Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución20 de Mayo de 2010
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJesús Del Valle Millan Figuera
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, jueves veinte (20) de mayo de 2010

199º y 151º

Exp. Nº AP21-R-2010-000319

Asunto Principal Nº AP21-L-2009-000927.

PARTE ACTORA: A.J.E.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-11.561.605.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.C.D. abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 98.561.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLE SERECA C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1996, bajo el Nro. 57, Tomo 34-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: YUSULIMAN VINDIGNI HERRERA, J.B.S. y J.A.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 87.266, 107.059 y 110.016 respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano A.J.E.S. contra la empresa SERENOS RESPONSABLE SERECA C.A.

CAPITULO PRIMERO.

Antecedentes

  1. - Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por el abogado R.B., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por la ciudadana: A.J.E.S. contra la empresa SERENOS RESPONSABLE SERECA C.A.

  2. - Recibidos los autos en fecha doce (12) de marzo de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, se fijó mediante auto de fecha diecinueve (19) de marzo de 2010, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día miércoles siete (07) de abril de 2010, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por cuanto el Dr. J.M.F. fue designado Juez Provisorio de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la presente causa, y fijó nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día JUEVES VEINTINUEVE (29) DE ABRIL DE 2010, a las 11:00am, oportunidad a la cual compareció la parte demandada recurrente, y se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora, produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

  3. - Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

    1. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

    El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “… PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano A.J.H.S. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-11.561.605, en contra de la sociedad mercantil SERENOS RESPONSABLE SERECA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1986, bajo el Nro. 57, Tomo 34-A-Sgdo…”

  4. - En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

    El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

    .

    A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

    “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

    La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

    B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

    …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

    C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

    …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

    D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

    …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

    En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si los siguientes conceptos: reducción de jornada, cesta ticket, utilidades y prestación de antigüedad.

    1. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

  5. - La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto el concepto de reducción de jornada fue debidamente cancelado por la parte demandada en las oportunidad en que el actor se hizo acreedor de tal beneficio, tal y como consta de los recibos de pago; el segundo punto de la apelación, se refiere al concepto de cesta ticket, por cuanto el a quo condenó a pagar éste concepto sin tomar en consideración el valor real de la unidad tributaria para cada año en que se generó este derecho; el tercer punto de la apelación, se refiere al concepto de utilidades, por cuanto el a quo condenó para éste concepto a razón del último salario devengado por la parte actora, y no el devengado al momento en que nació el derecho; y por último recurre por la forma en que el a quo condena a pagar el concepto de prestación de antigüedad.

    A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

  6. - LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: comenzó a prestar sus servicios para la empresa SERECA C.A., en fecha 18 de enero de 2006, desempeñando el cargo de Oficial de Seguridad (Vigilante), que cumplía una jornada de trabajo de doce (12) horas de lunes a domingo, con descanso de un día a la semana siendo su día de descanso los sábados, que en fecha 19 de mayo de 2008 su representado renuncio de forma voluntaria al cargo que venia desempeñando, que no le han sido canceladas las prestaciones sociales siendo infructuosas las gestiones amistosas relativas a la cancelación de todos los conceptos laborales adeudados por la empresa Serenos Responsables SERECA C.A. es por lo que procede demandar por esta vía jurisdiccional los siguiente conceptos:

    CONCEPTOS MONTO

    Diferencia de Salario Mínimo Bs.2.193,00

    Aumento de Salario Mínimo Bs. 2.251,00

    Pago por Reducción de Jornada conforme la cláusula 52 459.00,

    Días de Jubilo 41.420

    Días Feriados Cláusula 28 693,00

    Fondo de Ahorro conforme la cláusula 48 362,00

    Utilidades conforme la cláusula 44 4.775,00

    Vacaciones conforme la cláusula 45 2.463,00

    Antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) 7.871,00

    Intereses sobre las Prestaciones Cláusula 40 1,279,00

    Cesta Tickets 2.915,00

    TOTAL DEMANDADO BS.25.302

    Finalmente solicita la cancelación de los intereses moratorios y la indexación.

  7. - La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: Admite la existencia de la relación laboral el cargo desempeñado por el actor como vigilante, la fecha de inicio así como la fecha de terminación de la relación laboral señala por la parte actora en su escrito libelar, es decir, desde el 18 de enero 2006 hasta el 19 de mayo de 2008, fecha en la cual renunció, teniendo un tiempo de servicio 2 años, 5 meses y 1 día. Arguye que el trabajador no prestó el correspondiente preaviso de Ley, por lo que solicitó que el mismo sea descontado, niega, rechaza el incumplimiento de los beneficios laborales establecidos en la Convención Colectiva. Por otro lado, niega, rechaza y contradice que el trabajador tuviese una jornada de Lunes a Domingo de doce horas diarias de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. ya que los vigilantes que laboran para su representada es de once (11) hora de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual señala que los trabajadores de vigilancia no podrán permanecer mas de once (11) horas diarias en su trabajo, Niega contradice y rechaza que el actor devengara los salarios señalados en el libelo de demanda al resulta contradictorio con el salario diario señalado en el escrito de demanda, el cual corresponde con el salario mínimo nacional dictado por el ejecutivo nacional, asimismo niega que se le adeude cantidad alguna por concepto de diferencia de días feriados, ya que en los recibos de pago aportados por la representación judicial de la parte actora se desprende la cancelación de los recibos de pago por tales conceptos, niega, rechaza y contradice que se le adeude a la parte actora la diferencia de los conceptos por reducción de jornada, fondo de ahorro, utilidades años 2006, 2007 y fracción 2008, vacaciones y bono vacacional año 2007 y 2008, diferencia de cesta tickets, Bono de Alimentación, prestación de antigüedad, diferencia de salario mínimo y días de conmemorativo de jubilo. Finalmente admite que se adeude a la representación judicial de la parte actora intereses sobre prestación de antigüedad conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    CAPITULO SEGUNDO.

    Del análisis probatorio.

    De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

    1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

  8. Prueba instrumental:

    A).- Marcada Anexo B cursante a los folios 40 al 59, recibos de pago correspondiente a los años: 2006, 2007 y 2008, en el cual se desprende el nombre del trabajador así como los conceptos devengados por guardia efectiva, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada, aporte al fondo de ahorro, vales, servicio funerario e implementos, así como la deducciones correspondiente al Seguro Social Obligatorio, Seguro Paro Forzoso y Ley Política Habitacional, al respecto este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    B).- Marcadas “C-1” al “C22” Convención Colectiva del Trabajo del Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia (SITRAMICA) cursante a los folios (60 al 80) del expediente, que este Tribunal aprecia por tratarse de una fuente de derecho del trabajo, tal y como lo dispone el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

  9. Mérito Favorable de los Autos, lo cual no constituye medio de prueba aluno para ser analizado por este Tribunal, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba.

    CAPITULO TERCERO.

    De las consideraciones para decidir.

    1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

  10. - Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

  11. - La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo)”...

  12. - Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”

    1. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una condenatoria de los siguientes conceptos: reducción de jornada, cesta ticket, utilidades y prestación de antigüedad, en el cual no esta de acuerdo la parte demandada, y que constituye motivo de su apelación.

  13. - Ahora bien, con vista la pretensión aducida por la parte actora en su escrito libelar, y la defensa opuesta por la parte demandada al momento de dar contestación a la demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

    … la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

    De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

    Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

  14. - Trabada la litis en estos términos, corresponde a la parte demandada la carga de demostrar la improcedencia de los conceptos que reclamados por el actor en su escrito libelar, ya antes mencionados por este Tribunal, asimismo, tiene la parte demandada la carga de probar todos aquellos hechos que le sirvan de fundamento para desvirtuar la pretensión del actor.

    A).- Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada pasa a resolver el primer punto de la apelación en los siguientes términos:

    A.1.- El primer punto de la apelación de la parte demandada, se refiere al concepto de reducción de jornada, por cuanto fue debidamente cancelado por la parte demandada en la oportunidad en que el actor se hizo acreedor de tal beneficio, tal y como consta de los recibos de pago, de igual manera lo afirma en su escrito de contestación, al respecto, este Tribunal observa: Aduce la parte actora en su escrito libelar en el capitulo V, punto 4, con respecto a éste concepto “Pago por Reducción de Jornada”, lo siguiente:

    … si bien es cierto que en algunos de los comprobantes de pago refleja y le fue cancelado este concepto al trabajador, existen diferencias considerable en cuanto a los montos que realmente le correspondía al trabajador por Convención Colectiva y lo que cancelo la empresa…

    ,

  15. - Seguidamente, la parte actora detalla en un cuadro lo pagado por la demandada por éste concepto y lo que considera debió tomar en cuenta la parte demandada al momento de efectuar este pago.

    En este sentido, tenemos que la parte actora reconoce los pagos efectuados por la parte demandada, tal y como se evidencia de los recibos de pagos consignados por ella misma; no obstante, se observa que reclama una diferencia por cuanto los montos cancelados no corresponde a lo que realmente le correspondía a la parte actora, en este sentido, queda fuera del debate probatorio si el actor laboró o no los turnos completos para hacerse acreedor de este concepto, ya que como se dijo, la parte actora reconoce los pagos efectuados por los turnos completos laborados, motivos por el cual, le corresponde a la parte demandada demostrar, que el salario tomado en cuenta para el pago de este concepto fue el realmente devengado por el actor, y como ya quedó establecido por éste Tribunal, que la parte demandada no aportó ningún elemento probatorio a los autos, no cumplió en este sentido, con su carga probatorio. Igualmente, se observa tal y como lo afirma la parte actora, de los recibos de pago consignados por ella, que la parte demandada no tomó en consideración, los aumentos salariales acordados por el a quo, y que no fueron objeto de recurso alguno.

  16. - En tal sentido, este Tribunal condena el pago por diferencia de dos (2) días de salario por concepto de reducción de jornada, lo cual se hará a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, y el experto que resulte designado deberá tomar en consideración los aumentos salariales acordados por el a quo, y que no formó parte de recurso alguno, correspondiente a los siguientes periodos en que duró la relación laboral entre el actor y la demandada, y que a continuación se detalla:

  17. - Primera quincena de febrero 2004 (folio 40); segunda quincena de marzo 2004 (folio 41); primera quincena de abril de 2006 (folio 42); primera quincena de mayo de 2006 (folio 42); segunda quincena de junio de 2006 (folio 43); primera quincena de septiembre de 2006 (folio 44); primera quincena de octubre de 2006 (folio 45); segunda quincena de febrero de 2007 (folio 48); segunda quincena de mayo de 2007 (folio 49); primera quincena de junio de 2007 (folio 49); segunda quincena de junio de 2007 (folio 50); segunda quincena de julio de 2007 (folio 50); primera quincena de agosto de 2007 (folio 51); segunda quincena de septiembre de 2009 (folio 53); primera quincena de enero de 2008 (folios 54 y 55 consignado dos veces el mismo recibo de pago); primera quincena de febrero de 2008 (folio 54); segunda quincena de marzo de 2008 (folio 56); segunda quincena de abril de 2008 (folio 59). Igualmente, ordena este Tribunal, una vez que el experto efectué el cálculo correspondiente, deducir los montos que reflejan los periodos en los recibos de pago antes mencionados (folios 40 al 59).

  18. - En cuanto al segundo punto de la apelación, referido al concepto de cesta ticket, por cuanto el a quo condenó a pagar éste concepto sin tomar en consideración el valor real de la unidad tributaria para cada año en que se generó este derecho, efectivamente se observa del fallo recurrido, que la sentencia recurrida condena su pago tomando en consideración el cero coma veinticinco por ciento del valor de la unidad tributaria vigente al momento de la finalización de la relación de trabajo.

  19. - Al respecto esta Alzada, conforme al criterio mantenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo mención de la sentencia publicada en fecha 20 de octubre de 2009, número 1582, no comparte el criterio del a quo, y condena el pago del concepto de bono de alimentación, calculado desde la fecha de inicio de la relación laboral, esto es el 18 de enero de 2006 hasta el 19 de mayo de 2008, lo cual deberá cancelarse en dinero por lo días que efectivamente haya laborado la parte actora, calculados por el valor del 0,25% del valor de la unidad tributaria en el cual nació el derecho a percibir tal beneficio, por lo que se pagará con el valor de la unidad tributaria vigente para cada período en que nació el derecho a percibirlo (desde el 18-01-2006 hasta el 19-05-2008), todo lo cual se hará a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, tomando en consideración el experto que resulte designado, los lineamientos antes establecidos por esta Alzada. Así se decide.-

  20. - En cuanto al tercer punto de la apelación referido al concepto de utilidades, por cuanto el a quo condenó para éste concepto a razón del último salario devengado por la parte actora, y no el devengado al momento en que nació el derecho.

    Al respecto esta Alzada observa: que el a quo condena su pago tomando en consideración el último salario devengado por el actor, en tan sentido, esta Alzada igualmente no comparte el criterio del a quo, en atención a reciente sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de abril de 2010, mediante el cual condena el pago por concepto de utilidades, a razón del salario devengado por el trabajador momento en que nació el derecho.

  21. - En consecuencia, esta Alzada condena el pago por concepto de utilidades, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se hará, a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, y el experto que resulte designado deberá tomar en consideración, como base de calculo, el salario normal percibido por el actor para el momento en que nació el derecho del cobro de las utilidades. Así se establece.

  22. - Con relación al concepto de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada observa que el articulo mencionado establece la procedencia de la prestación de antigüedad la cual se causa después del tercer mes ininterrumpido de servicio, equivalente a cinco días de salario por cada mes, la cual deberá ser calculada con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado, incluyendo la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades. Asimismo, el experto deberá incluir al salario los días feriados efectivamente laborados, días descanso, bono nocturno, horas extras, fondo de ahorro como se desprende de los recibos de pagos (folios 40 al 59), la cual se condena su pago, para lo cual se acuerda una experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto que resulte designado tome en consideración cada uno de los salarios correspondientes al tiempo de servicio del actor desde el 18 de enero de 2006 hasta el 19 de mayo de 2008.

  23. - Asimismo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad cuyo monto será determinado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar.

  24. - Resueltos los únicos puntos de la apelación, y habida cuenta, que han quedado firme los demás conceptos condenados por el Tribunal de Primera Instancia, por cuanto no fueron apelados, y tomando en consideración que la relación laboral inició 18 de enero de 2006, y culmino en fecha 19 de mayo de 2008, por renuncia voluntaria del trabajador, teniendo un tiempo de servicios de dos (2) años, cuatro (4) meses y un (1) día, se transcriben textualmente en los términos siguientes los conceptos que no fueron apelados y los que se condena su pago:

  25. - En cuanto al aumento del salario previsto en el artículo 47 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, la parte actora señala en su escrito de demanda que no le fue efectuado el aumento previsto en la referida convención a partir del año 18 de enero de 2006 hasta el 01 de junio de 2008. Al respecto quien aquí decide considera pertinente traer a colación textualmente el artículo 47 de la Convención Colectiva antes descrita que establece lo siguiente:

    “ La empresa conviene en efectuar un aumento de salario durante el lapso de duración de la presente convención colectiva de la manera siguiente: a) A partir del 01/07/2003 los trabajadores recibirán un incremento salarial a partir del 10% del Salario Base, b) A partir del 01/07/ 2004 los trabajadores recibirán un incremento salarial del 13% sobre el salario base, c) A partir del 01/07/2005 los trabajadores recibirán un incremento del 15% sobre el salario base.

    Así las cosas, si bien la norma supra-descrita, condiciona el aumento salarial haciéndolo efectivo solo en los años 2003, 2004 y 2005, resulta necesario señalar los artículos 509 y 524 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales señalan lo siguiente:

    Art.-509.- Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiaran a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración

    .

    Art.-524.- Vencido el periodo de una convención colectiva, las estipulaciones económicas, sociales y sindicales que beneficien a los trabajadores continuaran vigente hasta tanto se celebre otra que la constituya”

  26. - En el caso sub-iudice se desprende que la parte actora ingreso a la empresa Serenos Responsable el 18 de enero de 2006, no obstante si bien la cláusula 47 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, establece solo un aumento para los años 2003, 2004 y 2005, las normas previstas en los artículos 509 y 524 ejusdem son bien claras y determinantes, al establecer que los trabajadores que ingresen con posterioridad a la convención colectiva disfrutarán de los mismos beneficios, los cuales se mantendrán vigentes luego de vencido el periodo de la convención colectiva, siempre que estos sean de carácter económicos, sociales y sindicales, y dado que en los recibos de pago insertos en el expediente no se evidencia tales aumentos, esta Juzgadora ordena el pago diferencial de los mismos, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo.

  27. - En relación al día conmemorativo y de júbilo, la parte actora reclama la cancelación de los días 08 de julio del año 2006 y 2007, establecido en la cláusula 23 de la Convención Colectiva SITRAMAVI, que prevé la cancelación de un (1) de salario adicional a los vigilantes que presten servicio ese día o coincidan con el día de descanso. Por el contrario la parte demandada niega, rechaza y contradice que le adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 41,00 por concepto de días conmemorativos, toda vez que su representada le canceló al trabajador el día 08 de julio 2006, que efectivamente lo laboró. Ahora bien observa esta Juzgadora que en los recibos de pago cursante a los folios 40 al 59 no se evidencia que la parte demandada haya cumplido con la carga de la prueba de demostrar la cancelación de tal concepto, motivo por el cual esta Juzgadora la declara procedente. Así se Decide.-

  28. - En relación a la reducción de jornada, este Tribunal condena su pago, en la forma antes establecida por esta Alzada.

    En lo concerniente al fondo de Ahorro reclamado por el trabajador, la parte actora reclama tal concepto de acuerdo a lo previsto en la cláusula 48 de la Convención Colectiva a partir del 1 de abril de 2007, Al respecto esta juzgadora se acoge al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión de fecha 30 de julio de 2003, por lo que se establece que dicha concepto forma parte del salario normal del trabajador.

  29. - En consecuencia de lo antes expuesto, esta Alzada condena su pago, en la forma establecida por este Tribunal.

  30. - De igual forma, observa quien decide que la parte actora reclama en su escrito libelar los siguiente conceptos Prestación de Antigüedad y sus intereses, Vacaciones y Bono Vacacional 2008 y utilidades 2006 conceptos esto que son completamente procedentes, dada que no consta que la parte demandada haya cancelado tales conceptos, pero con el concepto de utilidades se realizará su pago en la forma establecida por esta Alzada anteriormente.

  31. - Se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por las partes en igualdad de condiciones, tal y como lo estableció el a quo.

    Por lo que debe ordenarse una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por las partes en igualdad de condiciones.

  32. - Con relación al concepto de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada observa que el articulo mencionado establece la procedencia de la prestación de antigüedad la cual se causa después del tercer mes ininterrumpido de servicio equivalente a cinco días de salario por cada mes, la cual deberá ser calculada con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado, incluyendo la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades asimismo el experto deberá incluir al salario los días feriados efectivamente laborados, días descanso, bono nocturno, horas extras, fondo de ahorro como se desprende de los recibos de pagos (folios 40 al 59), la cual se condena su pago, para lo cual se acuerda una experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto que resulte designado tome en consideración cada uno de los salarios correspondientes al tiempo de servicio del actor desde el 18 de enero de 2006 hasta el 19 de mayo de 2008.

  33. - En relación a las Vacaciones, Bono Vacacional, los mismos serán cuantificados tomando como base el último salario normal devengado por el trabajador, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en correspondencia con la pacífica y reiterada jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, tal y como lo condenó el a quo, lo cual se hará a través de una experticia complementaria del fallo.

  34. - En cuanto al concepto de utilidades, el mismo será calculado en la forma prevista anteriormente por esta Alzada, deduciendo la cantidad de Bs. 350,00 por concepto de utilidades canceladas por la parte demandada cursante al folio 59 del expediente. Así Se establece.

  35. - En cuanto a los intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad se ordena la cancelación de los mismos, tal y como lo estableció el a quo, deberán ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde 04 de febrero de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, que el cálculo sea practicado, desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 2 de marzo de 2009, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

  36. - Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se Decide.-

    CAPITULO CUARTO.

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMETE LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.B., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha veinticinco (25) de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano A.J.H.S., en contra de la sociedad mercantil SERENOS RESPONSABLE SERECA C.A. Se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad y sus intereses conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un tiempo de servicio desde el 18 de enero de 2006 hasta el 19 de mayo de 2008; diferencia de aumento de salario; ocho (08) de julio del año 2006 y 2007 por día conmemorativo y de jubilo conforme la Convención Colectiva SITRAMAVI; reducción de jornada conforme la Convención colectiva de dos días de salario por cada quincena por el tiempo de duró la relación laboral; bono de alimentación o cesta ticket; utilidades; vacaciones y bono vacacional, con base el salario normal devengado por el trabajador, todo lo cual será calculado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, y el experto que resulte designado deberá deducir las cantidades recibidas por el actor, en la forma como será previsto en la parte motiva del presente fallo. Igualmente, se ordena el pago de los intereses moratorios e indexación judicial, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo.

Se MODIFICA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza parcial del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, jueves a los veinte (20) días del mes de mayo de dos mil diez (2010).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

EXP Nro AP21-R-2010-000319.

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