Sentencia nº 01361 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Octubre de 2011

Mediante la P.A. signada con letras y números MF-SENIAT-GCE-DF-0649/99 de fecha 23 de septiembre de 1999, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autorizó a la funcionaria L.M.A.d.B., titular de la cédula de identidad Nro. 5.971.725, adscrita a la referida Gerencia, para que en su condición de Fiscal actuante realizara una investigación a la contribuyente Hbo Ole Producciones C.A., y verificara el cumplimiento de los deberes formales en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, correspondientes a los períodos impositivos comprendidos desde el mes de enero de 1996 hasta el mes de diciembre de 1997, ambos inclusive.

Dicha investigación culminó con el levantamiento del Acta de Fiscalización identificada con letras y números MH-SENIAT-GCE-DF-0649/99-16 de fecha 30 de junio de 2000, por medio de la cual se formularon objeciones a las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor presentadas por la citada sociedad de comercio para los períodos fiscales investigados en los rubros que se detallan a continuación: i) créditos fiscales respaldados en documentos que no cumplen con los requisitos reglamentarios; ii) débitos fiscales no cobrados ni declarados; iii) incumplimiento de los deberes formales atinentes a los Libros de Compras y de Ventas para los períodos de imposición enero de 1996 a diciembre de 1997.

El 31 de octubre de 2000 la Administración Tributaria, dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números GCE-SA-R-2000-137, en la que se confirmaron los reparos contenidos en la mencionada Acta de Fiscalización y se emitieron a cargo de la recurrente las Planillas de Liquidación por los montos siguientes:

En fecha 30 de enero de 2001, los abogados E.J.R., E.H.-Bretón, J.P.B.D. y J.A.O., ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente Hbo Ole Producciones, C.A., ejercieron el recurso contencioso tributario contra la aludida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, cuyo escrito presentaron ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. - Solicitan la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994 por ser inconstitucional al pretender establecer un impuesto que no tiene relación alguna con la capacidad contributiva del contribuyente y que no mide sobre la base de esa capacidad ni de sus incrementos, razón por la cual viola los artículos 99, 102, 136 (8) y 223 de la Constitución de 1961, equivalentes en su contenido a los artículos 115, 116, 156 (15) y 316 de la Constitución de de la República Bolivariana de Venezuela.

   2- Aducen que el mencionado artículo 28 es inconstitucional e ilegal porque limita el derecho a la defensa de los contribuyentes al admitir como única prueba de los créditos fiscales, aquellas facturas que cumplan con todos los requisitos legales o reglamentarios, razón por la cual viola los artículos 68 de la Constitución de 1961, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 137 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   3- Arguyen que el artículo 28 eiusdem únicamente es aplicable en los casos de defraudación al Fisco Nacional y que la contribuyente no ha cometido defraudación alguna, por tales motivos el ente recurrido no puede objetar los créditos fiscales contenidos en las facturas rechazadas.

   4- Aseguran que el rechazo de los créditos fiscales efectuado por la Administración Tributaria con base en el artículo 28 ibidem no es procedente, porque dicho artículo establece una sanción no prevista en el Código Orgánico Tributario de 1994.

   5- Advierten que en el supuesto negado que los alegatos 1, 2, 3 y 4 sean rechazados, consideran en nombre de su representada improcedente el rechazo de los créditos fiscales, por cuanto la contribuyente dispone de las facturas originales y de otros medios de prueba que evidencian el monto de dichos créditos.

   6- Alegan que la Resolución y el Acta Fiscal recurridas son nulas por haber partido de un falso supuesto, pues la Administración Tributaria determinó la diferencia de Bs. 62.402.000,97 por concepto de débitos fiscales no declarados, porque consideró erróneamente que la contribuyente se dedicaba a la prestación de servicios de satélites y televisión por cable. Consideran que el reparo formulado por ese concepto carece de todo fundamento, tanto de hecho como de derecho, por cuanto Hbo-Ole Producciones C.A., no se dedica a la prestación de servicios de satélites ni de televisión por cable.

   7- Sostienen que la Resolución y el Acta Fiscal impugnadas son nulas, ya que la Administración pretendió que la operación de venta de un vehículo de propiedad de la contribuyente por Bs. 3.000.000,00 resultaba en la incorporación de un débito fiscal por Bs. 495.000,00 hoy Bs. 495,00 a la declaración del período impositivo correspondiente a octubre de 1997; y que en su criterio dicha venta no estaba sujeta al impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, por cuanto Hbo-Ole Producciones C.A., no se dedica en forma habitual a la enajenación de vehículos, sino que por el contrario es un hecho aislado y extraordinario, ajeno al giro ordinario de negocios de la recurrente.

   8- Afirman que resultan improcedentes los montos de las multas impuestas y solicitan se declare la nulidad de las mismas por contravención e incumplimientos de deberes formales determinados por la Administración Tributaria.

   9- Señalan que las sanciones de multa aplicadas a su representada por el rechazo de créditos fiscales por Bs. 41.911.480.22 ahora Bs. 41.911,48 son improcedentes, porque el reparo fue formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por la empresa Hbo-Ole Producciones, C.A., en sus declaraciones de impuesto, con prescindencia de cualquier otro elemento que de manera directa o indirecta hubiese influido en tal determinación y por ello la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 es aplicable a las multas por contravención impuestas en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor.

   10- Indican que la referida sociedad de comercio incurrió en un error de derecho excusable; lo cual, de conformidad con el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, constituye una eximente de responsabilidad penal tributaria.

   11- Expresan que en el supuesto negado de considerarse procedentes las sanciones de multa por contravención impuestas a la indicada contribuyente, éstas deben ser aplicadas en su límite inferior, por cuanto existen circunstancias atenuantes que no fueron tomadas en cuenta por la Administración Tributaria en el presente procedimiento.

   Finalmente, solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto y, en consecuencia se anulen la Resolución antes identificada, el Acta Fiscal, y las Planillas de Liquidación recurridas.

   II

   DECISIÓN JUDICIAL APELADA

   El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia definitiva Nro. 1.805 de fecha 25 de febrero de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hbo-Ole Producciones C.A., antes identificados, con base en las consideraciones siguientes:

   (…) - En cuanto a lo manifestado por el contribuyente, en relación a que el artículo 28 de la Ley del IVM (sic) es inconstitucional el representante de HBO-OLE Producciones, C.A., arguyó que dicho artículo es inconstitucional porque:´…pretende establecer un impuesto que no tiene relación alguna con la capacidad contributiva del contribuyente y que no se mide sobre la base de esa capacidad ni de sus incrementos, razón por la cual viola los artículos 99, 102, 136 (8) y 223 de la Constitución de 1961, equivalentes en su contenido a los artículos 115,116, 156 (15) y 316 de la Constitución de 1999...´

   El representante del Fisco Nacional señaló al respecto que ´…en lo que respecta a la violación del principio de rango constitucional, mal puede considerarse que las actuaciones realizadas por la Administración pueden traer como consecuencia el pago de cantidades confiscatorias que no toman en cuenta la capacidad contributiva del contribuyente en franca violación a los postulados enmarcados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… que el principio de la capacidad contributiva está dirigido al establecimiento de tributos por parte del legislador mediante la sanción y promulgación de leyes especiales de contenido tributario, esto significa que el legislador al dictar una ley impositiva debe tomar como presupuesto circunstancias que sean reveladoras de la capacidad económica del contribuyente, capacidad que se explícita a través de ciertos índices como sería en el caso de autos el consumo, por lo que puede alegarse la violación de tal principio únicamente cuando se invoque en determinada ley el legislador no tomó en cuenta la capacidad contributiva del contribuyente al establece (sic) el tributo…´.

   En virtud de lo expuesto por ambas partes esta Juzgadora considera necesario transcribir lo establecido en el artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en el Capítulo III De la Determinación del Impuesto, el cual señala (…).

   …omissis…

   En virtud de lo antes expuesto y contrario a lo aseverado por la recurrente, el artículo objeto de estudio no viola ninguna disposición constitucional, por cuanto sólo contempla un supuesto para procedencia de la deducción de los créditos fiscales en materia de impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor. En consecuencia, este Tribunal desestima los alegatos del recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

   - En relación el alegato de la recurrente que el artículo 28 de la Ley del IVM (sic) es inconstitucional e ilegal, porque limita el derecho a la defensa de los contribuyentes al admitir como única prueba de los créditos fiscales, aquellas facturas que cumplan con todos los requisitos legales o reglamentarios, razón por la cual viola los artículos 68 de la Constitución de 1961, 49 de la Constitución de 1999 y 137 del COT (…).

   El sustituto de la Procuradora al respecto manifestó que: ´…en el presente caso la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; cosa distinta es y es bueno advertirlo, que no haya podido demostrar la procedencia de sus alegatos, por cuanto manifestó que la actuación de la Administración Tributaria fue absolutamente apegada a derecho… el acto impugnado no creó indefensión a la contribuyente, ya que no limitó, tal como lo señaló el recurrente, su derecho a la defensa al admitir como única prueba de los créditos fiscales, aquellas facturas que cumplen con todos los requisitos legales y reglamentarios, no violando en consecuencia los artículos 49 de la Constitución de 1.999 y 137 del Código Orgánico Tributario…´.

   …omissis…

   En virtud de lo precedentemente citado se evidencia en el presente caso que no hay violación alguna del derecho a la defensa por cuanto la contribuyente tuvo conocimiento de los procedimientos al (sic) los cuales fue objeto, también se aprecia en el expediente de auto que tuvo pleno acceso a todos los mecanismos para el ejercicio de su derecho a la defensa y por lo tanto no hay indefensión. Del extracto citado se evidencia que el recurrente incurrió en una errónea apreciación ya que lo que quiso aseverar sería el falso supuesto por cuanto considera que no le fue apreciadas las pruebas para demostrar la procedencia de los créditos fiscales, caso contrario fue que dichas pruebas si (sic) fueron apreciadas pero a criterio de la Administración no cumplieron con los requisitos necesarios para confirmar los alegatos de la contribuyente. Y ASÍ SE DECIDE.

   - Que en cuanto a que el artículo 28 de la Ley del IVM (sic) únicamente es aplicable en los caso (sic) de defraudación del Fisco. (…) el recurrente señaló: ´…que el contribuyente no ha cometido defraudación alguna, que por tales motivos el Físico (sic) no puede rechazar los créditos fiscales contenidos en las facturas rechazadas…que la defraudación coincide sustancialmente con el delito de estafa tipificado en el artículo 464 del Código Penal. … que este caso HBO-OLE (i) no ha incurrido en el delito de defraudación ni en ningún tipo de delito; (ii) no ha falsificado, forjado o alterado las facturas o documentos equivalentes donde están soportados sus créditos fiscales; (iii) no ha cometido un perjuicio en contra del Fisco utilizado maniobras, artimañas o declaraciones falsas…´.

   El representante del Fisco expuso al respecto: ´(…) En lo que respecta al presente punto alegado por el representante de la recurrente, el mismo no se encuentra contenido en ninguno de los puntos de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo objeto de la presente litis, en tal sentido es de hacer constar que lo que pretende el apoderado de la recurrente es aparejar la naturaleza del contenido del artículo 28 de la Ley de I.C.S.V.M., con la esencia de la defraudación, para concluir en forma categórica, que por el hecho de no poseer los requisitos esenciales de las facturas incurre en el delito de defraudación, en tal sentido, es de hacer constar a este Tribunal, que la defraudación, alegada por la recurrente no constituye punto controvertido en el presente litis, pidiendo así, que se desestime tal pretensión, haciéndolo constar de esta forma, en la sentencia definitiva que al efecto se dicte.´

   Quien aquí decide considera importante señalar que en el presente caso en ningún momento se le impuso a la contribuyente sanción alguna por defraudación, y así (sic) evidenció en la Resolución recurrida y del Acta de Fiscalización.

   - En cuanto al rechazo de los créditos fiscales que hace la Administración Tributaria con base en el artículo 28 de la Ley del IVM (sic) no es procedente, porque dicho artículo establece una sanción no prevista en el COT (…).

   El sustituto de la Procuradora manifestó: ´…El rechazo de los créditos fiscales no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, que es la consecuencia de no haber cumplido con los requisitos de la admisibilidad consagrados en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y su Reglamento….el contribuyente del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor no esta (sic) obligado a deducir sus créditos fiscales, que si lo hace es para reducir el impuesto a pagar al Fisco Nacional, pero que si quiere hacer uso de su derecho a deducir tales créditos es necesario que cumpla con los requisitos establecidos sin que ello signifique que se le esta (sic) sancionando por no ejercer un derecho.´

   En efecto, de los términos en los cuales se encuentra redactada dicha norma, se evidencia que no hay una imposición de una sanción, se trata de una condición a la cual esta (sic) sujeta el reintegro de los créditos fiscales. Lo que se produce es la pérdida de un derecho al contribuyente, no sólo en caso de las facturas consideradas falsas o fraudulentas, sino también cuando carecen de los requisitos formales exigidos por la Ley y el Reglamento ya que el incumplimiento de tales requisitos le puede dificultar o impedir al Fisco Nacional la persecución del débito fiscal correspondiente. Y ASÍ SE DECIDE.

   (…) la contribuyente consideró improcedente el rechazo de los créditos fiscales correspondientes a los períodos de imposición coincidentes con los meses de noviembre y diciembre de 1996, y diciembre de 1997, por cuanto que dispone de las facturas originales y de otros medios de prueba que evidencian el monto de dichos créditos´.

   …omissis…

   En virtud de las pruebas promovidas y en base a criterio de la Sala Político- Administrativa donde la falta del número de Registro de Información Fiscal de la contribuyente y a la falta de indicación del requisito de las condiciones de pago en las facturas señaladas anteriormente, no impiden el fin de la factura, ni desvirtúan la naturaleza de las mismas, tampoco afecta el derecho del Fisco Nacional de la oportuna recaudación del impuesto, por parte de los proveedores correspondientes, por tales motivos se declara procedente la deducción de los créditos fiscales hasta por la cantidad de Bs. 41.911.480,22 (Bs. F. 41.911.48).Y ASÍ SE DECIDE.

   - En relación al falso supuesto alegado por la recurrente por cuanto que (sic) la Administración Tributaria determinó la diferencia de Bs. 62.402.000,97 por concepto de débitos fiscales no declarados, para los períodos de imposición enero de 1996 a diciembre de 1997 ambos inclusive al considerar que la contribuyente se dedicaba a prestación de servicios de satélites y televisión por cable, que califican a efectos de la tarifa adicional del 20%. Esta Juzgadora considera necesario citar criterio de la sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nº 330 del 26 de febrero de 2002 caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., la cual establece:

   …omissis…

   (…) de la revisión del contrato que contiene las estipulaciones concernientes a la Concesión para la Operación de Redes Privadas de Telecomunicaciones entre CONATEL y los servicios suministrados por la empresa HBO OLE Producciones, C.A., en su primer artículo señala el Objeto de la Concesión:

   Igualmente en el punto 2.2 ´Servicios a Ofrecer´ del Anexo ´A´ del mencionado contrato, se señalan algunos de los equipos que posee la empresa HBO Ole Producciones C.A, para poder cumplir con el objeto de suministrar los servicios que ofrece a sus clientes, entre otros:

   …omissis…

   En virtud de lo antes expuesto se deduce que la contribuyente provee el servicio de transporte de voz, texto, imagen video o datos, integrados o no, desde sus instalaciones mediante la utilización de transportadores y antenas parabólicas hasta los equipos receptores, es decir, que la contribuyente presta el servicio de captación de imágenes de televisión por satélite a través de la utilización de antenas parabólicas. En consecuencia el servicio aquí descrito y de conformidad con los artículos 25, 56 y 58 de la Ley de (sic) Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor es gravado con una alícuota adicional del 20%. Quien aquí decide ratifica lo dispuesto en el Acta de Fiscalización Nº MH-SENIAT-GCE-DF-0649/99-16 de fecha 30 de junio de 2000 y la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000 y se confirma la cantidad objetada de Bs. 62.402.000,97 (Bs. F. 62.402,00) por concepto de débitos fiscales no declarados como resultado de aplicar la alícuota del 20% para los períodos de imposición enero de 1996 a diciembre de 1997, (…). Y ASÍ SE DECIDE

   ….omissis…

   - En cuanto al alegato del recurrente referido a que la Resolución y el Acta Fiscal son absolutamente nulas, ya que la Administración pretendió que la operación de venta de un vehículo de propiedad de la contribuyente por Bs. 3.000.000, resulta en la incorporación de un débito fiscal por Bs. 495.000 a la declaración del período impositivo correspondiente con octubre de 1997.

   (…) la venta del vehículo efectuada por la contribuyente constituye una operación gravada, por lo que debió determinar el débito fiscal correspondiente, conforme a lo establecido en los artículo (sic) 25 y 26 de la Ley ejusdem (sic), por la fiscalización procedió a incorporar a la declaración del período de imposición de octubre de 1997, débito fiscal por Bs. 495.000,00 producto de aplicar al moto (sic) de la venta en comento de Bs. 3.000.000,00 la alícuota de impuesto del 16,5%...´

   En virtud de la presunción de legitimidad y veracidad que gozan los actos administrativos, y que corresponde a la contribuyente la carga de la prueba de conformidad con el artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994, esta Juzgadora ratifica lo dispuesto en la Resolución ut supra identificada, y confirma el reparo por débitos fiscales Bs. 495.000,00 (Bs. F. 495,00). Y ASÍ SE DECIDE

   - En cuanto a que son improcedentes los montos de las multas impuestas por contravención.

   …omissis…

   Aprecia esta Juzgadora que en relación a la improcedencia de las multas por contravención solicitada por la recurrente, solo procederán dichas multas en los Débitos Fiscales no Declarados correspondiente a los períodos impositivos enero 1996 a diciembre de 1997 ambos inclusive y también procede en cuanto al incumplimiento de los deberes formales atinentes al libro de compras y venta en virtud de que de la revisión fiscal practicada a los libros de compra y de ventas (…) se omitieron datos acerca del número de inscripción en el registro de contribuyentes del vendedor o de quién presta el servicio, descripción del bien o servicio adquirido, cantidad de unidades y precio unitario, requisitos esto exigidos en los literales c) y d) del artículo 78 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y literales c) y d) del artículo 79 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor respectivamente, en consecuencia, solo procede las multas en cuanto a los débitos fiscales no declarados y en relación a los incumplimientos a los deberes formales ya mencionados. Y ASÍ SE DECIDE.

   - Por cuanto la solicitud de improcedencia de la multa por parte del recurrente en virtud de que el reparo fue formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por HBO-OLE en sus declaraciones y por cuanto esta considera que las multas por contravención se debió por el rechazo de créditos fiscales correspondiente a los periodos (sic) de noviembre y diciembre de 1996 y diciembre de 1997, considera esta Juzgadora que no proceden las multas por el rechazo de los créditos fiscales, en virtud de que ya fue declarado en párrafos precedentes de la presente decisión que el contribuyente tiene derecho a la recuperación de tales créditos fiscales. En consecuencia se desestima el alegato expuesto por el recurrente en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

   - En relación a la atenuante solicitadas por la contribuyente concerniente al numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario que establece:

   …omissis…

   (…) esta Juzgadora declara improcedente la atenuante contemplada en el ordinal 2°, del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, ya que el Tribunal comparte el criterio ut supra parcialmente trascrito. Y ASÍ SE DECIDE.

   (…) este Juzgado Superior considera procedente la atenuante prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, ya que la carga de la prueba le corresponde al Fisco Nacional. Y ASÍ SE DECIDE.

   (…) quien aquí decide ordena a la Administración Tributaria el recalculo de las Multas impuestas, en cuanto a los debitos fiscales no declarados – periodos (sic) de imposición enero de 1996 a diciembre de 1997 ambos inclusive- calcularlas en su límite inferior, y en relación a la imposición de las sanciones por incumplimiento de deberes formales referido a los Libros de Compra y de Ventas igualmente calcularlas en su límite mínimo, es decir, en cincuenta unidades tributarias (50 U.T), conforme a los términos expuestos en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario (…) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario (…) de HBO-OLE PRODUCCIONES C.A., (´HBO-OLE´), (…) contra (sic) acto administrativo contenido en la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000, emana (sic) por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del (…) (SENIAT). En consecuencia:

   1. Se REVOCA los Créditos Fiscales por la cantidad de Bs. 41.911.480,22 (Bs. F.41.911,48) previsto en la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000, emana (sic) por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del (…) (SENIAT), de conformidad con lo expuesto en el presente fallo; 2. Se CONFIRMAN los Débitos Fiscales No Declarados y los Incumplimientos a los Deberes Formales (…) en la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000, emana (sic) por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, de acuerdo a lo expresado en la presente decisión; 3. Se REVOCA PARCIALMENTE la Resolución No. GCE-SA-R-2000-137 del 31 de octubre de 2000, emana (sic) por la Gerencia (…) del (SENIAT), en cuanto a lo expuesto en el presente fallo; 4. Se ORDENA a la Administración Tributaria emitir nuevas planillas de liquidación de acuerdo a los términos expresados en la… decisión; 5. Se ORDENA la notificación a (…) la Procuradora General de la República, Fiscal del Ministerio Público, (…) a las partes (…). Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario.

   III

   FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DEL FISCO NACIONAL

   El 6 de julio de 2011 la abogada I.J.G.G., antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, presentó el escrito de fundamentación de la apelación en el que argumenta lo siguiente:

   Manifiesta que en la decisión judicial se revocó el reparo formulado por la Administración Tributaria, por órgano de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que consistió en excluir de los créditos fiscales declarados por la contribuyente en los períodos de imposición investigados, los montos respectivos, pues las facturas en las cuales estaban contenidos no reunían todos los requisitos contemplados en el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994 y por mandato expreso del artículo 28 eiusdem, las facturas que no posean todos los requisitos legales o reglamentarios no generaran crédito fiscal.

   Señala que para tener derecho a la deducción de los créditos fiscales se requiere el cumplimiento de las formalidades de la facturación y que la ausencia de cualesquiera de los requisitos o formalidades que prevé la normativa antes citada en lo atinente a las facturas, trae como consecuencia la pérdida de pleno derecho de la deducción del crédito fiscal en el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, pues el artículo 28 cuestionado por la recurrente, es categórico cuando impide al contribuyente disfrutar del derecho al crédito fiscal que se derive de impuestos incluidos en facturas falsas, no fidedignas y en facturas o documentos equivalentes que no reúnan las exigencias que tanto la propia Ley comentada como su Reglamento han establecido. Por tanto, pretender -como lo hace la sentenciadora a quo- una interpretación distinta de esa norma, sería alejarse del propósito que en forma tajante expresó el legislador en ella y haría incurrir al operador de la misma, que en este caso no es mas que la Administración Tributaria, en desviaciones en el desarrollo de su actividad.

   Afirma que el Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994, estableció en su artículo 63, los requisitos que deben llenar las facturas y, posteriormente, la Administración Tributaria mediante la Resolución Nro. 3.061 del 27 de marzo de 1996, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 35.931 del 29 de marzo del mismo año, dictó las “Disposiciones relacionadas con la Impresión y Emisión de Facturas y otros Documentos.”

   En este orden de ideas, la representación fiscal analiza la naturaleza jurídica de los créditos fiscales y determina que los mismos constituyen un derecho del contribuyente -cuando se cumplen todos los requisitos para su procedencia- cuyo objeto es disminuir el impuesto a pagar al Fisco Nacional y en consecuencia disminuir su carga tributaria.

   Por tanto, en vista de que la decisión judicial se adoptó -a juicio de la representación fiscal- partiendo de una errónea interpretación de la normativa de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994 y de su Reglamento de igual fecha, solicita a este M.T. revoque esa parte de la sentencia.

   Indica que del contenido del artículo 54 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994, se observa que el crédito fiscal proviene del impuesto que ha soportado el contribuyente al momento de adquirir los bienes o servicios propios de su actividad económica, así como el impuesto soportado al realizar sus gastos necesarios generales, es decir, cuando el contribuyente adquiere un bien o un servicio debe pagar un impuesto, el cual se convertirá en un crédito fiscal a los efectos de compensarlo con los impuestos generados por las ventas que de esos bienes haga (débitos).

   Considera que la Ley somete la deducibilidad de los créditos fiscales a algunas condiciones, pues de acuerdo con el aparte único del artículo 28 tantas veces mencionado, el impuesto satisfecho por los contribuyentes de iure no constituiría crédito fiscal, cuando las facturas que soporten las operaciones gravadas, no cumplan los requisitos legales y reglamentarias y es ésta y no otra, la interpretación que admite el mencionado dispositivo, por lo que solicita a este M.T. que se sirva revocar esta parte de la sentencia, en vista de que la decisión que contiene se adoptó partiendo de una errónea interpretación de la normativa de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y de su Reglamento.

   En relación a la declaratoria por parte de la Juzgadora a quo sobre la improcedencia de las multas por el rechazo de los créditos fiscales, en virtud de haberse revocado el reparo formulado por ese concepto. Señala que las sanciones por contravención provenientes de la objeción fiscal son absolutamente válidas, en vista de la procedencia del reparo.

   Finalmente, solicita se declare con lugar la apelación y se revoque la parte desfavorable a la República contenida en el fallo Nro. 1805 del 25 de febrero de 2011, dictado por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Asimismo, pide que en caso de ser declarada sin lugar la apelación se exima a su representado del pago de las costas procesales, no sólo por haber tenido suficientes motivos racionales para litigar, sino también en aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia Nro. 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R. y por la Sala Político-Administrativa en el fallo Nro. 113 de fecha 3 de febrero de 2010, caso: CITIBANK, C.A., y otras.

   IV

   CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL FISCO NACIONAL

   En fecha 19 de julio de 2011 los representantes judiciales de la sociedad de comercio contribuyente, consignaron ante esta Sala Político-Administrativa el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación fiscal. Esgrimen a tales efectos las razones que a continuación se expresan:

   Manifiestan que la sentencia apelada no incurrió en una errónea interpretación del artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, toda vez que los requisitos omitidos en las facturas que respaldan los créditos fiscales de la empresa Hbo-Ole Producciones C.A., correspondientes a los períodos impositivos noviembre y diciembre de 1996 y diciembre de 1997 no impiden a la Administración Tributaria asegurar la normal y oportuna recaudación del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, así como la persecución del débito fiscal.

   Indican que la prueba de la existencia del crédito fiscal no se limita exclusivamente a la factura, en virtud del principio de libertad probatoria que rige en materia tributaria. Así, los requisitos omitidos por dichas facturas pueden ser objeto de cualquier medio probatorio que no esté expresamente prohibido por Ley. Por cuanto los requisitos incumplidos en las facturas usadas por la contribuyente como pruebas de los créditos fiscales no son esenciales y no impiden el control de la Administración Tributaria.

   Citan varias jurisprudencias de la Sala Político- Administrativa en las cuales se destacan que las facturas no son el único medio probatorio de los créditos fiscales.

   Aducen que en el supuesto negado que esta Sala declare sin lugar el argumento anterior, las multas por contravención impuesta a la sociedad mercantil Hbo Ole Producciones C.A., son improcedentes, porque el reparo fue formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por la contribuyente en sus declaraciones.

   Asimismo, sostienen que de ser desestimado el argumento anterior, las multas impuestas no son procedentes, por cuanto Hbo-Ole Producciones C.A., incurrió en un error de derecho excusable, al considerar que tenía derecho a utilizar los créditos fiscales que fueron rechazados por la fiscalización y por tanto, de conformidad con el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, constituye un eximente de responsabilidad penal tributaria.

   Exponen que en el supuesto de que se confirme la procedencia de las multas por contravención, éstas deben ser rebajadas a su límite inferior por cuanto existen circunstancias atenuantes que no fueron consideradas por la Administración Tributaria en el procedimiento.

   Finalmente, solicitan se declare sin lugar la apelación interpuesta por la representación fiscal y se confirme la sentencia apelada.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia apelada y examinadas como han sido las objeciones formuladas en su contra por la apoderada judicial del Fisco Nacional y las defensas esgrimidas por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hbo Ole Producciones, C:A., la Sala observa que la controversia planteada en el presente caso se circunscribe a decidir: i) si el Tribunal a quo incurrió en errónea interpretación del artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor del año 1994 y del artículo 63 de su Reglamento; ii) la procedencia de las sanciones de multa aplicadas a la recurrente y el monto de las mismas.

   No obstante lo anterior, esta Alzada debe previamente declarar firmes por no haber sido objeto de impugnación por la contribuyente ante esta Sala Político-Administrativa y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los siguientes puntos de la sentencia del Tribunal a quo: 1) la declaratoria de constitucionalidad del artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor; 2) la desestimación del alegato de vulneración del derecho a la defensa de la recurrente; 3) la procedencia de los reparos formulados por concepto de los débitos fiscales no declarados correspondientes a los períodos impositivos enero 1996 a diciembre 1997 y por el incumplimiento de los deberes formales atinentes a los Libros de Compras y de Ventas; y 4) la improcedencia de la atenuante del artículo 85 numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Delimitada así la litis, pasa esta M.I. a decidir y, al efecto observa:

   i) Del supuesto vicio de errónea interpretación del artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994.

   La representación judicial del Fisco Nacional alegó que para tener derecho a la deducción de los créditos fiscales se requiere que se cumplan las formalidades de la facturación, y que la ausencia de cualesquiera de los requisitos o formalidades que prevé la normativa antes citada en lo atinente a las facturas, trae como consecuencia la pérdida de pleno derecho de la deducción del crédito fiscal en el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, pues el artículo 28 cuestionado por la recurrente, es categórico cuando impide al contribuyente disfrutar del derecho al crédito fiscal que se derive de impuestos incluidos en facturas falsas, no fidedignas y en facturas o documentos equivalentes que no reúnan las exigencias que tanto la propia Ley in comento como su Reglamento han establecido.

   Afirma que la decisión recurrida se adoptó partiendo de una errónea interpretación de la normativa de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994 y de su Reglamento que estableció en su artículo 63, los requisitos que deben tener las facturas y, posteriormente, la Administración Tributaria mediante la Resolución Nro. 3.061 del 27 de marzo de 1996, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 35.931 del 29 de marzo del mismo año, dictó las “Disposiciones relacionadas con la Impresión y Emisión de Facturas y otros Documentos.”

   Los representantes de la contribuyente alegan que la sentencia apelada no incurrió en una errónea interpretación del artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994, por cuanto los requisitos incumplidos en las facturas usadas como pruebas de los créditos fiscales no son esenciales ni impidieron el control de la Administración Tributaria.

   En relación a tales planteamientos, esta Sala estima pertinente analizar los requisitos establecidos para las facturas tanto en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1994, aplicable ratione temporis, como en su Reglamento y en la Resolución supra mencionada, para determinar si los requisitos omitidos en el caso de autos son esenciales o simplemente formales; en vista de que el Tribunal a quo revocó el reparo formulado por la Administración Tributaria que excluyó créditos fiscales declarados por la contribuyente en los períodos impositivos comprendidos desde el mes de enero de 1996 hasta el mes de diciembre de 1997, ambos inclusive, porque las facturas en las cuales estaban contenidos no reunían todos los requisitos contemplados en el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

   El asunto planteado ha sido estudiado por esta M.I. en diversas sentencias, en las cuales se ha ratificado el siguiente criterio:

   Esta Sala no comparte el criterio expresado por la contribuyente, porque la normativa legal contempla el efecto denegatorio del beneficio fiscal no sólo en caso de las facturas consideradas falsas o fraudulentas, sino también cuando carecen de los requisitos formales exigidos por la Ley y el Reglamento. Pero de otra parte, la Sala tampoco comparte el criterio de la Fiscalización al sostener que la falta en las facturas de uno cualquiera de los requisitos previstos en los diecinueve literales del artículo 63 reglamentario, produce indefectiblemente el gravísimo efecto del desconocimiento de la deducción del crédito fiscal.

   En efecto, una factura bien elaborada le permite al Fisco Nacional conocer quiénes fueron realmente los contribuyentes que intervinieron en la operación, qué tipo de operación realizaron, cuál fue su monto y cuál fue el impuesto que retuvo el vendedor al momento de hacer la operación y el cual origina el crédito fiscal en beneficio del comprador. También le permite perseguir al proveedor para reclamar de él el pago del impuesto que ha retenido, porque se conoce perfectamente su nombre o razón social, su número de registro o información fiscal, cual es su domicilio y la cantidad retenida por concepto de impuesto.

   En la norma parcialmente transcrita supra, se somete la validez de las facturas, para dar derecho a deducir el crédito fiscal, al cumplimiento de algunos requisitos legales y reglamentarios. Sin embargo, la ley en general y, en particular, la ley tributaria, no puede aplicarse sin atender al propósito y razón del legislador, que en este caso no puede ser otro que asegurarle al Fisco Nacional el necesario control sobre las operaciones realizadas por los contribuyentes, de manera que no tenga que reconocer créditos fiscales y reintegrarlos cuando al mismo tiempo no pueda perseguir al vendedor de los bienes y servicios que retuvo la misma cantidad por impuesto al consumo, con lo que en definitiva no se merma el ingreso fiscal a que el Estado tiene derecho

   .

   Por tal motivo estima la Sala que al interpretarse el dispositivo bajo análisis, debe atenderse a si los requisitos reglamentarios son esenciales o simplemente formales, si son indispensables para la persecución del débito fiscal correspondiente por parte del Estado o si son solo exigencias de forma.

   De manera que debe dispensarse la omisión del requisito, a los solos fines del reintegro, cuando la factura adolece de uno de los requisitos formales, de otro modo el contribuyente debe sufrir las consecuencias de la pérdida de su derecho al reintegro de sus créditos fiscales porque le dificultó o impidió al Fisco Nacional la persecución del débito fiscal correspondiente.

   (Vid. Sentencia Nro. 2158 de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Hilados Flexilón, S.A., criterio reiterado en la Sentencia Nro. 4581, de fecha 30 de junio de 2005, caso: cervecería Polar del Centro, y Sentencia Nro. 01512, de fecha 21 de octubre de 2009, caso: Compañía Brahma de Venezuela, S.A., y sentencia Nro. 00220, de fecha 16 de febrero de 2011, caso: Petrolera San Carlos, S.A.). (Negrillas de esta Sala).

   Aplicando el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito al caso sub júdice se observa que, en el Acta de Fiscalización identificada con letras y números MH-SENIAT-GCE-DF-0649/99-16 de fecha 30 de junio de 2000 se objetaron créditos fiscales por estar soportados en facturas que no cumplían los literales k) y m) del artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en concordancia con el artículo 9 de la precitada Resolución Nro. 3.061 del 27 de marzo de 1996.

   Las facturas que soportan los créditos fiscales rechazados en el presente caso, por la cantidad global de Cuarenta y Un Millones Novecientos Once Mil Cuatrocientos Ochenta Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs.41.911.480,21) hoy (Bs.41.911,48) según el Anexo A de la citada Acta de Fiscalización son las siguientes:

   Periodo de Imposición	Facturas: Carvajal S.A N°……… Fecha ….. Monto	Base Imponible	Crédito Fiscal	Incumplimiento Art. 63 Rgto LICSVM
   Nov-96	04-40000422 26/10/95 3.571.232,50	3.571.232,50	446.404,06	k)
   Nov-96	04-40000462 29/12/95 31.139.446,00	31.139.446,00	3.892.430,75	k)
   Nov-96	04-40000463 29/12/95 7.693.305,60	7.693.305,60	961.663,20	k)
   Nov-96	04-40000524 29/03/96 1.025.672,00	1.025.672,00	128.209,00	k)
   Nov-96	04-40000598 26/07/96 2.972.025,00	2.972.025,00	371.503,13	k)

   Total Noviembre 1996……………………………………………………….. 5.800.210,14

   Dic-96

   04-40000585 20/06/96 1.737.713,25

   1.737.713,25

   217.214,16

   k)

   Total Diciembre 1996…………………………………………………………. 217.224,16

   Dic-97	Factura: PLYMA C-1144/01 04/12/97 5.078.193,50	5.078.193,50	837.901,93	m)
   Dic-97	Factura: Tradusub, C.A A-N°00001…31/12/97 205.021.539,32	205.021.539,32	33.828.553,99	k),m)
   Dic-97	Factura: Tradusub, C.A A-N°00002 31/12/97 7.440.000,00	7.440.000,00	1.227.600,00	k),m)

   Total Diciembre 1997………………………………………………………… 35.894.055,92

   Total Créditos Fiscales soportados con facturas con incumplimientos…… 41.911.480,21

   Como puede observarse, las facturas Nros. 04-40000422, 04-40000462, 04-40000463, 04-40000524, 04-40000585 y 04-40000598, omitieron el requisito previsto en el literal k) del artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor; la factura Nro. C-1144/01 el requisito del literal m) y las facturas Nros. A-00001 y A-00002 incumplieron los requisitos establecidos en los literales k) y m) del citado artículo 63 eiusdem, que establece:

   Artículo 63.- Las facturas deben emitirse cumpliendo y llenando los datos siguientes: (…)

   k) Número de inscripción del adquirente en el Registro de Contribuyentes.

   m) Condición de la operación, sea ésta de contado o a crédito y su plazo

   .

   Ambos tipos de omisiones (número de inscripción del adquirente en el Registro de Contribuyente y la condición de la operación) se refieren a requisitos formales que, no impiden las labores de control fiscal de la Administración Tributaria, ni tampoco resultan indispensables para la persecución del débito fiscal.

   Conforme a ello, resulta impretermitible para esta Alzada aclarar que en Sentencia Nro. 00535 del 27 de abril de 2011 (caso: Móvil Cauchos, C.A.), esta Sala estableció que el requisito contenido en el artículo 2, literal “p” de la referida Resolución Nro. 320, atinente a la condición de pago (crédito o contado) de la transacción comercial “(…) dejó de ser un requisito formal de obligatorio cumplimiento por parte de los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado que emitieran facturas a través de máquinas fiscales (…)” a partir de la entrada en vigencia de la P.A.N.. 0591 del 28 de agosto de 2007, emitida por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En dicho fallo se consideró aplicar retroactivamente tal interpretación en atención al principio in dubio pro reo como consecuencia de “(…) la despenalización de la conducta o de la atenuación o supresión de la sanción (…)”, razón por la cual, se deja sin efecto la exigencia de este requisito como causal de imposición de sanción en el acto impugnado. Así se declara.

   Aclarado lo anterior, cabe destacar que la falta de indicación del número de Registro de Información Fiscal de la contribuyente (RIF) no desvirtúa la naturaleza de las facturas ni el fin de las mismas; además, el Registro de Información Fiscal no es el único requisito que permite a la Administración Tributaria cumplir su labor de fiscalización y evitar la doble facturación, pues en las facturas aparecen todos los otros elementos de identificación de la contribuyente que le permiten desarrollar sus funciones de control fiscal.

   Por tanto, el mencionado requisito omitido en el presente caso no era esencial y su omisión en las facturas no menoscaba ni desmejora los derechos de la Administración Tributaria para fiscalizar y recaudar los impuestos correspondientes. En consecuencia, no puede conllevar para la contribuyente la consecuencia negativa de la pérdida de su derecho a los créditos fiscales, prevista en el artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor que dispone:

   Artículo 28.- Los contribuyentes que hubieran facturado un débito fiscal superior al que corresponda según este Decreto, deberán atenerse al monto facturado para determinar el débito fiscal del correspondiente período de imposición, salvo que hayan subsanado el error dentro de dicho período.

   No generarán crédito fiscal los impuestos incluidos en facturas falsas o no fidedignas, o en las que no se cumplan los requisitos legales y reglamentarios o hayan sido otorgadas por quienes no fuesen contribuyentes ordinarios registrados como tales, sin perjuicio de las sanciones establecidas por defraudación en el Código Orgánico Tributario.

   Por las razones expuestas, esta Sala considera procedentes los créditos fiscales por la cantidad de Cuarenta y Un Millones Novecientos Once Mil Cuatrocientos Ochenta Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 41.911,480,22) ahora expresada en Cuarenta y Un Mil Novecientos Once Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 41.911,48), contenidos en las facturas relacionadas en el anexo A del Acta de Fiscalización identificada con letras y números MH-SENIAT-GCE-DF-0649/99-16 de fecha 30 de junio de 2000 y se confirma la decisión recurrida en cuanto a la revocatoria del reparo formulado por la Administración Tributaria por órgano de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que rechazó los referidos créditos fiscales declarados por la contribuyente. Así se declara.

   ii) De la procedencia de las sanciones de multa impuestas y el monto de las mismas.

   La apoderada judicial del Fisco Nacional señala en su escrito de apelación que la Juzgadora a quo declaró la improcedencia de las sanciones de multa por el rechazo de los créditos fiscales, en virtud de que se revocó el reparo que fue formulado por ese concepto, pero que tales sanciones son absolutamente válidas, en vista de la procedencia de ese reparo.

   Por su parte, los apoderados judiciales de la contribuyente en su escrito de contestación a la apelación, rechazaron esas multas porque su representada “incurrió en un error de derecho excusable al considerar que tenía derecho a utilizar los créditos fiscales que fueron rechazados por la fiscalización” y por tanto se configuraba la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributaria de 1994.

   Frente a las referidas denuncias, es preciso señalar que por cuanto en líneas anteriores se declaró procedente el alegato esgrimido por la representación judicial de la contribuyente respecto al vicio de errónea interpretación de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y en consecuencia, se consideraron procedentes los créditos fiscales para los períodos impositivos comprendidos desde el mes de enero de 1996 hasta el mes de diciembre de 1997, confirmándose la decisión apelada que revocó el reparo formulado por la Administración Tributaria en el cual rechazaron tales créditos fiscales; esta Alzada estima improcedentes las sanciones de multa impuestas por concepto del reparo previamente revocado, en virtud de ser accesorias a la obligación principal. Así se decide.

   Con relación a las otras sanciones pecuniarias impuestas por la Administración Tributaria a la recurrente, por concepto de los débitos fiscales no declarados y por incumplimiento de los deberes formales atinentes a los Libros de Compras y de Ventas, la sentencia recurrida no sólo declaró procedente los referidos reparos y las multas por esos conceptos, sino que ordenó reducir el monto de las mismas a su límite mínimo en atención a la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Sobre tales particulares, la representante judicial del Fisco Nacional solicita en su escrito de apelación que se revoque la parte desfavorable a la República contenida en el referido fallo y los representantes de la empresa contribuyente, ratifican en su escrito de contestación de la apelación, que en el caso de que se confirmen esas multas, estas deben ser rebajadas en su límite inferior por cuanto existen circunstancias atenuantes que no fueron consideradas por la Administración Tributaria.

   Al respecto, se observa que, esta M.I. declaró firmes los reparos formulados por la Administración Tributaria por concepto de débitos fiscales no declarados correspondientes a los períodos impositivos comprendidos desde el mes de enero 1996 hasta el mes de diciembre 1997, ambos inclusive y por incumplimiento de los deberes formales atinentes a los Libros de Compras y de Ventas. Por tanto, resultan procedentes las multas impuestas por esas contravenciones; sin embargo, a los fines de determinar el monto de las mismas debe valorarse la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, que prevé:

   Artículo 85.- Son circunstancias agravantes:

   (…)

   Son atenuantes:

   4) No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción.

   En el caso bajo análisis, esta Sala aprecia que la referida atenuante resulta aplicable por cuanto no consta en autos que la contribuyente hubiese incurrido en violaciones de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores, ni tampoco el Fisco Nacional incorporó ningún elemento probatorio al respecto. En razón de lo expuesto, se confirma la decisión recurrida en cuanto a que las referidas multas deben aplicarse en su límite mínimo. Así se declara.

   Sobre la base de las consideraciones efectuadas, se impone a esta Sala declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia definitiva Nro. 1805 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 25 de febrero de 2011, por lo que se confirma la referida decisión. Así se decide.

   Finalmente y en atención a la solicitud de la representación judicial del Fisco Nacional sobre las costas procesales, con ocasión de haber resultado su representado vencido en la apelación, esta Sala Político-Administrativa acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la Sentencia Nro. 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., en cuanto “(…) considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos (…)”. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente señaladas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR la apelación ejercida por la apoderada judicial del FISCO NACIONAL contra la sentencia definitiva Nro. 1.805 de fecha 25 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA en los términos expuestos en este fallo.

2. - FIRME por no haber sido objeto de impugnación por la contribuyente ante esta Sala Político-Administrativa y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los siguientes puntos de la sentencia del Tribunal a quo: 1) la declaratoria de constitucionalidad del artículo 28 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor; 2) la desestimación del alegato de vulneración del derecho a la defensa de la recurrente; 3) la procedencia de los reparos formulados por concepto de los débitos fiscales no declarados correspondientes a los períodos impositivos enero 1996 a diciembre 1997 y por el incumplimiento de los deberes formales atinentes a los Libros de Compras y de Ventas y 4) la improcedencia de la atenuante del artículo 85 numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 2001.

3. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad de comercio HBO-OLE PRODUCCIONES, C.A. En consecuencia, se ANULA el acto administrativo impugnado en lo concerniente al reparo por los créditos fiscales declarados por la contribuyente y las multas impuestas por ese concepto.

4. - Se ORDENA a la Administración Tributaria emitir las Planillas de Liquidación sustitutivas correspondientes a las multas impuestas por débitos fiscales no declarados e incumplimientos de deberes formales conforme a los términos expuestos en la presente decisión.

   NO PROCEDEN las costas procesales al Fisco Nacional conforme a lo expresado en la parte motiva del fallo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   EMIRO G.R.

   T.O.Z.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En veinte de octubre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01361, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas y la Magistrada Trina Omaira Zurita, por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.