Sentencia nº 428 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Agosto de 2008

Fecha de Resolución: 8 de Agosto de 2008
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C07-469
Ponente:Deyanira Nieves Bastidas
Procedimiento:Recurso de Casación

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El 27 de enero de 2006, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, estableció los hechos siguientes: “…ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO.

El hecho que el Ministerio Público le imputa al entonces adolescente hoy adulto (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), ocurrió en el año 2001 en varias ocasiones en Naguanagua estado Carabobo; cuando el niño víctima estudiaba en preescolar y era cuidado en casa de éste por una ciudadana a quien le decían YAYA. Este joven adulto abusaba del niño y lo sometía y le pedía que le acariciara su pene, el niño víctima accedía porque el joven adulto siempre lo intimidaba. Él no le había contado nada a ningún familiar por miedo, ya que éste le decía que no lo dijera. En una oportunidad la madre de la víctima denuncia y fue autorizado a que le practicaran medicatura forense, con conclusiones que evidenciaban contacto y penetración (…)

El hecho que le fue imputado a (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA) lo calificó la representante del Ministerio Público como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en perjuicio del niño víctima (IDENTIDAD OMITIDA) (…)

DETERMINACIÓN PRECISA DEL HECHO QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADO.

El Tribunal Unipersonal en funciones de Juicio, una vez analizadas las pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 601 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, encuentra que en el debate probatorio, con base al Reconocimiento Médico Forense practicado por el experto O.J.R.H. quedó demostrado, que el niño (IDENTIDAD OMITIDA) fue víctima de Abuso Sexual indicando en el informe que ‘refiere el niño que fue víctima de abuso sexual por conocido en varias oportunidades… Examen ano-rectal:… Se evidencia laceración en área peri-natal (sic), esfínter hipotónico. Conclusiones: Esfínter hipotónico que indica penetración y contacto por vía ano-rectal.

En cuanto al hecho realizado por el acusado (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), quedó demostrada su participación con el testimonio y señalamiento que hiciera el niño víctima (IDENTIDAD OMITIDA), la madre del niño C.M.M., quienes en sus declaraciones fueron contestes al señalar sin ningún tipo de contradicción, que el acusado abusó sexualmente de la víctima. Al analizar la declaración rendida por el niño víctima, se observa que fue coherente, sin contradicciones señalando en la audiencia que fue abusado por el acusado. Del mismo modo, quedó demostrado con la declaración de la madre del niño quien manifestó que ‘…le pregunté si le había tocado la cola, me dijo que sí con lágrimas en los ojos. Yo me controlé y le dije cuántas veces y me dijo con las manos varias veces… me comentó que lo metía en el baño y allí lo violaba, que lo llevaba al cuarto de yaya y le succionaba el pene, que lo amenazaba…’. Igualmente quedó demostrado con el examen médico forense en el cual se indica ‘refiere el niño que él fue víctima de abuso sexual por persona conocida en muchas oportunidades…’ asociado a lo declarado por el psicólogo quien indicó: ‘Con relación a los hechos refiere, que en forma reiterada el adolescente (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA) lo invitaba a realizar algunas actividades sexuales. Señalándome el niño que en varias ocasiones hizo que le hiciera sexo oral a él, refirió que en una ocasión se lo había hecho por detrás’.

En consecuencia este Tribunal Unipersonal en funciones de Juicio, estima que resultó probada la autoría del entonces adolescente y hoy adulto (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA) en los hechos narrados en la audiencia, en la cual se le acusa por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”.

Por esos hechos y en la fecha antes señalada, el mencionado Juzgado de Juicio, DECLARÓ PENALMENTE RESPONSABLE al adolescente para el momento de los hechos (adulto para el momento de su enjuiciamiento) (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio del niño (IDENTIDAD OMITIDA) y en consecuencia se le impuso como sanción definitiva, las medidas siguientes: 1) Privación de Libertad por el lapso de dos (2) años; y 2) L.A. por el lapso de dos (2) años, de manera sucesiva, debiendo incorporarse a tareas educativas o laborales durante su cumplimiento, así como, incorporarse a charlas de orientación de acuerdo al programa elaborado a tal efecto.

La ciudadana abogada Juniar Gutiérrez Henríquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el Nº 56.173, defensora del adolescente (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior.

La ciudadana abogada A.G.G.P., Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público de Responsabilidad Penal Especial del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa.

El 6 de junio de 2007, la Corte de Apelaciones Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, integrada por las ciudadanas juezas Attaway Marcano Ruíz (ponente), María Arellano Belandria y M.P.V., DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora del adolescente (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), y CONFIRMÓ la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia.

Notificadas las partes de la anterior decisión, la Defensora Pública Cuarta Penal Sección Adolescentes, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Carabobo con sede en Valencia, defensora del adolescente (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), interpuso recurso de casación.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público diera contestación al recurso de casación interpuesto, la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 26 de octubre de 2007, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiéndole la ponencia a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

El 12 de febrero de 2008, revisada la fundamentación del recurso, mediante decisión Nº 76, se admitió el recurso de casación propuesto, convocando a la correspondiente audiencia privada.

El 4 de julio de 2008, se celebró la audiencia privada con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus alegatos.

El 29 de julio de 2008, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

PUNTO PREVIO

La recurrente, como punto previo a sus denuncias, alegó la nulidad absoluta del procedimiento incoado contra su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que: “…en el presente P.P., se violaron Principios y Garantías Constitucionales, que guardan relación con la Tutela Judicial Efectiva y Debido Proceso inmersos dentro de este último, el Derecho a la Defensa y la Licitud de la Prueba…”.

Su petición, la basó en los argumentos siguientes: “…en la investigación que se inició en contra del adolescente, se practicó un reconocimiento Médico Forense a la víctima, extra-proceso, en fecha 05 de Agosto de 2003, vale decir, anterior a la formulación de la denuncia efectuada por el representante legal de la víctima, la cual se llevó a efecto el 12 de Septiembre del 2003, es decir, ‘con un (01) mes y siete (07) días, de antelación’, mucho tiempo antes, de que se diera cuenta el Ministerio Público de la comisión del delito de Abuso Sexual, con lo que se infiere, que se efectúa una iniciativa probatoria por parte de algún funcionario…”.

Luego señaló que: “…la nulidad absoluta tal como se indicó anteriormente puede ser opuesta en todo estado y grado del proceso, así fue invocada atendiendo a lo que expresan los antes citados Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, normas adjetivas estas, igualmente violadas por la Corte de Apelaciones, al ser desaplicadas EN LA RECURRIDA, cuando no se procedió a decretar, la nulidad tantas veces señalada (…)

En ese orden de ideas, al practicarse el Reconocimiento Médico Forense, sin la orden y dirección del Ministerio Público, se incurre en la violación de los Artículos antes citados (285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 552 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y con el artículo 108.1 del Código Orgánico Procesal Penal), relativos todos, a que la dirección de la investigación corresponde al Ministerio Público y los funcionarios de investigación, se encuentran subordinados a las órdenes que emanen del mismo, prueba ésta por demás fundamental para determinar el tipo penal de Abuso Sexual, objeto de este proceso, derivándose así, la consecuencia que establece el Artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ‘toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos’ basándose en que, los funcionarios que ordenaron la práctica de esta prueba usurpan funciones del Ministerio Público, en consecuencia siendo nulos sus actos, son nulas las pruebas practicadas…”.

PRIMERA DENUNCIA

La recurrente denunció: “…VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 26, 51, 49.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a las garantías a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DERECHO A PETICIÓN Y AL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO, e igualmente, por falta de aplicación de los Artículos 173 y 456 Segundo Aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la obligación de MOTIVAR LA SENTENCIA, a la que se encuentran sometidos los Jueces, así como también, fueron desaplicados los Artículos 544 y 546 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que consagra el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, en virtud que la defensora tal como se reflejó en el punto previo de este escrito alegó, la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, en la audiencia Oral y Privada efectuada con ocasión del Recurso de Apelación interpuesto…”.

Para fundamentar su alegato, expuso: “…el Tribunal Colegiado en la decisión que declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto, omite en forma absoluta un pronunciamiento sobre la nulidad antes señalada, con lo cual incurre dicho Tribunal en el Vicio de Falta de Motivación de la Sentencia, al evidenciarse la A. deM., en lo que se refiere al alegato de solicitud de nulidad planteada, incurriendo así, en Violación de la Ley por falta de aplicación de todos los dispositivos legales antes enunciados, y así mismo, existe Violación de la Ley por falta de aplicación del Artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, que le otorga a los jueces la obligación de decidir los asuntos sometidos a su consideración, no obstante el Tribunal Colegiado no sólo desestimó la solicitud de nulidad planteada, si no que incurrió en el vicio de falta de motivación de la sentencia al ignorar la petición antes indicada, cuando ésta carece de pronunciamiento alguno sobre la misma, en tal sentido, es por lo que, pido a esta Honorable Sala de Casación Penal declare con lugar el motivo de Casación antes narrado, anule la sentencia del Tribunal de alzada y dicte una decisión propia…”.

SEGUNDA DENUNCIA

La recurrente, como segundo motivo de impugnación, denunció: “…VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN una vez más del Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en el momento que el tribunal de alzada no remedió las irregularidades procesales denunciadas y que causaron indefensión, con lo cual se desaplicó el Artículo 49.1 de la Carta Magna…”.

Para motivar su alegato, expuso: “…en el escrito de apelación, la defensa dentro de los motivos esgrimidos para fundar dicho recurso se basa en que el Juez de Instancia, fundamentó su decisión a los efectos de la comprobación material del hecho punible, en una prueba incorporada a la investigación de manera ilícita…sobre la incorporación del examen Médico Forense practicado al Niño Víctima… sin control alguno de las partes, ni tan siquiera por el Ministerio Público…”.

Luego transcribió un extracto de la sentencia recurrida y continuó señalando que: “…con esta decisión la Corte de Apelaciones entró en franca violación de la ley, por falta de aplicación del Artículo 26 de la Tutela Judicial Efectiva, al negar que esta prueba fuere incorporada al proceso en una forma ilícita, al tiempo que viola la Ley al desaplicar, lo dispuesto en el Artículo 13 del Código Penal Adjetivo vigente… no pudo jamás la declaración del experto en la Audiencia Oral, constituirse en un acto de convalidación, por cuanto priva el argumento del fruto del árbol envenenado y esta prueba, venía padeciendo de un vicio de fondo, de carácter substancial, que acarrea la nulidad absoluta, en tanto el a quo con su decisión desaplica el Artículo 13 antes citado, que alude a la búsqueda de la verdad, por las formas jurídicas, en ese mismo orden de ideas, se desaplica en la recurrida el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el Principio de la Licitud de la Prueba, y en ese mismo tono se desaplica el Artículo 108 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, sobre las atribuciones del Ministerio Público, en torno a la dirección de la investigación, y es a éste, a quien corresponde llevar la investigación por sí, o mediante los órganos de investigación que actúan bajo su dirección (…)

Es de resaltar, como argumento que corrobora la condición de esta prueba ilícita, que la misma fue practicada extra proceso, y que esta directriz del Ministerio Público donde ordena la práctica del examen Médico Forense no consta en las actuaciones, y lo único que consta como inicio de la investigación penal, es la denuncia de la víctima realizada en fecha posterior a la práctica de la prueba.

Muy por el contrario a lo que en buen Derecho se debe esperar, la Sentencia Recurrida, tal como se pudo observar, al responder al vicio planteado de la ‘ilicitud de la prueba’, manifiesta que esta prueba fue ordenada por el Ministerio Público, argumento éste, que la defensa desconoce de dónde lo extrae el Tribunal, en virtud de que en las actuaciones no se observa constancia alguna de esta orden… y al no constar en acta, se tiene como que no fue ordenada su práctica por el director de la investigación...”.

La Sala, para decidir observa:

En virtud de que el punto previo, la primera y segunda denuncias -precedentemente transcritos- guardan relación entre sí, ya que versan sobre la incorporación y valoración del reconocimiento médico legal practicado a la víctima del presente caso, la Sala procede a resolverlos de manera conjunta.

En primer lugar, la recurrente aduce que el proceso seguido a su defendido resulta nulo porque la investigación se inició con un reconocimiento médico legal practicado a la víctima, fuera del proceso; en segundo lugar, que la recurrida omitió pronunciarse sobre esa solicitud de nulidad alegada por la defensa; y en último lugar, que dicho reconocimiento médico legal constituye una prueba ilícita.

La sentencia hoy recurrida en casación, respecto al reconocimiento médico legal practicado a la víctima, decidió: “…Respecto a estas denuncias formuladas en el escrito recursivo presentado por la defensa, se observa que no constituyen, de ninguna manera una falta de motivación de la sentencia, por cuanto los motivos descritos, a más de estar planteados en forma contradictoria e incoherente, se confunde la presunta incongruencia entre la motiva y la dispositiva, con la consideración por parte de la a-quo del informe psicológico, prueba que considera extra penal y el examen médico forense, la cual considera una prueba incorporada a la investigación de manera ilícita, que fue practicado sin control, lo que carece de sustentación legal por cuanto la prueba médico forense como la psicológica fueron recibidas fundamentalmente como pruebas testimoniales rendidas, tanto por el Médico forense que la practicó como por el Psicólogo, siendo los informes mencionados en la sentencia a título informativo, sin habérseles dado relevancia probatoria distinta a lo señalado por los testigos, de modo que tal cuestionamiento no pasa de ser una manifestación de inconformidad de la apelante con el criterio jurisprudencial de la a-quo, sin que constituya vicio de la sentencia, por cuanto no se evidencia la presunta incongruencia citada, por lo que tales impugnaciones carecen de sustentación en cuanto a la pretensión de que la recurrida está viciada de inmotivación y, por ello, no asiste la razón a la apelante, porque, si bien es cierto que la a-quo no le dio valor probatorio al dicho de la testigo H.R.M., adujo que los mismos no aportaban ningún elemento para desvirtuar la acusación, lo que evidencia que sí comparó la citada prueba con las otras recibidas en el debate y, en cuanto a la realización del examen médico forense, no cabe duda, de la lectura adecuada de la sentencia, que la dicha prueba fue apreciada por virtud de que había sido ordenada por el Ministerio Público a solicitud de la madre de la víctima, a los fines de determinar si en efecto se había cometido un hecho lesivo de la integridad física del niño y una vez determinado esto, como acto preliminar de investigación realizado para dejar constancia de las huellas del ilícito, lo que dio lugar a la denuncia formal realizada por la representante legal del niño agredido, por tanto, su incorporación a la investigación se realizó adecuadamente, por una parte, siendo que además, el alegato de que fue incorporada a la investigación de manera ilícita es infundado y, por otra parte, no forma parte de la causal contenida en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegado por la invocado por la apelante, por cuanto esta disposición procesal está especialmente referida a la incorporación al debate con violación a los principios del juicio oral, circunstancia que no se evidencia de las actas ni fue alegada expresamente, en tanto que resultaría infundada su alegación en razón de que dicha prueba fue legalmente admitida en la fase preliminar para ser recibida en el juicio. Lo mismo se infiere de la revisión de la denuncia de desigualdad de las partes, parcialidad y violación de la objetividad, en vista de que tal denuncia está referida a la actuación del Ministerio Público y no al contenido de la sentencia como tal, por tanto, lo cierto es que de la lectura de la sentencia apelada se obtiene la convicción de que la a-quo sí realizó un análisis y valoración conjunta y separada de los diferentes medios probatorios recibidos en el debate, dando las razones de la apreciación probatoria, la determinación del delito cometido y la precisión de la responsabilidad penal del acusado.

De la misma manera, la alegada ilogicidad en la motivación carece de sustentación tanto fáctica como jurídica, por cuanto el motivo establecido por el legislador en el dispositivo citado por la apelante está referido a la posible ilogicidad en que pueda incurrir el sentenciador en la apreciación de las diferentes pruebas y su valoración a los efectos de la fijación de los hechos, que impidan conocer con precisión los motivos de su convicción o que siendo de tal manera incoherentes o incongruentes, enervándose entre sí, hagan imposible determinar la verdad de los hechos en la forma en que aparecen acreditados en la sentencia y, en consecuencia, vicien de nulidad el fallo, sin embargo, de la revisión del escrito y los argumentos expuestos por la apelante no se obtiene ninguna razón para concluir que la recurrida adolece del vicio denunciado…”.

De las actuaciones que componen la presente causa, se evidencia, que tal como lo decidió la Corte de Apelaciones en su fallo, el reconocimiento médico legal practicado a la víctima, fue incorporado al debate el 19 de enero de 2006, mediante la declaración del experto O.J.R.H., quien expuso sobre la evaluación que como médico le había realizado al menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Su dicho fue rendido en audiencia oral y sometido al control de las partes. Además, su testimonio fue ofrecido como elemento probatorio y admitido en la Audiencia Preliminar, motivo por el cual resultaba obligatoria su evacuación en juicio.

Por otra parte, sí consta al folio 12 de la primera pieza del expediente, oficio Nº 9700-146-DS-463-03, del 5 de agosto de 2003, en el cual el médico forense O.R., dejó constancia de haber practicado la evaluación médico legal a la víctima, en complemento a lo ordenado por el Despacho Fiscal en materia de Responsabilidad del Adolescente, según solicitud Nº 1760-03.

Aunado a ello y tal como lo alegó la representante del Ministerio Público en el escrito consignado ante la Sala: “…el Ministerio Público, ordena o supervisa la práctica de las diligencias, no practica reconocimientos médicos, mal podríamos entonces hablar de ‘usurpación de funciones del Ministerio Fiscal’. Asimismo, la recurrente parece olvidar que corresponde al órgano de investigación penal (del cual forman parte los médicos forenses) la práctica de diligencias urgentes y necesarias dirigidas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (artículo 284, aparte único del COPP), amén de las obligaciones que le competen como profesional de la medicina al tener conocimiento en virtud de su profesión de la comisión de un delito en este caso en perjuicio de un niño y los deberes que le imponen al facultativo, el código de instrucción médico-forense…”.

De la transcripción de la sentencia recurrida se evidencia, que la Corte de Apelaciones dio debida contestación al cuestionamiento efectuado por la defensa a dicha prueba médico legal, la cual fue apreciada conforme al testimonio rendido en audiencia oral por el experto médico O.J.R.H., cumpliéndose para su incorporación con los principios legales que rigen la materia.

De lo anterior se desprende, que la recurrida sí dio cabal y oportuna respuesta al alegato de nulidad presentado por la defensa, ya que su pretensión se basaba en el cuestionamiento del examen médico legal practicado a la víctima y el fallo de alzada hizo pronunciamiento expreso al respecto. Asimismo, se determinó de manera fehaciente que la prueba incorporada al proceso fue el testimonio del experto, quien rindió declaración sobre la evaluación médica que le había practicado a la víctima, por ende, su incorporación y apreciación fue lícita.

En virtud de las razones precedentemente expuestas, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la primera y segunda denuncias, del recurso de casación interpuesto por la defensa del adolescente (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), así como, el alegato esbozado en el punto previo, debido a que la sentencia impugnada no incurrió en las infracciones denunciadas por la recurrente. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

En tercer lugar, la recurrente denunció: “…Violación de la Ley por Indebida Aplicación del Artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece en su Parágrafo Segundo: ‘La privación de libertad SÓLO PODRÁ SER APLICADA CUANDO el adolescente: cometiere alguno de los siguientes delitos; homicidio salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores’. (SUBRAYADO NUESTRO)…”.

El sustento de su pretensión, lo basó en las consideraciones siguientes: “…entre los tipos penales para los cuales procede la sanción Privativa de Libertad, no figura El Abuso Sexual previsto y sancionado en el Artículo 259 ejusdem, delito éste, por el cual resultó sancionado el Adolescente, con lo cual se infiere que existe una manifiesta errónea aplicación del citado Artículo 628 de la norma especial in comento, resultando así, Violada una vez más la Ley, por parte del Tribunal a quo, en el momento de sancionar al joven a dos años de privación de libertad (…)

En consecuencia, igualmente una vez más, se incurre en la Recurrida, Violación de la Ley por, indebida aplicación del Artículo 622 en su literal “F” al aplicar igualmente con fundamento a este Artículo, la Sanción Privativa de Libertad… siendo lo prudente… aplicar, cualesquiera otras sanciones previstas en el artículo de marras, diferente a la privación de libertad.

En ese mismo orden de ideas, se transgrede el artículo 24 único aparte de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio In dubio Pro Reo, el cual se refiere, que al haber dudas acerca de la aplicación de una norma, se aplicará la que más beneficie al reo o rea, principio éste, que goza de rango Constitucional, y en el presente caso, bajo el supuesto que el Tribunal tuviere dudas en cuanto a la sanción a aplicar, lo ajustado a Derecho era acordar una sanción menos gravosa, contraria a la Privación de Libertad, cumpliendo así, lo que dispone la norma constitucional antes citada…”.

La Sala, para decidir observa:

La recurrente denuncia la infracción del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al considerar que a su defendido no se le podía aplicar como sanción la medida de privación de libertad, ya que el delito objeto del proceso fue el de ABUSO SEXUAL A NIÑO, no el de VIOLACIÓN, que es el que permite la aplicación de la referida sanción.

Al respecto, la sentencia hoy impugnada en casación, decidió: “…Tales afirmaciones de la defensa no se corresponden con la verdad obtenida en el debate probatorio, del cual extrajo la a-quo su plena convicción sobre la participación del acusado y su responsabilidad en los hechos enjuiciados, calificando los mismos como constitutivos del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN, tal como fue precalificado por el Ministerio Público en la acusación, calificación ajustada a la figura delictiva contenida en el Único Aparte artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el cual se prevé una pena de CINCO A DIEZ AÑOS DE PRISION, cuando el ABUSO SEXUAL implique penetración anal u oral, como en este caso, que dada la edad de la víctima, es decir, su condición de niño, se presume la violencia de la acción delictiva por la falta de libertad para resistirse y la falta de capacidad para consentirlo por parte de quien resulta afectado, por lo tanto, se consideran como verdaderos actos de violación que en los términos del Código Penal, que son previstos en la figura contemplada en la ley especial que, conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del Artículo 628 de la misma, merece sanción privativa de libertad y no como afirma la defensa, al pretender diferenciar la VIOLACIÓN prevista en el Código Penal, de la figura del ABUSO SEXUAL CON PENETRACION genital, anal u oral, prevista en la ley especial, ya que esa calificación quedó precisada por la a-quo en la sentencia, de la manera que se transcribe parcialmente a continuación:

‘…El hecho que le fue imputado a V.A.S.P. lo calificó la representante del Ministerio Público como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en perjuicio del niño víctima se omite conforme a la ley, promovió los testimonios en los cuales sustentó su acusación tal como se dejó constar en acta; el hecho fue oralizado de manera sucinta por la Fiscal en la audiencia, tal como consta en el acta respectiva…omissis…

En consecuencia este Tribunal Unipersonal en funciones de Juicio, estima que resultó probada la autoría del entonces adolescente hoy adulto se omite conforme al artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescentes en los hechos narrados en la audiencia, en la cual se le acusa por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

CALIFICACIÓN JURÍDICA

Le corresponde a esta Jueza Profesional determinar la calificación jurídica a tenor de lo dispuesto en el artículo 601 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De acuerdo a los hechos acreditados se acoge la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑOS en la modalidad de violación, por cuanto los hechos se corresponden con el tipo penal previsto en el artículo 259 de la precitada Ley especial, en el cual resultó víctima el niño L.V. Montilla…omissis…, DECLARÓ PENALMENTE RESPONSABLE al joven adulto se omite conforme al artículo 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescentes… por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niños en la modalidad de violación previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de L.E.V.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 24.257.291, estudiante, previsto en él articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y en consecuencia la Jueza Profesional LE IMPONE COMO SANCIÓN definitiva las siguientes medidas: 1.- Privación de Libertad por el lapso de dos (2) años y 2.- L.A. por el Lapso de dos(02) años’…”.

El artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “…Privación de Libertad… Parágrafo Segundo: La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente: a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores…”.

El adolescente (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), fue declarado penalmente responsable, por el delito ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece: “Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”.

De lo expuesto se evidencia, que el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tipifica varias conductas, bajo el nomen jurídico de ABUSO SEXUAL A NIÑOS. Dentro de las conductas típicas señaladas, se encuentra evidentemente la VIOLACIÓN, descrita en la misma norma como “…penetración genital, anal u oral…”. Aunado a ello, resultó claramente establecido que el adolescente fue sancionado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS en la modalidad de VIOLACIÓN, al haber quedado acreditado en el debate oral que el niño víctima fue objeto en diversas oportunidades de penetración anal, entre otras conductas.

Por las razones expuestas, el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no resultó infringido, toda vez que es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, la sanción de medida de privación de libertad.

En virtud de lo expuesto, se declara SIN LUGAR la tercera denuncia del recurso de casación, al no resultar acreditada la infracción alegada. Así se decide.

CUARTA DENUNCIA

En último término, la recurrente denunció: “…Violación de la Ley por errónea interpretación del Artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tratándose que el delito de Abuso Sexual, por el cual resultó sancionado el Adolescente, no posee la característica de ser un Delito Privativo de Libertad, de acuerdo a lo ya esbozado, se planteó, en el Recurso de Apelación que de acuerdo a lo plasmado en dicho Artículo, la acción se encuentra evidentemente prescrita, habida cuenta que los hechos ocurrieron en el año 2001, y a tenor de lo expresado en la referida norma legal, para los delitos que no admiten la Privación de Libertad, como en este caso, el lapso de prescripción es de Tres (03) años y desde el año 2001 hasta la presente fecha, han transcurrido más de seis (06) años…”.

El motivo de su denuncia, lo expuso en los términos siguientes: “…el Tribunal a quo, desestimó el alegato de la prescripción incoado por la Defensa, argumentando que se produjo la interrupción de la acción penal, punto de vista éste con el que la Defensa entra en total disconformidad, y es en este momento, cuando el Tribunal de Alzada, en su decisión incurre en errónea interpretación del señalado Artículo 615 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, del cual se desprenden las únicas formas de interrupción de la prescripción presentada por el Legislador Especial que rige la materia y estas causales son la evasión y la Suspensión del proceso a pruebas resultando evidente que en el proceso penal incoado, no se dieron estos supuestos, por lo tanto, tratándose de un Delito no Privativo de Libertad, la acción se encuentra prescrita…”.

Finalizó su denuncia, solicitando: “…a esta Honorable Sala de Casación Penal proceda a anular la Sentencia Dictada por el Tribunal de Alzada y dicte una Decisión propia donde se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA por prescripción de la acción penal…”.

La Sala, para decidir observa:

En esta oportunidad, el planteamiento de la recurrente consiste en alegar, que en el presente caso ha operado la prescripción de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que solicita se decrete el sobreseimiento de la causa.

La Corte de Apelaciones, respecto a la prescripción de la acción penal para enjuiciar el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN, decidió: “…Está acreditado en autos, que desde la fecha en que presuntamente se produce la comisión del delito según la defensa, es decir, desde el año 2001 hasta el momento de la imputación formal del fiscal del Ministerio Público al imputado, no habían transcurrido cinco años, que es el término señalado por la Ley especial para la prescripción de la acción penal, por lo que se produjo la interrupción de la misma y como quiera que en esa materia especial no existe la llamada prescripción judicial, resulta infundada la afirmación de la recurrente en el sentido de que para el momento en que se dictó la sentencia la acción había prescrito, por tanto deviene en infundada dicha denuncia…”.

El artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respecto a la prescripción de la acción penal de las sanciones penales, tipificadas en dicha Ley especial, establece: “Prescripción de la Acción. La acción prescribirá a los cinco años en caso de hechos punibles para los cuales se admite la privación de libertad como sanción, a los tres años cuando se trate de otro hecho punible de acción pública y a los seis meses, en casos de delitos de instancia privada o de faltas.

Parágrafo Primero: Los términos señalados para la prescripción de la acción se los contará conforme al Código Penal.

Parágrafo Segundo: La evasión y la suspensión del proceso a prueba interrumpen la prescripción.

Parágrafo Tercero: No habrá lugar a la prescripción extraordinaria o judicial prevista en el Código Penal”.

En primer término, y tal como se determinó en el capítulo anterior, el hecho punible por el cual resultó sancionado el adolescente (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), merece privación de la libertad, en virtud de lo cual, el lapso para que opere la prescripción de la acción penal en el presente caso es de CINCO (5) AÑOS.

En segundo lugar, el referido artículo 615, a los fines del computar los términos de la prescripción, remite de manera expresa a las disposiciones legales del Código Penal, por ende, a dichos fines, debe aplicarse lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal. En este particular, el artículo 109 del Código Penal, establece que: “…Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho…”.

En el presente caso, el Tribunal de Juicio dejó claramente determinado en su fallo, que el hecho punible fue perpetrado en múltiples oportunidades, al establecer como hechos acreditados que el niño: “…fue víctima de abuso sexual por persona conocida en muchas oportunidades…”, motivo por el cual la prescripción de la acción penal se debe comenzar a contar a partir del día que cesó la continuación o permanencia del hecho.

Dadas las condiciones del caso, por tratarse de que el hecho punible fue perpetrado en perjuicio de un niño de muy escasa de edad, se logró determinar que las conductas punibles comenzaron a ejecutarse desde que éste tenía entre cinco y seis años de edad. Sin embargo, respecto al momento en que dichas conductas cesaron, existen algunas imprecisiones que resultan convenientes aclarar. Tanto el niño víctima como su madre, resultan contestes en afirmar, que el hecho punible fue descubierto cuando: “…Fui a visitar a un sobrino que aún vivía en esa residencia. Me ofrecieron calamares y yo le ofrecí a mi hijo, él no quería, yo inisití y él lo probó, hizo una mueca y dijo Guacala sabe a pene… decidí que lo mejor era ir al médico para verificar lo que él decía. Fui al médico… me dijeron que tenía que formular una denuncia… Así lo hice…”. La denuncia fue presentada ante la Fiscalía del Ministerio Público el 12 de septiembre de 2003, el 1º de octubre de 2003, se efectuó el acto de individualización del adolescente, procediendo el Ministerio Público a presentar acusación en su contra, el 15 de enero de 2005.

De lo expuesto se evidencia, que la conducta cesó a partir de que la madre del menor descubrió lo que le pasaba a su hijo, momento en que presentó la denuncia. En virtud de ello, la única fecha cierta que consta en las actuaciones, como momento a partir del cual de manera certera cesó la conducta punible, es el día de presentación de la denuncia, 12 de septiembre de 2003, por lo que es a partir de esa fecha que se debe comenzar a contar el lapso de prescripción y tomando en consideración que en el caso que nos ocupa, ese lapso es de CINCO (5) AÑOS, la Sala observa que éste no ha transcurrido en su totalidad, aún sin entrar en consideraciones sobre los actos interruptivos, por lo que se concluye que en el presente caso no ha operado la prescripción de la acción penal.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la presente denuncia, en virtud de que de la revisión del fallo recurrido, se verifica que el mismo no incurrió en la infracción denunciada por la impugnante. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de casación interpuesto por la defensora del adolescente (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA).

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto del año 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

RC07-469.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realiza el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La mayoría de esta Sala, al resolver el recurso de casación interpuesto por la abogada X.E., Defensora Pública Cuarta Penal Sección Adolescentes, adscrita a la Defensa Pública del Estado Carabobo, a favor del joven adulto (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), lo DECLARÓ SIN LUGAR.

Disiento de la anterior decisión, toda vez que de la revisión que he realizado del expediente constaté que los hechos se consumaron en el año 2001, en la población de Naguanagua Estado Carabobo, cuando el niño víctima (IDENTIDAD OMITIDA) estudiaba en preescolar, y que el joven adulto (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA) fue condenado, el día 27 de enero de 2006, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN.

El delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para la fecha, establece lo siguiente:

Artículo 259.- Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte

.

En el sistema penal de responsabilidad del adolescente, se aplican sanciones, y en el Capítulo III Sección Primera, artículo 620 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se establece un amplio catálogo, que va desde la amonestación hasta la privación de libertad. En el caso en estudio, se le impuso al joven adulto (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA) la sanción de Privación de Libertad, ya que en el juicio éste resultó culpable del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, el cual es un hecho que es punible y de mayor significación social, por sus resultados, y la legislación ordinaria prevé pena de privativa de libertad.

El artículo 628 de la mencionada Ley Especial, establece el lapso mínimo y máximo que puede durar la privación de libertad según la edad del adolescente. “…En caso de adolescentes que tengan catorce años o más, su duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco años. En caso de adolescentes de menos de catorce años, su duración no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años…”.

El artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece la “Prescripción de la acción penal”, y a la letra dice:

La acción prescribirá a los cinco años en caso de hechos punibles para los cuales se admite la privación de libertad como sanción, a los tres años cuando se trate de otro hecho punible de acción pública y a los seis meses, en casos de delitos de instancia privada o de faltas.

Parágrafo Primero: Los Términos señalados para la prescripción de la acción se les contará conforme al Código Penal.

Parágrafo Segundo: La evasión y la suspensión del proceso a prueba interrumpen la prescripción.

Parágrafo Tercero: No habrá lugar a la prescripción extraordinaria o judicial prevista en el Código Penal

.

De la transcripción del artículo antes referido, se desprende que la única prescripción que opera en el sistema de responsabilidad penal del adolescente, es la prescripción ordinaria más no la judicial, que los actos que interrumpen la prescripción ordinaria son la evasión y la suspensión del proceso a prueba y que en los casos que la sanción sea la privación de libertad (como el caso en estudio), la acción penal prescribirá a los cinco años.

En el presente caso, los hechos se consumaron en el año 2001, y de la revisión de las actas que conforman el expediente, se verificó que el joven adulto (Se omite identidad, de acuerdo a disposiciones de la LOPNA), no evadió el proceso penal incoado en su contra, ni menos aún el proceso se suspendió en pruebas, es decir, que no surgieron durante el juicio actos interruptivos de la prescripción, transcurriendo desde el año 2001 hasta la presente fecha SEIS (6) AÑOS, estando superado el tiempo establecido para que opere la prescripción ordinaria, contemplada en el encabezamiento del artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En virtud de lo antes expuesto, considero que la Sala ha debido DECLARAR CON LUGAR la cuarta denuncia del recurso de casación, por haber operado la prescripción ordinaria de la acción penal, y en consecuencia DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Absteniéndose de resolver el punto previo y las denuncias primera, segunda y tercera de dicho recurso.

Queda en estos términos expresada mi inconformidad con la sentencia. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0469 (DNB)