Decisión nº 020-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 9 de Junio de 2011

Fecha de Resolución 9 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonenteMaria Leonor Pineda Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, nueve (09) de junio de dos mil once (2011).

201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 020/2011.

ASUNTO: KP02-U-2008-000047

Recurrente: AGROPECUARIA CARENERO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara el 10 de octubre de 2005 bajo el No. 36, Tomo 57-A, domiciliada en la Avenida Las Industrias, sentido oeste, esquina de la calle 04, Zona Industrial III, Barquisimeto, estado Lara, identificada en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-31433167-1.

Apoderados de la recurrente: Abogados J.B.C. y R.R.B.U., titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.881.318 y 3.921.004, Inpreabogado Nros. 49.220 y 24.216, todo respectivamente, según poder otorgado por ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 11 de marzo de 2008, inserto bajo el No. 29, Tomo 29 de los libros de autenticaciones.

Acto recurrido: Acta de Comiso No. SNAT/INA/GCA/2008-PA-011 de fecha 25/02/2008, notificada el 29/02/2009, emitida por la funcionaria Luisandra Ladino, adscrita a la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y Acta de Entrega No. SNAT/INA/APPC/ACABA/2008-Nº 001 de fecha 29 de febrero de 2008 emitida por la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Administración Tributaria recurrida: GERENCIA DE CONTROL ADUANERO DE LA INTENDENCIA NACIONAL DE ADUANAS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)

I

Se inicia la presente causa mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) en fecha 14 de abril de 2008, distribuido a este Tribunal el 15 de abril de 2008. Recurso respecto al cual, se presentó escrito de reforma en fecha 30 de mayo de 2008 y presentado por el abogado J.B.C., titular de la cédula de identidad No. 3.921.004, Inpreabogado No. 24.216 en su condición de apoderado, tal como consta en autos, de la sociedad mercantil AGROPECUARIA CARENERO, C.A. ya identificada, en contra del Acta de Comiso No. SNAT/INA/GCA/2008-PA-011 de fecha 25/02/2008, notificada el 29702/2009, emitida por la funcionaria Luisandra Tadino, adscrita a la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y Acta de Entrega No. SNAT/INA/APPC/ACABA/2008-Nº 001 de fecha 29 de febrero de 2008 emitida por la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 25 de abril de 2008 se le dio entrada al recurso, ordenándose efectuar las notificaciones de ley y solicitando el expediente administrativo.

El 30 de mayo de 2008 se presentó escrito de reforma del recurso y el 04 de junio de 2008 se ordenó dejar sin efecto las boletas de notificación ya acordadas, ordenándose realizar de nuevo las notificaciones a la Procuraduría General de la República, Fiscalía General de la República, Contraloría General de la República y Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, las cuales fueron debidamente practicadas.

El 07 de agosto de 2008 se ordenó notificar a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello y constando todas las notificaciones ordenadas y dentro del lapso legalmente establecido, el 07 de octubre de 2008, se admitió el recurso y se inadmitió la acción por daños y perjuicios contra la República.

El 08 de octubre de 2008, la parte actora apela de la decisión dictada y el 15 de octubre de 2008 se oye en ambos efectos la apelación, remitiéndose el expediente, a la Sala Político Administrativa, quien el 11 de febrero de 2010, dicta su decisión bajo el No. 00149, confirmando la sentencia dictada por este tribunal

El 06 de julio de 2010 se le da entrada al expediente enviado por la Sala Político Administrativa. Asimismo, la jueza temporal se aboca al conocimiento de la causa, otorgando el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se indicó que vencido el mismo, se reanudaba la causa en el lapso de promoción de pruebas.

El 29 de julio de 2010 se indicó que estaba vencido el lapso de promoción de pruebas y se ordenó agregar el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora el 22 de julio de 2010, dejándose constancia que la parte recurrida no hizo uso de su derecho.

El 06 de agosto de 2010 la juez titular reasumió el conocimiento de la causa sin necesidad de abocamiento y en esa misma fecha, se admitieron las pruebas promovidas por la parte recurrente.

El 11 de octubre de 2010 se ordenó abrir una segunda pieza y el 26 de octubre de 2010 la parte recurrente presenta escrito de informes.

El 03 de noviembre de 2010 la parte actora pide se dicte sentencia, reasumiendo el 26 de noviembre de 2010 la jueza temporal el conocimiento de la causa y el 17 de enero de 2011, la juez titular reasume el conocimiento de la causa, acordando diferir la publicación de la sentencia.

En fechas 24 de febrero, 01 de abril del 2011 y el 31 de mayo 2011 el apoderado actor pide se publique la sentencia.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. - LA RECURRIDA: No presentó informes y no promovió pruebas

  2. - LA RECURRENTE: Fundamenta el recurso en las siguientes razones de hecho y derecho:

    Que el 15/02/2008, su agente aduanal, ASESORES INTEGRALES TRIBUTARIOS, C.A, efectuó por ante la Gerencia de Aduana Principal Centro Occidental, las Declaraciones de Aduanas para la Exportación con tránsito nacional Nros. C-325 y C-326, “…correspondientes a …(04) contenedores…” cada uno, que transportaban en total 2.000 sacos, para un total de 200.000 kilos de café verde lavado, cuyo destino eran los Estados Unidos de Norteamérica, a la consignación de la empresa COEX COFEE INTERNATIONAL, INC.” Exportación que tenía una “…salida estimada desde Puerto Cabello el día 23/02/2008 y arribo a Miami… en fecha 29/02/2008.

    Expresa que presentó ante la referida Aduana “… la documentación exigible… “ la cual resultó conforme en su contenido, peso y valor de exportación, tal como se desprende de la respectiva validación realizada en el SIDUNEA por el funcionario reconocedor competente, según lo establecido en el artículo 67 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado”

    Que el “… 21/02/08, concluido el T.A. de la mercancía … la División de Operaciones de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello (Aduana de Destino), a través de la funcionaria … levantó un Acta de Apertura de Containeres… verificando su contenido y sustituyendo los precintos”

    Que el 22/ 02/ 08, el Gerente de Control Aduanero de la Intendencia de Aduanas del SENIAT, mediante Providencia … SNAT/INA/GCA/2008/PA-0111… autorizó a la profesional LUISANDRA TADINO RAMOS… para ejercer funciones de Control Posterior sobre las operaciones, los regímenes y actividades aduaneras correspondientes a los períodos fiscales 2007 y 2008 de la sociedad ASESORES INTEGRALES TRIBUTARIOS, .C.A. – Agente de Aduanas- en representación de la…” recurrente.

    Que el 22/02/08 se constituyó la citada profesional… en el domicilio fiscal de la Agencia de Aduanas…y mediante Acta … SNAT/INA/GCA/2008/ PA-0111-01 … requirió que le fuese suministrado de Inmediato el Certificado de demanda interna satisfecha” emitido por el Ministerio …Para la Alimentación …conforme a lo establecido en la Resolución Nº 59… publicada en la Gaceta Oficial… Nº 38.689 de fecha 23/05/07 para las exportaciones…”

    Expresa que como no se entregó de inmediato el certificado de demanda interna satisfecha, la citada profesional en la misma fecha, 22/02/2008, “…procedió a retener bajo potestad aduanera de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, los …(08) containeres… de “Café Verde Lavado”,… a través de Acta Constancia … SNAT/ INA/ GCA/ 2008/ PA- 0111-2. Posteriormente, esa funcionaria procedió a emitir el Acta de Retención S/N de esta misma fecha, materializando la orden señalada en el Acta Constancia….”

    Que el mismo 22/02/2008 para dar cumplimiento a lo solicitado, a pesar de “…tener certeza… de que tal exigencia … no se adecuaba a lo pautado en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas, por no tratarse de un requisito establecido en e Arancel de Aduanas, efectuó a través de la Taquilla Virtual del MINPAL… una solicitud de “Certificado de demanda interna satisfecha” … para las mercancías de exportación amparadas en las declaraciones de aduanas y expresa que el 25/02/2008 a través de la citada taquilla virtual , le notificaron que se recomendaba a exportar “… 18000 TM”.

    Señala que el 26/02/2008 solicitó una audiencia con el Asistente Ejecutivo del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario y que no le ha sido concedida.

    Que el 28/02/2008 pidió fuese revocada la medida de retención.

    Que el 29/02/2008 le fue emitido, Certificado de demanda interna satisfecha “… bajo el Nº 10221... mediante el cual se dictaminó que: “Este Organismo determinó que en la actualidad existe suficiente producción nacional de este producto por lo que se otorgó el presente Certificado a los fines de su exportación” , para 207 Toneladas Métricas del producto… Café Verde …” y que ese mismo día, 29/02/2008 le fue notificada el comiso mediante “… Acta de Comiso” …Nº SNAT/INA/GCA/2008-PA-0111 de fechas 25/02/08… elaborado y suscrito por la profesional LUISANDRA TADINO… mediante la cual, conforme a lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, declaró en pena decomiso los 200.000 Kgs de CAFÉ VERDE LAVADO… por cuanto… no fue entregado conjuntamente con la Declaración de Aduanas, el Certificado de Demanda Interna Satisfecha expedido por el MINPAL…, lo que quedó reflejado en el …acto … de la siguiente manera:

    Descripción Código Arancelario Bultos Cantidad Valor

    FOB $

    CAFÉ VERDE LAVADO “A” 0901.21.10 2000 200.000 kg 608.696

    Que el 16/05/2008 tuvo conocimiento de que el café decomisado, había sido entregado a la Corporación Venezolana Agraria mediante Acta de Entrega No. SNAT/INA/APPC/ACABA/2008-Nº 001 fechado el día 29/02/2008…”

    Expresa que el comiso de los 200.000 kgs de café verde lavado “…un (01) día antes de ser embarcada desde la zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello… está fundamentada, según los dichos de la funcionaria actuante, en que no fue entregado conjuntamente con las Declaraciones de Aduanas para la Exportación, el Certificado de Demanda Interna Satisfecha expedido por el MINPAL… estipulado por la resolución 059 de fecha 23/05/07, publicada en la Gaceta Oficial… Nº 38.689 de fecha 23/05/07”

    Que al “…momento de efectuarse en fecha 15/02/08 el procedimiento de reconocimiento ante la Gerencia de la Aduana Principal Centro Occidental de las Declaraciones Únicas de Aduanas… correspondientes a la mercancía en cuestión… el Agente Aduanal… consignó la totalidad de los documentos legalmente exigibles para perfeccionar la operación aduanera de exportación con tránsito nacional a que se contrae el artículo 98 literal b) del Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas de 1.991, por tal razón, entre otras, resultó conforme en su contenido y declaración dando origen a la validación realizado en el SIDUNEA… según lo establecido en el artículo 67 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado, como se evidencia de las Declaraciones… debidamente selladas y suscritas por el funcionario reconocedor…”

    Indica que para el 15/02/2008, cuando se efectuó el registro de las declaraciones de aduanas “… el Arancel de Aduanas (Decreto Nº 3679 de fecha 28/06/05) no establecía la restricción arancelaria a la exportación de café, identificada con la Nota 14 del artículo 12, consistente en el “Certificado de demanda interna satisfecha” emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación.

    Señala que el funcionario reconocedor validó las declaraciones no efectuando ninguna objeción a las mismas y que su actuación estuvo apegada al “…artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas que califica como absolutamente nulas las exigencias, restricciones, registros u otros requisitos que no se realicen a través del citado Arancel de Aduanas…”, pero que a pesar de ello, por no haberse “…suministrado de inmediato el Certificado de demanda interna satisfecha,” el 22/02/2008 le retuvieron la mercancía.

    Alega que debido a “…lo perentorio de la fecha prevista de embarque…” y para “…cumplir con el requerimiento y solventar el obstáculo administrativo, no obstante tener la plena certeza jurídica de que tal exigencia no se adecuaba a lo pautado en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas, por no tratarse de un requisito establecido en el Arancel de Aduanas… efectuó el mismo 22 de febrero de 2008 a través de la Taquilla virtual del MINPAL, una solicitud de “Certificado de demanda interna satisfecha… para la totalidad de las mercancías” y que el “…29/02/08…” el referido Ministerio “…emitió el Certificado… bajo el No. 10221…” otorgándolo para exportar “…207 Toneladas Métricas del producto…: Café Verde en Grano…”, pero que ese “… mismo día 29/02/08.. .fue notificada del acto… “ Acta de Comiso”…” aplicando el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas porque “… no fue entregado conjuntamente con la Declaración de Aduanas el Certificado de Demanda Interna Satisfecha, expedido por el MINPAL… estipulado por la Resolución 059 de fecha 23/05/07… Gaceta Oficial No. 38.689 de fecha 23/05/07”

    Expresa que “… la eliminación de la arbitrariedad es uno de los objetivos de la seguridad jurídica, tanto en la creación como en la aplicación de las normas que regulan la materia tributaria y aduanera …”, por lo cual se “…estipuló en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas, que en materia de operaciones arancelarias, registros u otros requisitos, solamente pueden establecerse a través del Arancel de Aduanas, sin perjuicio de declarar absolutamente nula la calificación que no cumpla con esta formalidad, y, es el incumplimiento flagrante de este mandato legal lo que conllevó .. .a la imposición a todas luces improcedente de la sanción de comiso…”

    …la documentación que se acompaño a las Declaraciones… de Aduanas…registradas… en fecha 15/02/08… se corresponde con la exigida para el código numérico declarado en el Arancel de Aduanas… publicado en la Gaceta Oficial…. No. 5.774 Extraordinario de fecha 28/06/2005, el cual en sus artículos 10, 19 y 12 en lo atinente a las exportaciones, señala …lo siguiente…

    Conforme a la normativa arancelaria …transcrita el producto a exportar… Café Verde Lavado se clasificó en el código numérico: 0901.21.10 del Arancel de Aduanas, con descripción arancelaria: Café En Grano, según se constata.. .de las Declaraciones ..de Aduanas…

    “Con el objeto de precisar el Régimen Legal o Aduanero aplicable a la exportación… la mercancía en referencia llegó a la zona primaria de la Gerencia de la Aduana Principal Centro Occidental el día 06/02/08 como se evidencia de las respectivas Actas de Revisión de Mercancías de Exportación… anexos marcados “C5” y “D5”, en tal virtud dicho régimen debe determinarse en el Arancel de Aduanas… conforme lo establece el artículo 86 de la Ley Orgánica de Aduanas…”

    Expresa que el Arancel de Aduanas que estaba vigente para esa fecha “… estipula en su artículo 19 que el Régimen Legal aplicable a la exportación … será el indicado en el Anexo II …” del Decreto No. 3.679, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.774 Extraordinario de fecha 28/06/2005 y “… que para la fecha de llegada (06/02/08) de la mercancía a la zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal Centro Occidental, incluso para la fecha (15/02/08) de presentación de las dos (2) Declaraciones… no consagraba ningún tipo de régimen Legal o Aduanero aplicable a la exportación de Café Verde Lavado, llámese restricciones arancelarias, registros u otros requisitos por ende mucho menos el…Certificado de demanda interna satisfecha, emitido por el …(MINPAL)…”.

    “Por las razones antes expuestas, queda demostrado que el Certificado de demanda interna satisfecha, requerido …fundamentándose… en la Resolución 059 de fecha 23/05/07…publicada en la Gaceta Oficial… Nº 38.689 de fecha 23/05/07 … no constituía para el momento en que fe la exportación del café y mucho menos que su no presentación conjuntamente con la declaración de aduanas permitía la aplicación del dispositivo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, en consecuencia el …“Acta de comiso”… se encuentra afectado de un vicio de nulidad absoluta, por cuanto la funcionaria que lo dictó incurrió en un falso supuesto de derecho., al fundamentar su actuación en normas jurídicas que no resultan aplicables al caso concreto.”

    … es importante destacar que en fecha 22/02/08 el Ejecutivo Nacional … mediante Resolución Conjunta con MINPAL…. Con base a sus atribuciones conferidas en los numerales 9 y 12 de los artículos 4 y 83 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con lo tipificado con el artículo 19 del Arancel de Aduanas, fue cuando incorporó al Anexo II del Arancel de Aduanas la restricción identificada con el Régimen Legal Nº 14 (Permiso del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación), lo cual conforme al principio de legalidad y certeza jurídica,… no puede ser aplicado en forma retroactiva, como ha pretendido la funcionaria autora del acto…

    Asimismo indica que el acta de comiso no sólo está viciada de nulidad absoluta, sino que además, “…viola … derechos constitucionales…” de la recurrente, previstos en los artículos “… 49, 115 y 116, quebrantándolos de una forma directa… en su relación con los artículos 25, 137 y 139…”, porque “… afectó… la garantía de legalidad penal o sancionatoria; el derecho de propiedad y a la no confiscación y el derecho de libertad económica…”

    Alega que “…la actuación de verificación fiscal fue ejercida en contravención… al Principio de Legalidad, enmarcando la conducta asumida por la funcionaria en el supuesto …previsto en el artículo 25 Constitucional”, por cuanto:

  3. - “Desconoce la funcionaria… que la sanción de comiso…opera como una medida de policía administrativa…” y que su imposición ocurre cuando “…se encuentra gravemente comprometido…” “el interés jurídico protegido” y que efectuarlo en cualquier otro caso “ constituye un acto de crasa arbitrariedad y de efectos confiscatorios, en claro perjuicio del derecho de propiedad…”•

  4. - Expresa que el artículo 49.6 constitucional “…contempla el principio de legalidad penal o sancionatoria, “ según el cual “…nadie puede ser sancionado sino por virtud de delitos, faltas o infracciones previstas en las leyes preexistentes”.

  5. -“Omite que en un Estado que se define como democrático y social de derecho… el Derecho Penal y…sancionatorio están ordenados como la última herramienta al servicio del interés general, dadas sus graves implicancias en el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas…”

  6. -“No percibe, al declarar la pena de comiso, que con ello sanciona una supuesta falta de diligencia del exportador, lo que en modo alguno se adecua a los fines y propósitos de la normativa aduanera y pasa a constituirse en una medida desproporcionada… Tal lesión resulta palmaria , por cuanto …” al consignar “…la solicitud del certificado de demanda interna satisfecha, “... se dejó expresa constancia de su diligencia…” , aunado al hecho de que “…con la obtención del Certificado en fecha 29/02/08, deja en evidencia que el bien… tutelado por la Resolución Nº 059 no resulta afectado en modo alguno…”

    Que al relacionar las “….transgresiones…descritas, el acto… coarta y lesiona los Derechos de L.E. y Propiedad…derecho éste último, que si bien…no es… absoluto, también es cierto que …está limitado ,pero sólo por la Ley y las causas que la Constitución prevé, ya que con el comiso aplicado…”, se priva a su representada, de la propiedad de la mercancía, “… con el agravante de que …” fue entregada “… a la CORPORACIÓN VENEZOLANA AGRARIA … mediante un acto viciado…”

    Que … al no configurarse… ninguna de las causales que hacían procedente el comiso… se lesiona su derecho constitucional previsto en el artículo 112 de la Constitución… ya que se le ha privado injustificadamente, sin que medie razón jurídica alguna para ello, de dos (02) cargamentos de café destinados a la exportación, imprescindibles para poder cumplir con sus objetivos económicos…”

    Alega la violación del artículo 137 constitucional y en tal sentido, expresa que los actos recurridos violan los artículos “…83 y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas… artículos 10, 12 y 13 del Arancel de Aduanas…promulgado mediante Decreto Nº 3.679 … publicado en la Gaceta Oficial…. Nº 5.774 Extraordinario, ya que de esas normas se evidencian que la Administración… no tiene atribuciones para imponer la pena de comiso por la falta de “Certificado de demanda interna satisfecha”… ya que para ese momento ello no se erigía como una restricción legalmente exigible para la exportación de café.”

    Indica que en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas se consagra “…el principio de legalidad al establecer que en materia de operaciones aduaneras (importación, exportación y tránsito) las restricciones arancelarias, registros u otros requisitos, solamente pueden establecerse a través del Arancel de Aduanas, sin perjuicio de declarar absolutamente nula la calificación que no cumpla con esta formalidad…” y que “ el Arancel de Aduanas para el momento en que fueron dictados…” los actos recurridos “… no establecía como requisito… la obtención del “Certificado de demanda interna satisfecha”, y que ello produjo “… la violación del principio de legalidad”

    Que de “…los artículos 10, 12 y 19 , así como del Anexo II del Arancel de Aduanas… publicado en la Gaceta Oficial…. Nº 5.774 Extraordinario de fecha 28/06/2005, se evidencia que para el momento en que fue impuesta la sanción de comiso… no se consagraba ningún tipo de Régimen Legal o Aduanero aplicable a la exportación de Café Verde Lavado, llámese restricciones, registros u otros requisitos, por ende, mucho menos el … “Certificado de demanda interna satisfecha”

    Con relación al subsecuente acto de disposición… denominado “ACTA DE ENTREGA”… el mismo fue dictado y ejecutado a espaldas de mi representada, en total transgresión al Derecho al Debido Proceso … dado que ambas partes en el procedimiento administrativo, … deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus … derechos como en la producción de las pruebas destinados a acreditarlos”

    Que al disponer de la mercancía se vulneró también el Derecho a la Defensa…

    y pide que así lo declare el Tribunal.

    Que “…como el ACTA DE ENTREGA … es consecuencia directa del ACTA DE COMISO… los vicios de nulidad absoluta que afectan… la validez de ésta última…, por vía de consecuencia. .,.infestan de nulidad absoluta a la referida ACTA DE ENTREGA“ y así pide se declare.

    Asimismo señala en su escrito de informes que se probó con las declaraciones únicas de aduana que la mercancía ingresó “…el 06/02/08 a la zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal Centro Occidental, a los fines de su exportación…”, que acompañó a “…los fines de perfeccionar la operación aduanera de exportación, todos y cada uno de los documentos legalmente exigibles en el Arancel de Aduanas y en la normativa aduanera vigente para esa fecha; qué “…el régimen legal o aduanero aplicable conforme lo establecen los artículos 83 y 86 de la Ley Orgánica de Aduanas, es el vigente para esa fecha de llegada a la zona primaria habilitada…”; que el Arancel de Aduanas… promulgado mediante Decreto Nº 3.679 estipula en su artículo 19 que el Régimen Legal aplicable a la exportación de mercancías será el indicado en el Anexo II de este Decreto. En tal sentido, dicho Anexo II … para la fecha de llegada (06/02/08) de la mercancía… a la zona primaria.. incluso para la fecha (15/02/08) de presentación de las dos… Declaraciones… no consagraba ningún tipo de Régimen Legal o Aduanero aplicable a la exportación de Café Verde Lavado, llámese restricciones arancelarias, registros u otros requisitos, por ende mucho menos el ..Certificado de demanda interna satisfecha”… emitido por … (MINPAL) y que las dos operaciones aduaneras de exportación identificadas con los Nros. C-325 y C-326 resultaron conformes “…en su contenido y declaración conforme a la validación realizada en el SIDUNEA por el funcionario reconocedor…, según lo establecido en el artículo 67 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado”.

    Que mediante la providencia anexada con la letra “F”, se autorizó “… para ejercer funciones de Control Posterior …” respecto a las operaciones aduaneras durante los años 2007 y 2008 realizadas por su agente aduanal, e indica que con el “…citado documento… se demuestra el ámbito legal de actuación fiscal para lo cual fueron designadas las funcionarias”

    Que a través del anexo marcada “G”, que es el Acta mediante la cual la funcionaria solicitó la entrega inmediata del certificado de demanda interna satisfecha, probó que tal proceder era inconstitucional e ilegal, porque contravino el principio de legalidad porque el certificado de demanda interna satisfecha, no estaba consagrado como un requisito en el Régimen Legal Aduanero vigente para la fecha de llegada de la mercancía a la zona primaria ni para la fecha de las declaraciones de aduanas

    Que mediante la constancia y el acta de retención, ambas de fecha 22/02/2008 , anexos con la letra “H” mediante “…• las cuales se procedió a retener bajo potestad aduanera… los … (08) containers … que transportaban…” el café verde lavado, “… se probó que tal proceder era inconstitucional e ilegal, porque contravino el principio de legalidad porque el certificado de demanda interna satisfecha, no estaba consagrado como un requisito en el Régimen Legal Aduanero vigente para la fecha de la llegada de la mercancía a la zona primaria ni para la fecha de las declaraciones de aduanas.

    Que con el anexo marcado “I”, que viene a ser la solicitud del certificado de demanda interna satisfecha, probó que a pesar de tener la “… certeza jurídica de que tal exigencia no se adecua a lo pautado en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas, por no tratarse de un requisito establecido en el Arancel de Aduanas…”, efectuó a través de la Taquilla Virtual del MINPAL, la solicitud del referido certificado.

    Que a través del anexo marcado “J”, probó que “… en criterio del órgano… encargado de controlar las exportaciones de café en el país, no existía impedimento legal alguno para efectuar las operaciones aduaneras de exportación que se encontraba realizando…”

    Que mediante el anexo marcado “M”, correspondiente al Certificado de Demanda Interna Satisfecha de fecha 29/02/2008, a través del cual se le permitía exportar 207 toneladas métricas de café, probó “…que los actos…recurridos han violentado el …principio de confianza legítima o expectativa pausible…” por cuanto “… tenía la confianza que no sería sancionada con una pena de comiso… por que tiene la convicción de que cumplió a cabalidad con el régimen aduanero… y la normativa jurídica aduanera… por presentar a la funcionaria actuante el Certificado de Demanda Interna Satisfecha …con posterioridad al registro de las declaraciones de aduanas… ya que la doctrina de la Sala Político Administrativa… ha establecido que el administrado puede presentar el documento faltante que ampare la importación… incluso, en un nuevo (segundo) procedimiento de reconocimiento, de igual manera, pudiera presentarla ante el Tribunal que esté conociendo de la impugnación del acto de comiso…”

    Que a través del acta de comiso (anexo “B”) probó que el proceder de la funcionaria era inconstitucional e ilegal, porque contravino el principio de legalidad por cuanto el certificado de demanda interna satisfecha, no estaba consagrado como un requisito en el Régimen Legal Aduanero vigente para la fecha de llegada de la mercancía a la zona primaria ni para la fecha de las declaraciones de aduanas, l o que violentó el principio de confianza legítima o expectativa pausible.

    Que a través de las Actas de Revisión de Mercancías de Exportación (anexos “ C5” y “D5”) probó que la mercancía llegó a la zona primaria el 06/02/2008, que el régimen legal aduanero es el vigente para esa fecha y que ni siquiera para la fecha de las declaraciones de aduanas, el “Anexo II del Arancel de Aduanas, no consagraba ningún tipo de régimen Legal o Aduanero aplicable a la exportación de Café Verde Lavado, llámese restricciones arancelarias, registros u otro requisitos, por ende, ,mucho menos el … Certificado de Demanda interna satisfecha”…

    Que mediante el Arancel de Aduanas Venezolano marcado “N”, probó que “…conforme a lo establecido en los artículos 83 y 86 de la Ley Orgánica de Aduanas, el régimen legal o aduanero aplicable, es el vigente para la fecha de llegada de la mercancía a la zona primaria.. (06/02/08) … incluso para la fecha (15/02/08) de presentación de las dos… Declaraciones… el Anexo II del Arancel de Aduanas no consagraba ningún tipo de Régimen Legal o Aduanero aplicable a la exportación de Café Verde Lavado, llámese restricciones arancelarias, registros u otros requisitos, por ende mucho menos el ..Certificado de demanda interna satisfecha”…”

    Que en el anexo “1” al escrito de informes, consistente en la Gaceta… Nº 38.876 fecha 22/02/08, mediante el cual el Ejecutivo Nacional…mediante Resolución Conjunta con MINPAL … fue cuando incorporó el Anexo II del Arancel de Aduanas (Decreto Nº 3.679) “Régimen Legal Aplicable a Mercancías Objeto de Exportación, la restricción identificada con el Régimen Legal …14 (Permiso del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación). Con el …documento … se demostró “…conforme a lo establecido en los artículos 83 y 86 de la Ley Orgánica de Aduanas, el régimen legal o aduanero aplicable, es el vigente para la fecha de llegada de la mercancía a la zona primaria.. (06/02/08) … incluso para la fecha (15/02/08) de presentación de las dos… Declaraciones… el Anexo II del Arancel de Aduanas no consagraba ningún tipo de Régimen Legal o Aduanero aplicable a la exportación de Café Verde Lavado, llámese restricciones arancelarias, registros u otros requisitos, por ende mucho menos el ..Certificado de demanda interna satisfecha”…ya que no fue sino hasta la fecha 22/02/08 en que el Ejecutivo Nacional estableció mediante Resolución una restricción arancelaria a la exportación de café que fuera posteriormente modificada mediante Resolución Conjunta DM/Nº 090 de fecha 03/04/08…. publicada en Gaceta… fecha 03/04/08, anexo marcado “2” …; Resoluciones modificatorias del Arancel de Aduanas que conforme al principio de legalidad y certeza jurídica, no pueden ser aplicadas en forma retroactiva…” como le fue aplicado.

    III

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Antes de analizar el fondo del asunto; este Tribunal previamente procede a señalar lo siguiente:

  7. - La parte recurrente interpuso recurso contencioso tributario en 14/04/2008 impugnando Acta de Comiso No. SNAT/INA/GCA/2008-PA-011 de fecha 25/02/2008, notificada el 29/02/2008, emitida por la funcionaria Luisandra Tadino, adscrita a la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y posteriormente en fecha 30/05/2008 presenta escrito de reforma alegando que tuvo conocimiento que en fecha 16/05/2008, mediante el Acta de Entrega No. SNAT/INA/APPC/ACABA/2008-Nº 001 de fecha 29/02/2008 “…la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello dispuso de la mercancía propiedad de… “AGROPECUARIA CARENERO, C.A. Entrega que fue realizada a la Corporación Venezolana Agraria (CVA), por lo cual demandaba asimismo el resarcimiento de daños y perjuicios, solicitando fuese condenada la República a pagarle las cantidades señaladas en el escrito recursivo.

    En este sentido este Tribunal mediante sentencia No 246/2008 de fecha 07 de octubre de 2008, admitió el recurso e inadmitió la acción por daños y perjuicios contra la República, la cual fue apelada y confirmada por la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 00149 de fecha 11/02/2010, en consecuencia esta juzgadora sólo se pronunciará sobre los alegatos efectuados para solicitar la nulidad de los actos recurridos y consecuencialmente, no se valorarán las pruebas promovidas para demostrar la acción antes referida, cursante a los folios 181 al 188.

  8. - Por otra parte consta que el 14 de abril de 2008 la recurrente solicitó medida cautelar innominada en el escrito original recursivo, sin embargo para esa fecha ya había sido entregada la mercancía a la Corporación Venezolana Agraria, tal como consta al folio 182, lo que originó posteriormente- el 30 de mayo de 2008-, la reforma del recurso interpuesto, a los efectos de demandar por responsabilidad patrimonial a la República, por considerar que se le ocasionaron daños y perjuicios al disponer de la mercancía decomisada. Acción que, como ya se dijo anteriormente, fue declarada inadmisible, por lo que este Tribunal no tiene materia que decidir al respecto, en consecuencia no puede ordenarse la práctica de una experticia complementaria del fallo que determine montos por lucro cesante, daños emergentes, daño moral, intereses moratorios e indexacción. Así se declara.

  9. - Asimismo se observa que la Administración Tributaria no presentó informes ni consignó el expediente administrativo, siendo su obligación consignarlo, tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

    “( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…(Vid. Sentencia N° 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y N° 1.257 de 12 de julio de 2007).

    Criterio que es reiterado, tal como consta en sentencia No. 00878 de la Sala Político Administrativa publicada el 17/06/ 2009, en la cual expresó:

    “(…)

    …conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso:…, la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir “puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante”, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora...”

    Asimismo es importante destacar que la Administración Tributaria no puede ni debe transgredir el criterio vinculante de la Sala Constitucional contenido en sentencia No. 1042 de fecha 07/07/2008, respecto a la existencia de un lapso procesal para ser consignado y valorado el expediente administrativo, no pudiendo ser traído a los autos en otra oportunidad. Sentencia donde la Sala Constitucional expresó lo siguiente:

    ….De la lectura de la revisión que se planteó, esta Sala observa que el peticionario basó su solicitud en el argumento de que el acto jurisdiccional que expidió la Sala Político Administrativa … desconoció la garantía constitucional del debido proceso, cuando admitió y valoró como prueba “…un expediente administrativo que la administración fiscal consignó después de haber concluido la fase controversial del proceso, es decir después de haber precluido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, e inclusive después de haberse celebrado el acto de informes contemplado en el artículo 19 de la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de este M.T.…”. ( Negrillas de este Tribunal).

    Al respecto, del examen exhaustivo de las copias certificadas de las actas que conforman el expediente que la Sala Político-Administrativa analizó, que consignó la solicitante, se observa que, efectivamente, el 23 de marzo de 2006, se realizó el acto de informes y, en esa misma fecha, se dijo “VISTOS” en la demanda contencioso-tributaria.

    Asimismo, se observa que, el 13 de junio de 2008, la representación judicial del SENIAT consignó “(…) copia certificada de los actos de nombramiento y juramentación de los funcionarios…a fin de que sean agregados a los autos y surtan todos sus efectos legales…”.

    En relación con la denuncia de la apelante en el juicio contencioso-tributario, relativa a la consignación extemporánea del expediente administrativo, la Sala Político Administrativa, señaló lo siguiente:

    (…)

    pasa esta Sala a emitir pronunciamiento respecto al alegato esgrimido por el apoderado judicial de la contribuyente referido a la consignación ‘extemporánea’ del expediente administrativo, siendo que el mismo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración Tributaria, debe esta Sala valorarlo tomando en cuenta la certeza de su contenido, en tanto la contribuyente no promovió prueba alguna que modificara las imputaciones de fondo hechas en el mencionado expediente capaz de desvirtuar su veracidad.

    (…)

    Con base en lo precedente, la Sala concluye que la Sala Político-Administrativa, en desconocimiento de la doctrina de esta Sala Constitucional, dio valor a unas pruebas que no podían ser apreciadas, por cuanto fueron consignadas extemporáneamente, esto es, luego del acto de informe y de “VISTOS”. Se destaca el hecho de que cuando la Sala Político-Administrativa reflejó en el veredicto objeto de revisión que se había consignado la copia certificada de los nombramientos de los funcionarios que efectuaron las fiscalizaciones, omitió el señalamiento del momento cuando tal consignación en autos, se hizo, es decir no indicó la fecha de la misma. ( Negrillas de este Tribunal)

    En conclusión, esta Sala Constitucional declara que esa forma de juzgamiento, en la que se omitió la fecha cuando fueron traídas a los autos unas pruebas que a todas luces eran extemporáneas y a las que luego se les dio pleno valor jurídico, atenta contra la seguridad jurídica que tiene que imperar en todo Estado de Derecho y Justicia. Por tanto, esta Sala Constitucional, en cumplimiento con su deber de uniformación de las interpretaciones sobre los derechos y principios constitucionales, declara que ha lugar a la solicitud de revisión de la sentencia n.° 00082 que dictó, el 23 de enero de 2007, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia y, como consecuencia de ello, debe declararse la nulidad de dicho acto de juzgamiento. Así se decide.

    En consecuencia, la Sala Político-Administrativa deberá dictar nueva decisión en acatamiento a este acto decisorio.

    Así las cosas; se tiene en aplicación a los criterios jurisprudenciales antes indicados, que la oportunidad legal para consignar el expediente administrativo es antes del vencimiento del lapso probatorio, pues se le debe garantizar el derecho a la defensa a la parte contraria, asimismo la no consignación del mismo a pesar de la solicitud hecha por el Tribunal, el hecho de no haber promovido pruebas ni presentar alegatos en informes, hace surgir una presunción a favor de la parte recurrente, que debe adminicularse con otras pruebas del proceso, las cuales están constituidas por las documentales anexadas por la parte actora y que no fueron impugnadas por la parte recurrida, valorándose de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    Dicho lo anterior quien decide pasa analizar los alegatos efectuados y la documentación cursante en autos:

    Se constata, que luego de efectuadas las declaraciones de aduanas con tránsito nacional con todos sus anexos, tales como, facturas comerciales Nros 0199 y 0200, formulario de Intención de Exportación (CADIVI), Autorización de Exportación de Café Nros. 000075 y 000079 emitidas por el Ministerio de Agriculturas y Tierras, Confirmación de Embarque emitido por Seaboard Marine (folios 44 al 48, 50 al 55 y 57); con el propósito de exportar 200.000,oo kgs de café verde lavado y estando dicha mercancía en la Aduana Principal de Puerto Cabello se efectuó un nuevo precintado y luego se aplicó un procedimiento de control posterior.

    La mercancía a exportar fue objeto de revisión, tal como consta en las Actas de Revisión de Mercancías (folios 49 y 56) de fecha 06/02/2008 efectuadas por la Guardia Nacional luego de la llegada de la señalada mercancía a la zona primaria de la Aduana Principal Centro Occidental, -aduana de origen o de entrada-. Mercancía que fue enviada en t.a. a la Aduana Principal de Puerto Cabello, -aduana de salida-. Mediante las documentales anexadas se demostró que el 06/02/2008 se precintó la mercancía a exportar, que se efectuaron dos declaraciones únicas de aduanas y que efectivamente el 15/02/2008 el funcionario reconocedor de la citada aduana, efectuó la validación, indicando la respectiva conformidad, por lo cual conforme al artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, no se emite acta de reconocimiento.

    Ahora bien, conforme se evidencia del folio 58 de este expediente; es en la aduana de salida, la Aduana Principal de Puerto Cabello, con base en los artículos 6 al 9 de la Ley Orgánica de Aduanas relativos a la potestad aduanera, donde se ordenó la apertura de los contenedores mediante Acta de Apertura de Contenedores, sin número, de fecha 21/02/2008, emitida por la División de Operaciones de la citada Aduana y el 22/02/2008 la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia de Aduanas ordenó a la funcionaria Luisandra Tadino, efectuara un procedimiento de control posterior mediante la P.A.N.. SNAT/INA/GCA/2008/PA-0111 de fecha 22/02/2008, cursante al folio 59 y la funcionaria autorizada solicitó mediante Acta de Requerimiento No. SNAT/INA/GCA/2008-PA-01-11-01 de fecha 22/02/2008 (folio 60) que le fuera presentado inmediatamente, el certificado de demanda interna satisfecha y en esa misma fecha, levantó Acta C.N.. SNAT/INA/GCA/2008-PA-0111-02 (folios 63-65) mediante la cual indicó que “El agente aduanal …como representante del consignatario manifiesta que no poseen el certificado que se le requirió… y en virtud de que esta mercancía fue trasmitida a través de SIDUNEA sin la presentación de dicho certificado la misma queda retenida bajo potestad aduanera en la Aduana Principal de Pto Cabello” y en cuya acta (folio 66) asimismo se indica lo siguiente:

    …En uso de las atribuciones contempladas en los artículos 121 y 127, numerales 7 y 14 del Código Orgánico Tributario, artículo 4, numerales 8,9, 10 de la Ley del …SENIAT, en concordancia con el artículo 5 numeral 16 de la Providencia …Nº SNAT/2005/0864 de fecha 23/09/05, publicada en la Gaceta Oficial…. Nº 38.333 de fecha 12/12/05… debidamente facultados …se procede en este acto a RETENER PREVENTIVAMENTE en virtud…de lo dispuesto en los Artículos 11 y 148 de la Ley Orgánica de Aduanas y Artículo 15 del Arancel de Aduanas, de las mercancías que se indica a continuación:…

    Ahora bien, en fecha 25/02/2008, la funcionaria actuante decomisó la referida mercancía mediante Acta de Comiso No. SNAT/INA/GCA/2008/-PA-011 (folios 41-43), notificada el 29/02/2008, fecha ésta cuando el Ministerio Del Poder Popular Para La Alimentación emitió el Certificado de Demanda Interna Satisfecha (folio 76) y mediante el cual se autorizó la exportación de 207 toneladas métricas de café verde en grano, código arancelario No. 09012110 con base “…en el Artículo 1 de la Resolución Conjunta DM/Nº 0021 del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación y Ministerio del Poder Popular para las Finanzas “…publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.876 de fecha 22 de febrero de 2008…”. Certificado que había sido solicitado en fecha 22/02/2008 (folio 68) a través de la Taquilla Virtual del señalado Ministerio, que mediante “ Notificación de Solicitud de Certificado de Demanda Interna Satisfecha2 (folio 69) había recomendado exportar “…18000 TM”, lo que significa que aun antes de efectuar el comiso, la Administración Tributaria Nacional ya conocía que se estaba tramitando el certificado y que el Ministerio respectivo había recomendado exportar 18.000 toneladas métricas y la mercancía a exportar eran 200 toneladas métricas.

    En tal sentido, para la fecha cuando ingresa las mercancías a la zona primaria de la aduana de entrada, Aduana Principal Centro Occidental, asimismo para la fecha cuando se efectuaron las declaraciones de aduanas (15/02/2008) y para cuando se ordena la apertura de los contenedores en la Aduana de Puerto Cabello que lo fue el 21/02/2008, el Arancel de Aduanas vigente es el emitido por el Presidente de la República en C.d.M. mediante Decreto No. 3.679 del 30/05/2005, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.774 Extraordinario de fecha 28/06/2005, el cual en sus artículos 3, 6, 10, 12, 15, 19, y 23, establecía lo siguiente:

    Artículo 3. Para la declaración de las mercancías en Aduanas, la clasificación arancelaria se ajustará en un todo al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones; y estará conformada, principalmente, por:

    1. El código numérico, estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de subpartidas NANDINA o subpartidas nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican el Capítulo; al tener cuatro (4) dígitos se denomina Partida; con seis (6) dígitos subpartida del Sistema Armonizado; con ocho (8) dígitos conforman la subpartida NANDINA y con diez (10) dígitos la subpartida nacional, y será el indicado en la columna uno (1) del artículo 23.

    Ninguna mercancía se podrá identificar en el Arancel sin que se haga referencia a los ocho (8) o diez (10) dígitos, del código numérico, según corresponda;

    2. La descripción arancelaria de las mercancías, identifica el texto de la partida y subpartida, según corresponda, y será la indicada en la columna dos (2) del artículo 23;

    3. La tarifa, podrá ser de tipo ad valorem, específica o mixta, y será la indicada en la columna tres (3) del artículo 23;

    4. El régimen legal codificado, descrito en el artículo 12, estará indicado en las columnas cuatro (4), para el régimen legal general; y cinco (5), para el régimen legal andino, del artículo 23; y

    5. Las Unidades Físicas (U.F.) de comercialización, expresadas en términos de masa, longitud, área, volumen, energía eléctrica y número; adoptadas con el fin de facilitar la recopilación, comparación y análisis de las estadísticas de comercio internacional de las mercancías. Dichas unidades serán las establecidas en la columna seis (6) del artículo 23.

    (…)

    CAPITULO II

    DE LOS REGIMENES APLICABLES A LAS OPERACIONES DE IMPORTACION, EXPORTACION Y TRANSITO

    Artículo 6. Se entenderá por Régimen General, la tarifa, el régimen legal y las Unidades Físicas (U.F.) de comercialización, indicados en las columnas 3, 4 y 6 del artículo 23.

    (…)

    Artículo 10. Las mercancías objeto de exportación se declararán con el mismo código numérico y descripción arancelaria indicados en el artículo 23 y no estarán gravadas.

    (…)

    CAPITULO III

    DE LAS RESTRICCIONES Y DEMAS REQUISITOS

    LEGALES EXIGIBLES

    I. DE LA IMPORTACION Y EL TRANSITO

    Artículo 12. Sin perjuicio de las demás formalidades y requisitos legales exigidos, el régimen legal aplicable a la importación y el tránsito de mercancías, se ajustará a la siguiente codificación:

    1. Importación Prohibida.

    2. Importación Reservada al Ejecutivo Nacional.

    3. Permiso del Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

    4. Permiso del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio.

    5. Certificado Sanitario del País de Origen.

    6. Permiso Sanitario del Ministerio de Agricultura y Tierras.

    7. Permiso del Ministerio de la Defensa.

    8. Licencias de Importación administradas por el Ministerio de Alimentación

    9. Licencias de Importación administradas por el Ministerio de Industrias Ligeras

    y Comercio

    10. Permiso del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales.

    11. Permiso del Ministerio de Energía y Petróleo.

    12. Registro Sanitario expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

    13. Registro Sanitario expedido por el Ministerio de Agricultura y Tierras.

    14. Permiso del Ministerio de Alimentación.

    15. Permiso del Ministerio de Industrias Básicas y Minería.

    Artículo 15. Se prohíbe en todo el Territorio Nacional la importación y tránsito de mercancías que violen los derechos de propiedad intelectual.

    II. DE LA EXPORTACION

    Artículo 19. Sin perjuicio de las demás formalidades y requisitos legales exigidos, el Régimen Legal aplicable a la exportación de mercancías se ajustará, mutatis mutandi, a la codificación establecida en el artículo 12 y será el indicado en el Anexo II de este Decreto, el cual constituye parte integrante del Arancel de Aduanas.

    (…)

    CAPITULO V

    DE LA NOMENCLATURA ARANCELARIA, DE SUS IMPUESTOS Y

    DE SU REGIMEN LEGAL

    Artículo 23. La Nomenclatura del presente Arancel, la tarifa aplicable, el régimen legal y las unidades físicas (U.F.) de comercialización, correspondientes a la importación de mercancías, son los siguientes: …

    Artículo 27. Se deroga el Decreto Nº 989 de fecha 20 de diciembre de 1.995 y las Resoluciones modificatorias del mismo. Asimismo, se derogan todos los Oficios de Clasificación Arancelaria emitidos con base en el Decreto mencionado en el párrafo anterior. …El impuesto ad valorem y el Régimen Legal aplicable a las mercancías descritas en dichos oficios, serán los contenidos en el presente Decreto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas.” (Negrillas de este Tribunal)

    Ahora bien, del citado Arancel de Aduanas se desprende de los artículos 3, y 27 antes transcritos, que las declaraciones únicas de aduanas deben ajustarse “..en un todo..” a “…la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos…”, este Decreto y sus modificaciones, refiriéndose al Decreto No. 3.679 del 30/05/2005 y que “…el Régimen Legal aplicable a las mercancías descritas en dichos oficios, serán los contenidos en el presente Decreto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas”, refiriéndose a los oficios de clasificación arancelaria y el referido artículo 83 eiusdem, dispone que en “…dicho Arancel, las mercancías objeto de operaciones aduaneras quedarán clasificadas así: gravadas, no gravadas, prohibidas, reservadas y sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos. La calificación de las mercancías dentro de la clasificación señalada solamente podrá realizarse a través del Arancel de Aduanas, siendo absolutamente nula la calificación que no cumpla con esta formalidad”, lo cual es ratificado por el artículo 23 del mencionado Arancel de Aduanas, el cual expresa que el régimen legal aplicable es el que este instrumento normativo establece, por lo cual es, a la clasificación arancelaria prevista en el Arancel de Aduanas, a cuya normativa debe acogerse el importador o el exportador, tal como lo sostuvo la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01114 de fecha 27/06/2007, en la cual señaló lo siguiente:

    De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico aduanero, las operaciones de importación, exportación y de tránsito de mercancías en el territorio nacional, están sujetas al pago de los impuestos que autoriza la Ley Orgánica de Aduanas, en los términos que ésta prevé; así, la tarifa aplicable para la determinación del impuesto correspondiente será la fijada en el Arancel de Aduanas, al cual quedará reservado única y exclusivamente lo relativo a la clasificación de las mercancías objeto de operaciones aduaneras según su tipología, vale decir, gravadas, no gravadas, prohibidas, reservadas y/o sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos (artículos 82 y 83 del texto legal aduanero…

    ( Negrillas del tribunal)

    Ahora bien con respecto a la exportación, el Arancel de Aduanas vigente rationae temporis, en su artículo 19 antes transcrito, establecía que el Régimen Legal para las mercancías de exportación “…será el indicado en el Anexo II de este Decreto” y consta que fue en fecha 22/02/2008 cuando fue incorporado al Arancel de Aduanas lo relativo al Certificado de Demanda Interna Satisfecha, tal como consta en la Gaceta Oficial No. 38.876, a través de la Resolución Conjunta No. DM/0021 de los Ministerios del Poder Popular para la Alimentación y para las Finanzas y en la cual se indicó lo siguiente:

    Artículo 1. Se incorpora el siguiente artículo al Anexo II “REGIMEN LEGAL APLICABLE A MERCANCIAS OBJETO DE EXPORTACIÓN del Decreto No. 3.679 de fecha 30 de mayo de 2005 publicado en Gaceta Oficial… Nº Extraordinario de fecha 28 de junio de 2005, el cual establece lo siguiente:

    Artículo 3. Para la exportación de las mercancías clasificadas en las subpartidas indicadas a continuación, se deberá exigir junto con la Declaración de Aduanas, el Certificado de Demanda Interna Satisfecha emitido por el Poder Popular para la Alimentación:…

    Artículo 5. Quienes infrinjan esta Resolución o incurran en actos u omisiones, será sancionados con la Ley aplicable

    Artículo 6. Se deroga la Resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación DM/Nº 59 … publicada en la Gaceta Oficial… Nº 38.689 de fecha 23 de mayo de 2007”

    Artículo 7. La presente Resolución entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial…”

    En tal sentido y tal como expresamente lo señala la mencionada resolución parcialmente transcrita, es a partir del 22 de febrero de 2008 cuando se incorpora al “…Anexo II “REGIMEN LEGAL APLICABLE A MERCANCIAS OBJETO DE EXPORTACIÓN … del Arancel de Aduanas, …” el certificado de demanda interna satisfecha para poder realizar la exportación de las mercancías que se señalan expresamente en el texto de dicha resolución, entre ellas, el café.

    Así las cosas; es de indicarse que la señalada Resolución Conjunta Nº DM/0021 de fecha 22/02/2008 fue derogada por la Resolución Conjunta Nº DM/Nº 090 de los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas, para la Alimentación y para la Agricultura y Tierras, publicada en la Gaceta Oficial Nº. 38.902 de fecha 03 de abril de 2008, tal como consta en su artículo 4, sin embargo es de observar que antes del 22/02/2008 no se establecía en el Arancel de Aduanas, la obligatoriedad de presentar el certificado de demanda interna satisfecha; en este orden es importante indicar que con base en el artículo 6 del Código Orgánico Tributario, “la analogía es admisible para colmar vacíos legales, pero en v.d.e. no pueden crearse tributos,… tampoco tipificar ilícitos ni establecer sanciones” y por ende, tampoco pueden establecerse restricciones arancelarias que pudieran conllevar a un ilícito tributario en este caso aduanero, por lo cual lo relativo a las restricciones, también debe ser de interpretación restrictiva, y al no estar incluido el certificado de demanda interna satisfecha dentro del régimen legal aduanero previsto en el Arancel de Aduanas, no era procedente aplicar un comiso de mercancía, por cuanto aun cuando la Resolución Nº 059 emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.688 y nuevamente publicada el 23/05/2007, en la Gaceta Oficial No. 38.689 (por error material) y derogada por la antes referida Resolución Conjunta No 0021, establecía en su artículo 5 que “…de no presentarse el Certificado de Demanda Interna Satisfecha ante la Aduana respectiva, no se llevará a cabo el proceso de exportación”, dicho certificado no formaba parte del régimen legal del Arancel de Aduanas y fue a partir del 22/02/2008, cuando se incorpora al referido régimen legal al publicarse la Resolución Conjunta Nº DM/0021 ya señalada, en la cual expresamente se indica que se realiza “…en el ejercicio de las competencias atribuidas en los numerales 12 del artículo 9; 1, 2 y 14 del artículo 26 del Decreto 5.246 de fecha 20 de marzo de 2007 publicado en la Gaceta Oficial… Nº 38.654 de fecha 28 de marzo de 2007… concatenado con los numerales 9 y 12 de los artículos 4 y 83 de la Ley Orgánica de Aduana y con el articulo 19 del Arancel de Aduanas publicado en la Gaceta Oficial… Nº 5.774 Extraordinario de fecha 28 de junio de 2005…”, lo que significa que es a partir de su publicación, cuando se incorpora a la codificación arancelaria, el mencionado certificado de demanda interna satisfecha y es más, al emitir el Certificado de Demanda Interna Satisfecha (folio 76) el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación indica que su base legal es la Resolución Conjunta Nº DM/0021 publicada el 22/02/2008, fecha ésta cuando se retiene preventivamente la mercancía a exportar por no haberse presentado el mencionado certificado, lo cual reitera que su exigibilidad comenzó a partir de su incorporación al régimen legal del Arancel de Aduanas, lo cual significa que la funcionaria actuante aplicó retroactiva de una normativa no vigente para la fecha de llegada de las mercancías a la zona primaria de la Aduana Principal Centro Occidental –aduana de entrada-, lo que determina la violación del principio de irretroactividad, tal como fue alegado por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el articulo 49, ordinal 6, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 8 del Código Orgánico Tributario.

    Ahora bien, continuando con el análisis, conforme al numeral 4 de artículo 3 del Arancel de Aduanas vigente rationae temporis, el “… régimen legal codificado, descrito en el artículo 12, estará indicado en las columnas cuatro (4), para el régimen legal general; y cinco (5), para el régimen legal andino, del artículo 23 “ y en el citado Arancel de Aduanas consta que el régimen legal indicado tanto para el general como para el andino, para el café en granos, código 0901.21.10, era : “ 5,6” . Es de indicar que con el referido código 0901.21.10 aparece en el acta de comiso, la mercancía que se pretendía exportar y la notas 5 y 6 del artículo 12 del Arancel de Aduanas corresponde a: “5. Certificado Sanitario del País de Origen” y “6. Permiso Sanitario del Ministerio de Agricultura y Tierras” y sería absurdo solicitar a una mercancía a exportar el certificado sanitario de origen y consta que la recurrente presentó permiso del Ministerio de Agricultura y Tierras, lo que demuestra que había cumplido con lo ordenado en el Arancel de Aduanas.

    Asimismo se constata del anexo cursante a los folios 77 al 82, documental de fecha 10/04/2008 (que no fue impugnada por el ente tributario), copia obtenida del portal del SENIAT, identificada como arancel de aduanas en el cual se evidencia que el régimen legal publicado por código y descripción de mercancía, no incluía lo relativo al café y por ello, no es comprensible que la funcionaria actuante aplicara el comiso de la mercancía a exportar, sin haberle dado a la consignataria el plazo previsto en la Resolución Conjunta Nº DM/0021 de fecha 22/02/2008; considerando no sólo que las declaraciones únicas de aduanas efectuadas, se habían declarado conformes y que de lo acontecido se infiere que no hubo intención de eludir el cumplimiento de una normativa, por el contrario, el hecho de efectuar la solicitud el 22/02/2008 – la misma fecha de inicio del procedimiento de control posterior-, tal como consta al folio 68, en el cual cursa documental identificada como “notificación de envío de Solicitud de Certificado de demanda Interna Satisfecha. Solicitud Nº 9876 “ de fecha 22/02/2008, demuestra que la consignataria pretendía cumplir con la entrega del certificado requerido, emitido el 29/02/2008 (folio 76), a pesar de que no estaba incluido como tal en el régimen legal aduanero previsto en el Arancel de Aduanas aplicable rationae temporis, pero al haber sido incluido el 22/02/2008 y con vigencia a partir de esa fecha, debía la funcionaria actuante otorgar el plazo previsto en el artículo 3 de la Resolución Conjunta No. DM/0021 publicada en la Gaceta Oficial No. 38.876, es decir, los 10 días hábiles para su presentación.

    Observa esta juzgadora que para el 25/02/2008 cuando se emite el Acta de Comiso, la Resolución No. 059 anteriormente mencionada, estaba ya derogada; es más, lo estaba para la fecha cuando se realiza el requerimiento (22/02/2008) y que originó la retención preventiva en la misma fecha, es decir, el 22/02/2008 y conforme al artículo 7 de la Resolución Conjunta Nº DM/0021 de fecha 22/02/2008 – fecha cuando se incorporó al Arancel de Aduanas lo relativo al certificado de demanda interna satisfecha-, indicaba que su vigencia comenzaba a partir de su publicación, fecha para la cual ya habían sido efectuadas las declaraciones únicas de aduanas y la normativa aduanera, -entiéndase como tal, el régimen aduanero aplicable para las mercancías, sean de importación o exportación, será el vigente para la fecha de llegada de las mismas a la zona primaria y cuando las mercancías a exportar van a “… ser reconocidas fuera de la zona primaria…, se aplicará …el régimen aduanero vigente para la fecha de registro de la declaración presentada a la aduana”, tal como lo establece el artículo 86 de la Ley Orgánica de Aduanas y en el presente caso consta que antes de la entrada en vigencia del referido artículo incorporado al Arancel de Aduanas , que lo fue el 22/02/2008, no sólo ya las mercancías a exportar habían llegado a la zona primaria de la aduana de entrada, Aduana Principal Centro Occidental, sino que se habían efectuado el registro de las declaraciones únicas de aduanas en fecha 15 de febrero de 2008, asimismo se debe indicar que el procedimiento relacionado con el programa contrabando cero, se inició el 21/02/2008, es decir, antes de la modificación del Arancel de Aduanas que se publicó en la Gaceta Oficial Nº 38.876 del 22/02/2008. Procedimiento que indicaba se realizaba con base en los artículos 6 al 9 de la Ley Orgánica de Aduanas relativos a la potestad aduanera.

    Con base en lo expuesto, considera quien decide que el Acta de Comiso No. SNAT/INA/GCA/2008/PA-0111 de fecha 25/02/2008 y notificada el 29/02/2008, fue emitida con base a una normativa derogada, como lo es la Resolución No. 059 publicada en Gaceta Oficial No. 38.688 de fecha 22/05/2007, siendo improcedente la aplicación de la pena de comiso de la mercancía a exportar y por lo tanto, mediante dicho acto se incurrió en un falso supuesto de derecho, lo que genera su nulidad, y consecuencialmente, por su estrecha relación con el acta de comiso, también es nula, el Acta de Entrega Nº SNAT/INA/APPC/ACABA//2008 Nº 001 de fecha 29/02/2008, emitida por la Aduana Principal de Puerto Cabello, a través de la cual la mercancía decomisada fue entregada a la Corporación Venezolana Agraria (CVA) (folio 180). Acta que fue emitida el mismo día cuando se estaba notificando el acta de comiso y habiéndose aplicado la señalada sanción y tratándose de un producto perecedero, la alternativa era aplicar el artículo 504 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, cuya norma permite disponer de los bienes decomisados aun antes de que el comiso quede definitivamente firme, ahora bien; por cuanto no ha debido aplicarse el comiso, la disposición de la mercancía mediante la referida Acta de entrega igualmente es nula. Así se establece.

    Asimismo alega la recurrente que la “…irrita actuación… “de la funcionaria que aplicó el comiso, “…desconoce los derechos fundamentales que a nuestra representada otorgan los artículos 49, 115 y 116…” y así tenemos que el referido artículo 115 se garantiza el derecho a la propiedad, el 116 se establece la prohibición de realizar confiscaciones a excepción de los casos permitidos por la Constitución y por último, el artículo 49 establece el debido proceso. En tal sentido este Tribunal realiza las siguientes consideraciones

    Con relación al derecho de propiedad; el mismo es considerado como un derecho sujetos a determinadas limitaciones y así lo ha establecido en diversas sentencias la Sala Político Administrativa; por lo cual de haber sido procedente la aplicación del comiso ello no significaría la violación del artículo 115 constitucional y menos que a través de un comiso se realice una confiscación, sin embargo al aplicar la referida sanción sin ser procedente trae como consecuencia la trasgresión del derecho de propiedad, tal como así lo estableció la mencionada Sala en la sentencia Nº 00519 de fecha 09 de junio de 2010, en la cual expuso lo siguiente:

    “Al respecto, esta Sala ha precisado en otras oportunidades “… que el derecho de propiedad (…) no es un derecho absoluto, antes bien está sometido a restricciones, dictadas por la necesidad de proteger un alto interés superior”. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00940 del 6 de agosto de 2008, caso: C.D.D. ).

    En este sentido, se insiste que la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acordes con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general.

    Ejemplo de la relatividad del derecho de propiedad lo constituye la figura de la confiscación, que no es más que la potestad del Estado de sustraer coactivamente del patrimonio de una persona, sin indemnización alguna, la propiedad de determinados bienes en resguardo del interés general.

    En armonía con lo indicado, es prudente referir que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que “… el comiso o decomiso es considerado una pena, a veces accesoria, que supone la pérdida o desapropiamiento de los medios de la comisión o de los productos del delito o de la infracción administrativa; mientras que la confiscación es una medida de carácter estatal por la cual se priva a un particular de la propiedad de sus bienes sin que medie compensación alguna, pasando dichos bienes al patrimonio del erario público….”. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00710 del 27 de mayo de 2009, caso: Desarrollos Solpeca, C.A.).”

    Asimismo visto que se ha alegado la violación del derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución, esta juzgadora es del criterio que es pertinente analizar el procedimiento efectuado a la hoy recurrente y tratándose de materia aduanera se trae a colación la sentencia Nº 00293 de la Sala Político Administrativa de fecha 03 de marzo de 2011, en donde indico:

    “…la Sala considera que debe atender al procedimiento para efectuar el reconocimiento de mercancías previsto en la vigente Ley Orgánica de Aduanas (2008), toda vez que en el caso bajo examen se discute su legalidad. En razón a ello, es propio citar el contenido de los artículos 49, 50, 51, 52, 53 54, 55, 56 57 y 58, los cuales prevén lo siguiente:

    “Artículo 49. El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria.

    Parágrafo Primero: El reconocimiento fiscal se podrá realizar aún cuando no exista la declaración de aduanas.

    Parágrafo Segundo: El Reglamento establecerá las condiciones, modalidades y elementos para el procedimiento de reconocimiento y asignación del funcionario.

    Artículo 50. Cuando fuere procedente, formarán parte del reconocimiento las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos, de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, restricciones, registros u otros requisitos arancelarios, determinación del valor en aduana, certificación de origen, medida, peso y contaje de las mercancías, a que hubiere lugar.

    Podrá realizarse el reconocimiento documental o físico de la totalidad de los documentos que se presenten ante la aduana.

    Artículo 51. El reconocimiento se efectuará a los fines de su validez, con la asistencia del funcionario competente, quien tendrá el carácter de Fiscal Nacional de Hacienda.

    El procedimiento se desarrollará en condiciones que aseguren su imparcialidad, normalidad y exactitud, debiendo estar libre de apremios, perturbaciones y coacciones de cualquier naturaleza

    (…).

    Artículo 52. Concluido el reconocimiento documental y/o físico, según sea el caso, se dejará constancia de las actuaciones cumplidas, de las objeciones de los interesados, si las hubiere, y de los resultados del procedimiento. No será necesario levantamiento de acta de reconocimiento cuando no hubieren surgido objeciones en el procedimiento respectivo, bastando la firma y sello del funcionario competente. En caso de objeciones, el acta deberá ser suscrita por los comparecientes y uno de sus ejemplares se entregará al interesado al concluir el acto.

    Artículo 53. El reconocimiento generará responsabilidad penal, civil y administrativa para los funcionarios actuantes, cuando la irregularidad sea consecuencia de su acción u omisión dolosa o culposa. (Destacado de la Sala).

    Artículo 54. La Superintendencia Nacional de Administración Aduanera y Tributaria podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita. (Destacado de la Sala).

    Artículo 55. (…).

    Artículo 56. Cuando el consignatario, exportador o remitente no estuvieren conformes con los resultados del reconocimiento podrán recurrir de conformidad con lo establecido en el Título VII de esta Ley.

    Artículo 57. (…)

    Artículo 58. La aduana podrá ordenar la realización del reconocimiento, aún sin haber sido aceptada la consignación o declaradas las mercancías y conforme a las normas que señale el Reglamento, cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías o de las personas, instalaciones y equipos, o las que estén sujetas a inmediata descomposición o deterioro. (Destacado de la Sala).

    (…)

    A tal fin, resulta oportuno citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T., mediante sentencia N° 1.923 de fecha 21 de noviembre de 2006, caso: Manaplas, C.A., ratificado por esta Sala Político-Administrativa en el fallo N° 02976 del 20 de diciembre de 2006, caso: C.L.C. y, más recientemente, en la sentencia N° 00519 del 9 de junio de 2010, caso: Inversiones A & C, C.A., en el que se señaló lo siguiente:

    …Desde esta óptica, debe analizarse el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con su artículo 114, conforme los cuales:

    Artículo 54: (…)

    Artículo 114: (…)

    La figura del nuevo reconocimiento, no sólo es una manifestación de la potestad de autotutela administrativa que permite a la autoridad aduanera verificar el cabal cumplimiento de las disposiciones normativas aplicables; sino que –cuando es efectuado a solicitud del importador o consignatario de la mercancía- es una oportunidad a su alcance para demostrar que la mercancía en cuestión satisface tales exigencias de orden público, por lo que en caso de verificarse la conformidad a derecho de la solicitud de ingreso de mercancías en el momento de practicar el segundo reconocimiento, la Administración Aduanera está obligada continuar el proceso de su desaduanamiento.

    De lo contrario, se estaría sancionando la falta de diligencia del consignatario o importador, lo que en modo alguno se adecúa a los fines y propósitos de la regulación aduanera y constituye una medida desproporcionada y ejercicio patentemente arbitrario de la potestad ablatoria de la Administración.

    En el caso de autos, tal lesión es palmaria al considerar que –en la oportunidad de practicar el segundo reconocimiento de la mercancía importada por la agraviada- se dejó expresa constancia de la presentación del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles expedido por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, lo que deja en evidencia que el bien jurídico tutelado por la Nota Complementaria nº 4 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas no resultaba afectado en modo alguno, careciendo de relevancia jurídica alguna que tal certificación haya sido requerida luego de celebrarse el primer acto de reconocimiento; lo que hace insostenible la interpretación asumida por el Fisco Nacional en torno a la inflexibilidad con la que se debe actuar para imponer la sanción tantas veces aludida…

    . (Resaltado de la Sala).

    Por tanto, se concluye que la Administración Aduanera erró al ratificar el comiso según lo previsto en el artículo 114 eiusdem, bajo el fundamento de que la contribuyente no presentó “los Permisos Sanitarios vigentes otorgados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social y el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, Régimen Legal 3 y 6 del Arancel de Aduanas”. Así se declara.

    Aplicando al presente asunto el criterio contenido en la citada sentencia, tenemos que al analizar las documentales consignadas por la recurrente, se constata que el 21 de febrero de 2008 la División de Operaciones de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello – tal como así se verifica del sello donde se lee la identificación de la funcionaria reconocedora, M.C., (folio 58) - mediante Acta de Apertura de Contenedores sin número (que indica es de fecha 22/02/2008) y según expresa que es dando cumplimiento a …instrucciones impartidas…” por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello, conforme a lo establecido en los artículos 6,7,8 y 9 de la Ley Orgánica de Aduanas …”, efectuó un nuevo precintado de los contenedores y la señalada base legal se refiere a la potestad aduanera. Potestad que se ejerció con base en “EL REIMPULSO DEL PLAN CONTRABANDO CERO y dando cumplimiento al DECRETO-LEY ESPECIAL DE DEFENSA POPULAR CONTRA EL ACAPARAMIENTO, ESPECULACIÓN Y BOICOT DE ALIMENTOS Y PRODUCTOS SOMETIDOS AL CONTROL DE PRECIOS, PUBLICADA EN GACETA OFICIAL 38.628 DEL 16 DE FEBRERO DE 2007, DECRETO 5.197 EN CONCORDANCIA CON LA GACETA OFICIAL NRO . 38.853 DEL 18 DE ENERO DE 2008, RELATIVO A LAS MEDIDAS TEMPORALES PARA LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS TRÁMITES PARA LA PRODUCCIÓN, IMPORTACIÓN Y MERCADEO DE PRODUCTOS, SUB-PRODUCTOS E INSUMOS REQUERIDOS PARA LA PRODUCCIÓN DE ALIMENTOS… “

    El ejercicio de la referida potestad aduanera continúa con la orden impartida el 22/02/2008 cuando la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia de Aduanas ordenó a la funcionaria Luisandra Tadino, un procedimiento de control posterior mediante la P.A.N.. SNAT/INA/GCA/2008/PA-0111 de fecha 22/02/2008, cursante al folio 59 y la funcionaria autorizada solicitó mediante Acta de Requerimiento No. SNAT/INA/GCA/2008-PA-01-11-01 de fecha 22/02/2008 (folio 60) que le fuera presentado inmediatamente, el certificado de demanda interna satisfecha y en esa misma fecha, levantó Acta C.N.. SNAT/INA/GCA/2008-PA-0111-02 (folios 63-64) mediante la cual indicó que “El agente aduanal …como representante del consignatario manifiesta que no poseen el certificado que se le requirió… y en virtud de que esta mercancía fue trasmitida a través de SIDUNEA sin la presentación de dicho certificado la misma queda retenida bajo potestad aduanera en la Aduana Principal de Pto Cabello” y en cuya acta ( folio 66) asimismo se indica lo siguiente:

    …En uso de las atribuciones contempladas en los artículos 121 y 127, numerales 7 y 14 del Código Orgánico Tributario, artículo 4, numerales 8,9, 10 de la Ley del …SENIAT, en concordancia con el artículo 5 numeral 16 de la Providencia …Nº SNAT/2005/0864 de fecha 23/09/05, publicada en la Gaceta Oficial…. Nº 38.333 de fecha 12/12/05… debidamente facultados …se procede en este acto a RETENER PREVENTIVAMENTE en virtud…de lo dispuesto en los Artículos 11 y 148 de la Ley Orgánica de Aduanas y Artículo 15 del Arancel de Aduanas, de las mercancías que se indica a continuación:…

    Ahora bien, el 25/02/2008, la funcionaria actuante decomisó la referida mercancía mediante Acta de Comiso No. SNAT/INA/GCA/2008/-PA-011 (folios 41-42), notificada el 29/02/2008 y en ésta misma fecha, se hace entrega de la mercancía a la Corporación Venezolana Agraria (CVA), tal como ya se ha indicado precedentemente.

    En este orden; es de indicar que en el Acta de Comiso no se hace mención a la P.N.. SNAT/2005/0864 de fecha 23/09/05, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.333 de fecha 12/12/2005, sino a la Providencia sobre Control Aduanero No. 0234 de fecha 29/04/04, pero la misma había sido derogada por la P.N.. 0864 antes referida, tal como lo indica su Disposición Única Derogatoria.

    Asimismo consta que el control posterior aduanero se inició mediante la P.A.N.. SNAT/INA/GCA/2008/PQ-0111 de fecha 22/02/2008 emitida por la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas con base en el artículo 25 de la P.N.. 0864 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.333 de fecha 12/12/2005 y en dicha providencia se indica que las atribuciones de la funcionaria Luisandra Tadino están contenidas en la Decisión No. 574 de la Comisión Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1.023 de fecha 15/12/2003, numerales 8 y 9 del artículo 4 de la Ley del SENIAT y artículo 127 del Código Orgánico Tributario y ésta norma establece las facultades de determinación y fiscalización de la Administración Tributaria.

    Así las cosas; la funcionaria autorizada al emitir el Acta de Requerimiento No. SNAT/INA/GCA/2008-PA-0111-01 de fecha 22/02/2008 señala no sólo las normas anteriores como atributivas de competencia, sino además los artículos 121 y el Título IV, Capítulo III, Secciones Quinta y Sexta del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 27, numeral 18 de la P.N.. SNAT/2005/ 0864 antes referida, y este artículo y numeral expresamente establece lo siguiente:

    Artículo 27.- La División de Control Posterior tiene las siguientes funciones:

    (…)

  10. Instruir y sustanciar los expedientes, así como elaborar las actas, actos o informes fiscales que surjan como consecuencia de las acciones de control aduanero

    Además de la mencionada atribución, establece dicha norma las siguientes:

  11. Conocer los ilícitos aduaneros

  12. Hacer el seguimiento a los procesos de contravención de las normas aduaneras hasta su decisión definitiva

  13. Ordenar la retención preventiva de las mercancías ingresadas al territorio nacional y consignarlas a la oficina aduanera competente hasta tanto sea definida su situación jurídica, cuando se presuma el incumplimiento de la normativa legal vigente en materia aduanera

    Ahora bien, de todo lo expuesto pudiera considerarse que se dio inicio a un procedimiento aduanero mediante un segundo reconocimiento, realizado de oficio por la Aduana Principal de Puerto Cabello al ordenar la apertura de contenedores a través de la funcionaria reconocedora M.C. (folio 58), sin embargo se desprende de las documentales cursante en el expediente que posteriormente se dio inicio a un procedimiento de fiscalización, al indicarse en el Acta de Retención Preventiva antes citada que se efectuaba con base en los artículos 121 y 127 del Código Orgánico Tributario “…en concordancia con el artículo 5 numeral 16 de la Providencia Nº SANT/2005/0864…”, y la cual establece la Organización Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas y cuyo numeral 16 se refiere a “Elaborar propuestas de los proyectos de decretos, resoluciones y otras disposiciones en las materia de su competencia “ y es en el artículo 27 en las cuales se establecen las funciones de la División de Control Posterior, algunas de ellas ya señaladas y específicamente el numeral 17 establece es la retención preventiva, no el comiso, por cuanto se establece un procedimiento para el ejercicio del control posterior. Ahora bien; como se indicara anteriormente en el presente caso, lo ordenado realizar según la providencia administrativa de investigación (folio 59), el acta de requerimiento (folio 60), el acta constancia (folios 61 al 65) y la retención preventiva (folio 66), fue un procedimiento de fiscalización el cual conforme al artículo 185 del Código Orgánico Tributario termina en su primera fase del procedimiento de fiscalización y determinación con la emisión del Acta de Reparo y respecto a la cual los contribuyentes de conformidad con el artículo 186 eiusdem, pueden aceptarla o no, lo cual no significa que la funcionaria estaba autorizada para aplicar la pena de comiso dentro de un procedimiento de fiscalización, ya que lo legalmente procedente era realizar la retención preventiva. En este sentido, quien decide debe indicar; que si la funcionaria hubiese culminado el procedimiento de fiscalización como lo establece la norma; en el caso de existir un ilícito tributario, mediante la emisión de la correspondiente acta de reparo garantizándole el debido proceso a la contribuyente al darle la oportunidad legal de aceptar o no el reparo, no hubiese incurrido en violación del procedimiento legalmente establecido conforme lo tipificado en el articulo 240, ordinal 4 del Código Orgánico Tributario, al no aplicar en vía administrativa el debido proceso tal como lo ordena el articulo 49, ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ratificado en reiteradas oportunidades por la Sala Político Administrativa y ejemplo de ello es la sentencia no. 00742 de fecha 22/07/2010, donde indicó que “tanto en un procedimiento administrativo como en uno judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas deben ser válidamente notificadas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de la igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso”. Motivo por el cual se declara que efectivamente mediante el procedimiento administrativo instaurado se violentó el derecho al debido proceso, por lo cual asimismo se reitera la nulidad tanto del Acta de Comiso No. SNAT/INA/GCA/2008-PA-01111 de fecha 25/02/2008 como del Acta de Entrega No. SNAT/INA/APPC/ACABA/2008 Nº 001 de fecha 29/02/2008. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO incoado por la sociedad de comercio AGROPECUARIA CARENERO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara el 10 de octubre de 2005 bajo el No. 36, Tomo 57-A, a través de su apoderado abogado J.B.C. ya identificado y en consecuencia se declaran NULOS los actos administrativos contenidos en el Acta de Comiso No. SNAT/INA/GCA/2008-PA-01111 de fecha 25/02/2008 emitida por la funcionaria Luisandra Tadino adscrita a la División de Control Posterior de la Gerencia de Control Posterior de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en el Acta de Entrega No. SNAT/INA/APPC/ACABA/2008 Nº 001 de fecha 29/02/2008 emitida por la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    De conformidad con la sentencia N° 1.238, dictada por la Sala Constitucional en fecha 30 de septiembre de 2009, caso J.I.R.D., no procede la condenatoria en costas de la Gerencia de Control Posterior y de la Aduana Principal de Puerto Cabello, ambas adscritas a la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

    Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República de Venezuela.

    Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los nueve (09) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

    La Jueza Titular,

    Abg. M.L.P.G.

    El Secretario,

    Abg. F.M.

    En fecha nueve (09) de junio del año dos mil once (2011), siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (03:27 p.m.), se publica la presente decisión.

    El Secretario

    Abg. F.M..

    MLPG/fm

    ASUNTO: KP02-U-2008-000047

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