Decisión nº 035-2015 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Diciembre de 2015

Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2015
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2012-000546 Sentencia Nº 035/2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de diciembre de 2015

205º y 156º

El 22 de octubre de 2012, el ciudadano G.R.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.156.737, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 6.642, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA SERDECO, C.A., domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de septiembre de 1986, bajo el número 5, Tomo 80-A Sgdo., cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante el mismo Registro Mercantil, bajo el número 21, Tomo 205-A-Sgdo., en fecha 30 de octubre de 2007, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) J-0240703-4, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución número 002-12, de fecha 23 de abril de 2012, emanada de la Dirección General de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante la cual impone a la recurrente la obligación de pagar la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 43.805,85), por concepto de reparo fiscal, para los años 2003, 2004 y 2005; así como la cantidad de CIENTO QUINCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 115.483,24), por concepto de multa, con base en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por incurrir en el ilícito material previsto en el artículo 109, numeral 1, eiusdem.

En esa misma fecha, 22 de octubre de 2012, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 23 de octubre de 2012, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 04 de junio de 2014, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

El 17 de junio de 2014, la ciudadana Haraybell E.I.T., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.470.084, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.811, actuando en su carácter de representante judicial del MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, presentó escrito de promoción de pruebas.

El 01 de julio de 2014, este Tribunal admite las pruebas promovidas.

El 22 de julio de 2014, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria número 092/2014, mediante la cual repone la presente causa al estado de admisión del recurso.

El 01 de diciembre de 2014, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

El 18 de diciembre de 2014, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria número 138/2014, mediante la cual repone la presente causa al estado de admisión del recurso, al no haber sido consignada la boleta de notificación librada al Síndico Procurador del Municipio Vargas.

El 12 de marzo de 2015, previo cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

El 02 de julio de 2015, la representación municipal consignó escrito de promoción de pruebas.

El 23 de septiembre de 2015, la representación municipal presentó informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 21 de octubre de 2015, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

I.I De la sociedad recurrente

Señala en su escrito, que ratifica los alegatos expuestos en el escrito de descargos consignado el 28 de abril de 2011, contra el Acta de Reparo Fiscal número 49-09, notificada a la recurrente el 02 de marzo de 2011, por considerar improcedente la multa impuesta, en primer lugar, por el hecho de que tiene su establecimiento permanente en el Municipio Libertador del Distrito Capital y no en el Estado Vargas, y en segundo lugar, por cuanto la Dirección de Administración Tributaria incumplió su deber constitucional y legal de dar respuesta oportuna y adecuada a la solicitud de inscripción de la recurrente, para la obtención de la licencia de industria y comercio.

Que niega, rechaza y contradice los alegatos expuestos en la Resolución 002-12, emanada de la Dirección de Administración Tributaria, por cuanto no se trata de “…atentar contra la garantía constitucional de la capacidad contributiva…”, como lo expone la Dirección de Administración Tributaria en su Resolución administrativa, sino de la materialización o no del hecho imponible como hecho generador de la obligación tributaria, cuyo incumplimiento podría ser supuesto de hecho para la imposición de una sanción administrativa.

Que a los efectos de la materialización del aspecto espacial del hecho imponible antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para el caso del Impuesto a las Actividades Económicas, el criterio dominante era la existencia de un establecimiento permanente en el territorio del Municipio, en o desde se realizaran las actividades económicas gravadas. Por ello, la recurrente insiste en el argumento que siempre ha mantenido en cuanto a su establecimiento permanente, el Municipio Libertador del Distrito Capital, desde donde realiza las tareas fundamentales que conforman su actividad económica, considerando que es este Municipio el único competente para gravar dicha actividad con el Impuesto a las Actividades Económicas.

Que si bien es cierto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2005), cambió el criterio, recogiendo el criterio de la presencia permanente como factor de conexión (artículo 217), no es menos cierto, que la ley tributaria no tiene efecto retroactivo, por lo que no puede pretender la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Vargas, aplicar para los años 2003, 2004 y 2005, el criterio contenido en una Ley promulgada con posterioridad a los ejercicios fiscales antes mencionados.

Reitera, que realizó varias solicitudes cuyos soportes fueron consignados como anexos al escrito de descargos mencionado, a los fines de obtener la licencia de industria y comercio para los contribuyentes que prestan servicio dentro de la jurisdicción del Municipio Vargas, desde un establecimiento ubicado en otra jurisdicción, no obteniendo respuesta a la misma.

Que en el mes de abril de 2006, hizo una consulta sobre la aplicación del artículo 221 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de la cual no obtuvo respuesta.

Que el 08 de octubre de 2007, envió comunicación a la Alcaldía del Municipio Vargas, anexando los recaudos necesarios para la obtención de la licencia y la misma no fue aceptada debido a que se tenía que llenar una planilla adicional a la entrega de los recaudos, lo cual –según señala- hizo de inmediato, y que posteriormente, la solicitud fue denegada ya que la Alcaldía alegaba que la compañía debía tener una dirección de oficina dentro del Municipio, lo cual no era posible por cuanto la oficina de la recurrente se encuentra en el Municipio Libertador, tal como lo ha reiterado en su escrito.

Que el 06 de noviembre de 2007, nuevamente envía comunicación a la Alcaldía, explicando que la sociedad recurrente no poseía dirección de oficinas en el Municipio Vargas, por cuanto las oficinas eran de C.A. La Electricidad de Caracas (hoy Corporación Eléctrica Nacional CORPOELEC S.A.), y no obtuvo respuesta.

Que el 03 de abril de 2009, emite comunicación donde se indican las gestiones realizadas con anterioridad para la obtención de la licencia, y no obtuvo respuesta.

Que el 06 de agosto de 2009, recibe un Acta de Requerimiento con el fin de practicar una fiscalización, siendo los mismos entregados el 19 de agosto; y el 25 de agosto, envió nuevamente comunicación solicitando la inscripción ante esa Alcaldía.

Que el 08 de septiembre de 2009, hace entrega de la solicitud de licencia con los documentos necesarios para tal fin y se celebró una reunión con el Director Jurídico Tributario, para ese momento, en la cual se consideró la posibilidad de otorgar a la recurrente una licencia como transeúnte; no obstante, la misma tampoco fue otorgada.

Que una vez más el Municipio declinó cumplir con su obligación constitucional y legal de dar respuesta oportuna y adecuada, a la solicitud de la recurrente, siendo finalmente el 20 de octubre de 2010, que la Administración Tributaria Municipal le asignó un número de registro a la recurrente Administradora Serdeco, C.A.

Que a partir de enero de 2011, la sociedad recurrente ha venido realizando los pagos correspondientes de acuerdo con la Ordenanza de fecha 14 de septiembre de 2009.

Que en el año 2010, de forma manifiestamente tardía, el Municipio tuvo a bien cumplir con su obligación constitucional y legal de dar respuesta a las solicitudes de la recurrente, otorgándole un número de inscripción.

Que la Administración Tributaria Municipal ha incumplido de manera reiterada e injustificada, su deber constitucional y legal, ex artículos 51 de la Constitución, 251 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 153 del Código Orgánico Tributario y 2 y 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de dar respuesta oportuna y adecuada a las solicitudes de la recurrente.

Que la falta de respuesta oportuna y adecuada, es la causa directa y eficiente de que la recurrente haya tenido que ejercer sus actividades económicas en el Municipio Vargas del Estado Vargas, sin contar con la Licencia de Industria y Comercio correspondiente y a la cual tenía pleno derecho por haber cumplido con todos los extremos necesarios a tal fin. Por lo tanto, considera que la omisión de la Administración Tributaria Municipal es un hecho ajeno a la voluntad de la recurrente, que ha forzado a infringir la Ordenanza respectiva.

Adicionalmente, señala que entre la conducta de la sociedad recurrente y el hecho ilícito cometido, no hay relación de causalidad, pues media entre ambos la conducta omisa de la autoridad tributaria, que habiendo incumplido su deber constitucional y legal de dar oportuna y adecuada respuesta a las solicitudes reiteradas de la recurrente, impidió ilegítimamente que la misma contara con la Licencia de Industria y Comercio para ejercer actividades económicas en el Municipio Vargas del Estado Vargas.

Concluye, que tales argumentos traen como consecuencia que no pueda aplicarse sanción alguna a la recurrente, pues considera que en el caso concreto se ha materializado la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario. Así solicita sea declarado.

I.II De la representación municipal

Que consta de la Resolución N° 002-12 que cursa en autos, de los cálculos relativos al tributo omitido, correspondiente a los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, la obligación de pago de la contribuyente por la suma de Bs. 102.651,77, lo cual consta del expediente administrativo consignado en este proceso judicial, y que tal obligación de pago ha sido reconocida por la contribuyente en el escrito del recurso y se origina de conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, por lo que considera que hace plena prueba y así lo invoca para que sea declarado en la definitiva, la procedencia del tributo objeto de reparo fiscal, incluyendo los intereses moratorios pertinentes, recargos, y de la sanción por la omisión de los tributos, así solicita sea declarado en la definitiva.

Que además de sancionar el incumplimiento del deber material, el mismo incumplimiento ha causado un daño al Municipio Vargas, por la disminución ilegítima de los ingresos durante los períodos auditados, y en tal virtud, procedió a aplicar la sanción pertinente, por la suma de Bs. 102.651,77, equivalente al 100% del tributo omitido, no pagado. Al efecto, hace valer la fundamentación legal del acto, y el contenido de los artículos 2, 3, 4, 15, 16, 17, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Vargas, publicada en Gaceta Municipal AV03-001 de fecha 30 de diciembre de 2003, consignada en el expediente y el contenido de los artículos 15, 16, 37 y 111 del Código Orgánico Tributario.

Que se ha constatado plenamente la realización de actividades económicas por parte de la recurrente, quien lo ha reconocido en el escrito recursivo, y que se puede concluir que efectivamente ha ocurrido un hecho imponible y ha nacido la obligación tributaria en jurisdicción del Municipio Vargas, lo que genera el pago de los tributos objeto de reparo fiscal.

Que no es imprescindible para que se genere la obligación tributaria, que Administradora Serdeco C.A., haya obtenido la Licencia de actividades económicas o local comercial que funja como establecimiento permanente, sino la presencia permanente y el ejercicio de las actividades económicas en jurisdicción del Municipio Vargas, tal como ha sido reconocido por la recurrente, desechando en consecuencia el alegato que la falta de la licencia es un "…hecho ajeno a la voluntad…" de la recurrente y que la ha forzado a infringir la Ordenanza respectiva. Al respecto, invoca el contenido de los artículos 2, 3, 4, 15, 16, 17, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Vargas, publicada en Gaceta Municipal AV03-001 de fecha 30 de diciembre de 2003, vigente para los períodos impositivos, en cuanto a las disposiciones que definen el hecho imponible y el establecimiento permanente normas debidamente conocidas por todos los contribuyentes, plenamente vigentes para la época y por tanto, considera que son absolutamente aplicables como ley local tributaria, así solicita sea declarado en la definitiva.

Que asimismo, es aplicable el contenido de los artículos 14, 15, 16, 37 y 111 del Código Orgánico Tributario, que definen el hecho imponible y delimitan su ocurrencia conforme a los parámetros que estos contienen, y que los hace valer en virtud de considerar que si efectivamente ha existido un lucro a favor de la contribuyente que incurre en el hecho imponible, también es directamente proporcional el derecho del Municipio a percibir los tributos generados, atendiendo al principio de validez de la obligación tributaria, por encima de convenios entre particulares, o de cualquier otra circunstancia, siempre en salvaguarda de los intereses del Municipio Vargas, para que tal conducta no se traduzca en una disminución ilegítima de los ingresos tributarios. Más aún, cuando la recurrente efectivamente en su escrito de descargos admitió la omisión de los tributos objeto del reparo fiscal, lo que evidencia claramente la imposibilidad de que exista la eximente de responsabilidad penal alegada por la recurrente, por lo cual considera que es absolutamente procedente la sanción impuesta, así solicita sea declarado en la definitiva.

Que si la recurrente efectivamente en su escrito de descargos admitió la omisión de los tributos, y si tal conducta omisiva está tipificada como ilícito en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, entonces también considera procedente la sanción, y en consecuencia, la contribuyente puede ser sancionada con hasta el 200% del tributo omitido, tal como prescribe la norma. No obstante, la Administración Tributaria Municipal, atendiendo al principio de proporcionalidad, aplicó la sanción estimando su cuantía en un 100% del tributo omitido.

Que se evidencia del Acta Fiscal y de la Resolución N° 002-12, que el tributo total omitido en los ejercicios auditados 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, es la suma de Bs. 102.651,77; la suma de Bs. 58.845,92, monto reconocido y pagado por la recurrente, en su decir correspondiente al impuesto de los ejercicios 2006, 2007 y 2008; la suma de Bs. 43.805,85, en decir de la contribuyente correspondiente a los períodos 2003, 2004 y 2005, que pretende desconocer en este proceso judicial; la sanción es la suma Bs. 102.651,77, por lo que la sanción aplicada se corresponde con el 100% del tributo omitido. No obstante, señala que el pago del tributo omitido en la oportunidad del reparo, no exime a la recurrente de la sanción en los términos previstos en la Resolución N° 002-12 y fundamentada en la disposición del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con la Ordenanza del referido tributo.

Adicionalmente, destaca que de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario, respecto a la imputación de pagos, es potestad de la Administración Tributaria aplicar el pago recibido a la deuda más antigua hasta la extinción total de la deuda y no al monto reconocido por la contribuyente.

En cuanto a la eximente de responsabilidad penal establecida en el artículo 85 numeral 3, caso fortuito o fuerza mayor, alegada por la recurrente, la representación municipal considera que no es aplicable, ya que el hecho imponible efectivamente ocurrió, y es conocido, público, notorio, evidenciado por la Administración Tributaria en su auditoria fiscal y reconocido por la contribuyente, y adicionalmente, no existe relación de causalidad entre la realidad, las disposiciones legales aplicables y la causal de eximente alegada. En ningún caso existió ninguna situación de hecho que pudiera calificarse como caso fortuito o fuerza mayor.

En cuanto a la prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, alegado por la recurrente, la representación municipal considera que tampoco resulta aplicable en la presente causa, puesto que la contribuyente no sólo debe tributar cuando efectivamente ha obtenido la Licencia en el Municipio Vargas, por sus actividades económicas en esa jurisdicción, sino también, aún cuando no teniendo Licencia de modo permanente, preste sus servicios, como es el presente caso. Asimismo, la recurrente al reconocer que tiene un establecimiento permanente en el Municipio Libertador, reconoce que realiza actividades económicas en esa jurisdicción, pero no todas, ya que también reconoce que percibe ingresos en jurisdicción del Municipio Vargas, por lo que tampoco con esto se exime de pagar en Vargas o en los otros Municipios donde también realiza actividades económicas. El error de derecho excusable consiste en la equivocada aplicación e interpretación de la ley o en errores de apreciación en torno a ella, lo cual considera que no ocurrió en el presente caso, puesto que simplemente ocurrió una omisión sobre una obligación de la contribuyente que no puede aducir error en la interpretación de la normativa aplicable, puesto que la existencia de diversas normas relativas a esta causa no constituyen argumentos suficientes para aducir este error.

En este orden de ideas, la representación municipal hace valer el contenido de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y el contenido de los artículos 15, 16, 37 y 111 del Código Orgánico Tributario, las cuales contienen normas que permiten dilucidar cuando ocurre de pleno derecho el hecho imponible de la obligación tributaria.

Que ha sido reiterada la jurisprudencia, y en particular las decisiones emanadas en los períodos correspondientes a la actuación fiscal, es decir, años 2003 al 2005, al definir que el impuesto de patente de industria y comercio, o de actividades económicas de industria, comercio o de índole similar, grava la actividad lucrativa propiamente dicha, que realiza el contribuyente durante el período impositivo en jurisdicción del municipio de que se trate y se dimensiona económicamente sobre el resultado o producto bruto de la actividad comercial o industrial generada en o desde la localidad municipal en cuestión y respecto a la necesidad de establecimiento permanente para la ocurrencia del hecho imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, ha dicho la jurisprudencia reiterada y vigente para la época, que aún cuando el sujeto pasivo de la relación tributaria no tenga un establecimiento permanente, el deber es verificar si las actividades de comercio se realizan, es decir, si realmente ocurre el hecho imponible, como lo es en el presente caso.

Que el Municipio Vargas del Estado Vargas, por órgano de la Administración Tributaria de la Alcaldía, ha actuado ajustado a derecho en todo momento frente a la recurrente Administradora Serdeco C.A., y simplemente ha estado ejecutando todos los actos que son propios de la Administración Tributaria Municipal para la recaudación de impuestos y para lo cual es perfectamente competente, no obstante en los períodos auditados tales gestiones resultaron infructuosas, por cuanto la recurrente no ha cumplido con el pago de las obligaciones tributarias legalmente determinadas, líquidas y exigibles a favor de la Administración Tributaria Municipal, en lo atinente al pago por concepto de la actividad económica de prestación de servicios, la cual es desarrollada en su jurisdicción. No actuar de ésta manera habría sido lesivo a los intereses del ente público que representa, dado el alto volumen de ingresos brutos de la recurrente, base imponible para determinar este tributo, quien ejerció sus actividades causándose el tributo pero no pagándose lo correspondiente.

Esto en virtud de que el Impuesto por Patente de Industria y Comercio no es un impuesto a las ventas sino a los ingresos brutos, y de esto se desprende claramente la interpretación que tiene la Administración Tributaria Municipal en cuanto a determinar cuál es la base imponible que sirve de parámetro para la liquidación del tributo, que en este caso se refiere a que la recurrente Administradora Serdeco C.A., que presta sus servicios en el Municipio Vargas permanentemente desde antes del año 2003, aún cuando fue en 2009, que solicitó la Licencia.

Finalmente, por lo antes expuesto, la Administración Tributaria Municipal solicita al Tribunal que valoradas en su justa medida las probanzas y argumentos expuestos, sea declarado sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por Administradora Serdeco C.A.

II

MOTIVA

Examinados los alegatos de la sociedad recurrente en el presente caso, y las defensas esgrimidas por la representación municipal, este Tribunal observa que la controversia se centra en determinar la procedencia de las denuncias formuladas por el recurrente en cuanto a la nulidad i) por incumplirse el deber constitucional y legal de dar respuesta oportuna y adecuada a la solicitud de inscripción de la recurrente, para la obtención de la licencia de actividades económicas; ii) por aplicación retroactiva de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; iii) así como la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario

Delimitada la litis, este Tribunal pasa a decidir mediante las consideraciones siguientes:

El presente asunto se contrae, esencialmente, a dilucidar la situación de la sociedad recurrente en su condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre Actividades Económicas, en el Municipio Vargas del Estado Vargas. De esta forma se puede observar, que se le formula reparo para los ejercicios fiscales que van desde el año 2003 hasta el año 2008, y que para justificar la falta de pago en esos ejercicios impositivos municipales, señala que el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no puede ser aplicado de manera retroactiva y la violación del derecho a oportuna respuesta en virtud de que no se le otorgó licencia que le permitiese el pago al momento de solicitarla.

Observa el Tribunal, que no es un hecho controvertido el ejercicio de la actividad económica por parte de la sociedad recurrente en inmuebles ubicados en el Municipio Vargas donde se realiza cobranza; inmuebles estos cuya propiedad es de la C.A. Electricidad de Caracas, por lo tanto, se aprecia que están dados los supuestos para considerar que se trata de un establecimiento permanente en la jurisdicción del Municipio Vargas.

Se puede deducir de lo anteriormente señalado, el ejercicio de una actividad económica en jurisdicción del Municipio Vargas del Estado Vargas, gravable por las Ordenanzas cuyas cantidades no fueron pagadas en su oportunidad.

Con respecto a la denuncia de la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cuanto a la gravabilidad del ejercicio de una actividad económica siempre y cuando medie un establecimiento permanente, se debe aclarar que la Ordenanza aplicable a los ejercicios gravables, ya contenía una definición clara sobre el hecho imponible generador de obligaciones tributarias con la clásica expresión “…en o desde la jurisdicción del Municipio…”, por lo tanto, no era necesario poseer un establecimiento permanente para que fuese gravada la actividad de cobranza generadora de tributos municipales, en el Municipio Vargas del Estado Vargas.

Es un hecho cierto para la controvertida materia impositiva municipal, que la reforma de la antigua y derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, fue motivada por varios fallos de distintos tribunales de la República con miras a armonizar, en sintonía con el texto constitucional, las diferencias que se presentaban por la aplicación de las Ordenanzas, logrando esas interpretaciones jurisprudenciales, plasmarse en la hoy Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

El artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que fuere invocado por la sociedad recurrente, es un ejemplo de tal situación, ya que, igualmente fue fruto de la inteligencia jurisprudencial que hoy armoniza la ley al recoger el reiterado criterio de los Tribunales. Si no existiese el artículo 221, la única forma de solventar la imposición de un sujeto pasivo con actividades interjurisdiccionales, sería tomar los ingresos gravables e imputarlos a cada uno de los Municipios en el porcentaje correspondiente a la actividad que en cada uno de ellos se despliegue; por lo tanto, el Tribunal no aprecia que se esté aplicando el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo que no se genera nulidad alguna de la Resolución que a través del presente proceso se impugna, a través del argumento que en este punto se discute.

No quiere decir este Tribunal que se deba aplicar retroactivamente la norma, al contrario, debe ser enfático en señalar que el texto constitucional prohíbe la aplicación retroactiva de normas, sin embargo, como se señaló, la solución contenida en dicho artículo para armonizar la imposición municipal, ya había sido criterio jurisprudencial perfectamente aplicable a los ejercicios investigados, amén de que el acto recurrido en ningún momento está fundamentado en el artículo cuya retroactividad se denuncia. Así se declara.

Aclarado lo anterior, esto es, la condición de contribuyente de la sociedad recurrente en jurisdicción del Municipio Vargas del Estado Vargas, adicionalmente se observa, que no ha habido objeciones de fondo en cuanto a las cantidades determinadas y además, hubo pago parcial para los ejercicios 2006, 2007 y 2008.

Ahora bien, se alega adicionalmente, que no hubo oportuna respuesta sobre la solicitud de inscripción para la obtención de la Licencia de Industria y Comercio (sic). Del análisis del expediente se pudo apreciar, que en el mes de noviembre de 2007, se hizo del conocimiento a la Directora General de Administración Tributaria de la imposibilidad de la obtención de la Licencia correspondiente, y luego, en el año 2009, se presentó por parte de Administradora Serdeco, C.A., la solicitud de Licencia de Actividades Económicas, siendo notificada de la asignación de Registro de Contribuyente el 20 de octubre del 2010, esto es, en fecha posterior a los ejercicios reparados.

En virtud del pago parcial sobre los ejercicios 2006, 2007 y 2008, quedan en discusión los reparos formulados para los ejercicios 2003, 2004 y 2005. De esta forma, se evidencia el ejercicio de actividades económicas entre los años 2003 al 2005, sin obtener Licencia o Asignación de Registro de Contribuyente, y de igual forma en los ejercicios 2006, 2007 y 2008, sin que conste en autos alguna gestión ante la Alcaldía del Municipio Vargas para obtenerla. En otras palabras, se evidencia el ejercicio de actividades económicas en el Municipio recurrido, sin la autorización formal por parte del ente tributario para realizar actividades económicas, sin que le sea imputable a la Alcaldía recurrida la denunciada violación al derecho a recibir oportuna respuesta, puesto que no se observa solicitud alguna sobre este particular para esos años. En consecuencia, el aspecto relativo a la denuncia sobre el derecho a recibir respuesta oportuna por parte de la Administración, no es procedente. Así se declara.

Dicho esto el Tribunal debe señalar que en nada afecta al reparo -en lo que se refiere al impuesto- el hecho de no habérsele dado respuesta a las comunicaciones que presentare Administradora Serdeco, C.A., el 10 de abril de 2006 y el 06 de noviembre de 2007, según alegan, y de cuya constancia solo riela en el expediente la última de las mencionadas.

Así, del contenido de esta última (fechada 06 de noviembre de 2007), no se puede apreciar una solicitud formal de licencia, por lo que el Tribunal debe señalar que aunque no ha habido respuesta de esas comunicaciones, esta situación no anula el reparo formulado, ya que con o sin licencia se generó el hecho imponible y, por lo tanto, surgió la obligación del pago de tributos, por lo que no es viable anular la Resolución en virtud de la falta de una oportuna respuesta. Así se declara.

No obstante lo anterior, el Tribunal procede a a.l.c. que pudiera tener la comunicación de fecha 06 de noviembre de 2007, que no fue respondida en su oportunidad, sobre las sanciones. Se debe aclarar, previamente, que conforme al petitorio se solicita la improcedencia de la multa contenida en la Resolución 002-12 de fecha 23 de abril de ese mismo año, la cual le fue notificada el 03 de septiembre de 2012.

También se debe aclarar que el pago de la obligación tributaria imputado a los ejercicios 2006, 2007 y 2008, no fue efectuado dentro de los 15 días hábiles otorgados para el allanamiento, lo cual trae como consecuencia que no sea aplicable la sanción atenuada del 10%. Además se aprecia que hubo una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por lo que la conducta de la sociedad recurrente se subsumió en el tipo, por lo que le corresponde la sanción sobre este particular, razón por la cual el Tribunal la confirma. Por lo tanto, el Tribunal procederá a a.l.p.d. la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, aplicable a los ejercicios correspondientes.

El Tribunal debe partir de la premisa de que la tantas veces mencionada comunicación, recibida por la Administración Tributaria el 09 de noviembre de 2007, no trata formalmente la solicitud de licencia, sólo se limita a informar sobre las gestiones realizadas para obtener la licencia (folio 245 del expediente judicial), cuando señala:

Me dirijo a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento la gestiones realizadas por mi representada, para obtener la licencia para el ejercicio de actividades económicas en ese Municipio, lo cual a la fecha no ha sido posible.

Al respecto le manifiesto que en el mes de octubre de 2007, se trató de introducir la solicitud de licencia y no fue aceptada debido a que nos informaron la necesidad de suscribir una planilla, lo cual fue subsanado de forma inmediata. Posteriormente se enviaron todos los recaudos requeridos con la señalada planilla, y no aceptaron dichos recaudos por cuanto argumentaron que debíamos establecer una dirección de oficina en ese Municipio.

Se debe acotar que no resulta un obstáculo insuperable el hecho de que la Administración Tributaria Municipal, se le informe sobre la imposibilidad de obtener la licencia para realizar actividades económicas. Cuando el sujeto pasivo tributario, tiene la responsabilidad en el pago de los impuestos, y del cumplimiento de los deberes formales indistintamente del nivel territorial que los exija, la norma le requiere la conducta de un buen padre de familia y por ende debe ser diligente en la obtención de la autorización, en este caso de la licencia, en consecuencia al supuestamente habérsele negado la recepción de la planilla, el contribuyente debe insistir o ejercer las acciones legales correspondientes para solventar su situación fiscal, incluso mediante la interposición de recursos.

Además, la comunicación no implica la solicitud de la licencia, sino manifiesta una imposibilidad en la recepción de planilla para culminar un trámite, la cual no ha sido acompañada de otro medio probatorio, que otorgue veracidad a los hechos en ella expresados, como pudiera ser el dejar constancia por funcionario que diese fe pública de lo ocurrido, o acompañada del ejercicio de algún recurso; lo cual no califica a esta comunicación de solicitud de Licencia de Actividades Económicas, ya que además para eso es necesario una planilla.

En esta dirección, este Tribunal considera oportuno destacar el contenido del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, aplicable a los ejercicios objeto de discusión e invocado, que dispone:

Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

1) El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años.

2) La incapacidad mental debidamente comprobada.

3) El caso fortuito y la fuerza mayor.

4) El error de hecho y de derecho excusable.

5) La obediencia legítima y debida y

6) Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.

De la norma transcrita anteriormente se desprende que, en materia de eximentes de responsabilidad penal, son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario, ubicando el legislador, dentro de los supuestos de eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, el caso fortuito y la fuerza mayor.

Por su parte, la doctrina moderna señala que el caso fortuito es el suceso que no ha podido preverse; o que, previsto, ha resultado inevitable. La fuerza mayor es todo acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido resistirse.

En efecto, la fuerza mayor se verifica en aquellos casos en que el sujeto infractor no puede actuar de otra forma debido a una serie de circunstancias ajenas a su persona, desvinculándose de cualquier relación con el sujeto sobre el cual incide, al ser independiente la causa que la produce y determina en él la imposibilidad de actuar de otra manera, siendo necesario que la sociedad contribuyente pruebe la verificación de la fuerza mayor que le impidió dar cumplimiento a la exigencia legal.

Tal como se indica anteriormente y como se desprende del encabezamiento del artículo 85 del Código Orgánico Tributario aplicable, el legislador al establecer estas eximentes de responsabilidad, lo hizo a fin de dispensar de sanción al contribuyente que se encontrara en alguno de los supuestos contemplados en ésta norma, se debe resaltar en cuanto a este particular, que la recurrente no trajo a los autos los elementos probatorios suficientes que demostraran sus afirmaciones y desvirtuaran el contenido de la Resolución impugnada, en cuanto a este punto; por lo tanto, al no haber demostrado que cumplió con su obligación y no haber desvirtuado el contenido de la Resolución impugnada con respecto a la sanción impuesta, trae como consecuencia que este Juzgador asuma que la comunicación sea insuficiente para demostrar la eximente. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA SERDECO, C.A., contra la Resolución número 002-12, de fecha 23 de abril de 2012, emanada de la Dirección General de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas.

Se CONFIRMA la Resolución impugnada, en los términos expresados en el presente fallo. De conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, se fijan 5 días de despacho para el cumplimiento voluntario, los cuales comenzarán a correr una vez declarada firme la presente decisión.

No hay condenatoria en costas en virtud de las prerrogativas y privilegios procesales de la República Bolivariana de Venezuela, extensibles a las empresas públicas.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2012-000546

En horas de despacho del día de hoy, diecisiete (17) de diciembre de dos mil quince (2015), siendo las once y cincuenta y nueve minutos de la mañana (11:59 a.m.), bajo el número 035/2015 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.V.P.

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