Decisión nº 33-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 5994

Mediante escrito presentado en fecha 25 de octubre de 2002, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por el ciudadano J.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.527.422, asistido por los abogados L.E.H.M. y Á.E.L.L., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 30.408 y 75.573, respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 546-2002 de fecha 20 de febrero de 2002, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, en fecha 5 de noviembre de 2002, se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Cumplidas las diversas etapas del proceso en fecha 6 de octubre de 2003, se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora.

Por auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010. Vista la anterior designación se abocó al conocimiento del juicio, el Juez Temporal que suscribe el presente fallo. Practicándose las notificaciones ordenadas al efecto.

Procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito contentivo del recurso, señala la parte querellante como fundamento del mismo, lo siguiente:

Que mediante Resolución Nº 500 de fecha 18 de febrero de 2002, fue notificado de la remoción de su cargo de Supervisor de Servicios Generales II, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 3 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción Nº 001-96, por considerar que el cargo que desempeñaba era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Que una vez notificado del referido acto, la Administración se percató que el instrumento legal utilizado para sustentar su decisión se encontraba derogado, razón por la cual revocó dicho acto mediante Resolución Nº 545-2002 de fecha 20 de febrero de 2002.

Que en esa misma fecha, 20 de febrero de 2002, es nuevamente removido del cargo que venía desempeñando, de conformidad con lo establecido en el numeral 29 del artículo 3 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción Nº 001-02, por considerar el referido cargo como de confianza. Que contra dicha decisión ejerció recurso de reconsideración y posteriormente el jerárquico, recursos estos que para la fecha de interposición de este recurso no han sido decididos.

Que mediante oficio Nº 237-2002, de fecha 18 de marzo de 2002, el Instituto querellado dio respuesta a su solicitud de aclaratoria de las razones que mediaron para la procedencia de su remoción, y en tal sentido señaló la Administración que su remoción obedeció a limitaciones presupuestarias correspondientes al ejercicio fiscal del año 2002.

Que el acto administrativo que recurrido fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, evidenciándose abuso de poder y usurpación de funciones que correspondían, hasta tanto se dicte un nuevo Reglamento que rija su actividad, al Alcalde del Municipio Chacao.

Que igualmente fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por cuanto para la aplicación de una medida de reducción de personal debía regirse por los lineamientos establecidos en el Reglamento que señalaba la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda y para ese momento aun no había sido dictado dicho Reglamento, por lo que según su criterio debió aplicarse supletoriamente el contenido del artículo 53 de la derogada Ley de Carrera Administrativa. Afirmando por ello que el Director del Instituto querellado incurrió en usurpación de funciones al declarar la reducción de personal sin el concurso de la Cámara Municipal lo que trae como consecuencia la nulidad de la Resolución Nº 546-2002 del 20 de febrero de 2002.

Que al no existir el Decreto de reducción de personal debidamente motivado por limitaciones financieras y autorizado por la Cámara Municipal la Administración actuó con abuso de poder y usurpación de funciones sancionadas ambas actuaciones con la nulidad absoluta del acto decretado, por lo que afirma que el acto administrativo recurrido debe ser declarado nulo al haber sido dictado como efecto de un acto nulo y por contener un falso supuesto al no existir el decreto de emergencia financiera para reducir el personal de la Policía del Municipio Chacao, emanado de una autoridad competente.

Por último solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir, bonos, vacaciones, aguinaldos, cesta ticket, así como cualquier otro concepto o beneficio del cual hubiese disfrutado de no haber sido objeto de la decisión recurrida, con el debido reconocimiento de la antigüedad hasta su efectivo reingreso.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Por su parte el abogado J.G.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 27.398, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, fundamenta su pretensión opositora, en los siguientes términos:

Que el querellante al optar por interponer los recursos respectivos en sede administrativa, debe sujetarse a los lapsos que a tales efectos señala la Ley, y que en el presente caso, para la fecha de interposición de la querella, no habían vencidos los lapsos correspondientes, razón por la cual alega, como punto previo, el no agotamiento de la vía administrativa.

Que el retiro del querellante de su cargo obedeció a lo establecido en el Reglamento de Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, y no a limitaciones financieras.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, los funcionaros públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, y estos últimos serán así catalogados en el Reglamento que al efecto se dicte. A lo antes dicho agregó, que el cargo del querellante, esto es, Supervisor de Servicios Generales, ha sido calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción tanto en el Reglamento Nº 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996, así como en el vigente Reglamento.

Que de conformidad con el ordinal 4° del artículo 15 de la Ordenanza de Creación de la Policía Municipal de Chacao, el Director Presidente del Instituto que representa es el competente para destituir a los funcionarios de su cargo, razón por la cual niega y rechaza el alegato esgrimido por el querellante sobre la incompetencia manifiesta.

Que no se incurrió en prescindencia del procedimiento legalmente establecido toda vez que la remoción del querellante obedeció al Reglamento de Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en la Gaceta Municipal Nº 3886 del 30 de enero de 2002.

Respecto al vicio de falso supuesto alegado por el querellante señala que el mismo fue denunciado en forma genérica, haciendo imposible entrar a analizarlo, razón por la cual solicita que se declare su improcedencia.

Que al querellante se le otorgó su mes de disponibilidad, durante el cual se efectuaron las gestiones reubicatorias, adecuando la Administración su actuación a los lineamientos que el legislador ha establecido al respecto.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Como punto previo a las defensas de fondo, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la falta de agotamiento de la vía administrativa, alegada por la representación de la parte querellada, y a tales fines, se trae a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de febrero de 2008 en el recurso de revisión de la sentencia Nº 0094, dictada el 30 de enero de 2007, por la Sala Político Administrativa de este M.T., donde dejó sentado lo siguiente:

Por otra parte, se observa que la decisión objeto de revisión se fundamentó en una sentencia de esta Sala Constitucional, del 16 de diciembre de 2004, (caso: M.D.C. y otros), en el que se establecía que “(…) el acceso previo a la vía administrativa era opcional para el recurrente, pero que en caso de haberse utilizado dicha vía, era impretermitible su agotamiento antes de acudir a la vía contencioso administrativa”, la cual es de fecha anterior a la citada parcialmente ut supra, en la que se deja sentado el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico.

Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).

En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio “antiformalista” consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Así las cosas, considera esta Sala que la Sala Político Administrativa fundamentó su decisión en el hecho de que una vez que el particular hubiese decidido ir a la vía administrativa, debe agotarla como requisito de admisibilidad para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual vulnera el orden público y limita de manera indebida el acceso a la justicia, en los términos expuestos por esta Sala, toda vez que las causales de admisibilidad deben estar legalmente establecidas y no debe condicionarse al particular que accede al órgano jurisdiccional a cumplir con formalismos que no se encuentran establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, en consecuencia, se debe declarar ha lugar la presente solicitud de revisión y ordenar a la Sala Político Administrativa que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a lo expuesto en este fallo, y así se decide.

Visto el anterior criterio jurisprudencial, este Sentenciador se acoge al mismo, y en consecuencia desestima la inadmisibilidad alegada, y así se decide.

Determinado lo anterior, procede este Tribunal, a resolver el merito de la controversia, y en tal sentido, observa:

Pretende la parte querellante con la interposición del presente recurso, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 546-2002 de fecha 20 de febrero de 2002, dictado por el Director General de la Policía Municipal del Municipio Chacao, por medio del cual se acordó su remoción del cargo que venía desempeñando en el Instituto querellado, esto es, Supervisor de Servicios General II. Fundamenta su pretensión, señalando, que el referido acto se encuentra viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, además de estar inmotivado y afectado de falso supuesto.

Respecto al vicio de incompetencia manifiesta del ciudadano Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Chacao, para dictar el acto recurrido en nulidad, denunciado por la parte querellante, el Tribunal observa:

Que el querellante aduce que si bien es cierto que la Ordenanza de Creación de la Policía de Chacao, establece que el Presidente del Instituto tiene la atribución de nombrar, remover o destituir personal, no es menos cierto que lo propio debe hacerlo de conformidad con el reglamento interno, reglamento que afirma no existe. En tal sentido estima conveniente este Juzgador establecer lo siguiente: se ha entendido en el mundo jurídico que las Ordenanzas Municipales son ley a nivel municipal, por lo tanto, los reglamentos que en base a éstas se dicten lo que hacen es desarrollarlas y facilitar su aplicación, es decir, el reglamento debe estar ajustado a la voluntad manifestada en la Ley, por lo que, no pueden establecerse supuestos en ella no previstos, aun cuando se puedan prever requisitos y formalidades no establecidos expresamente, sin que ello signifique modificar su espíritu, propósito y razón.

En el caso bajo análisis, las atribuciones conferidas al Presidente del Instituto en el Articulo 15 de la Ordenanza de Policía Municipal del Municipio Chacao, es la voluntad intrínseca de la Ley, que persiste aun cuando no exista Reglamento Interno, ya que, aunque la Ordenanza de lo Policía Municipal en el numeral 4 del artículo 15 establece que dicha atribución deberá llevarse a cabo de conformidad con el Reglamento Interno, ello no significa que la atribución deje de existir si no existe Reglamento o se desconozca su existencia, por lo tanto considera este Juzgador que el Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, actuó conforme a derecho. Así se decide.

En relación con la denuncia referida a la prescindencia del procedimiento legalmente establecido, se observa lo siguiente:

El acto administrativo recurrido se fundamentó en el contenido del numeral 29 del artículo 3 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado en Gaceta Municipal Nº 3886, de fecha 30 de enero de 2002, el cual establece:

Artículo 3: “Con sujeción a lo previsto en el artículo 1° de este Reglamento son Cargos “De Confianza”:

…omisis…

29.- Aquellos cuyas funciones primarias y normales comprendan el ejercicio de actividades de Contabilidad, Telecomunicaciones, Auditoría, Supervisión, Fiscalización, Inspección, Recaudación o Cobranzas, Compras, Tesorería o Caja, Informática, Seguridad, Custodia o Manejo de Documentos de carácter confidencial

.

Ahora bien, puede apreciar este Tribunal que la remoción del recurrente obedeció a que el cargo desempeñado es considerado por la Administración, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y no como lo pretende hacer ver el actor al señalar en su libelo de demanda que la misma se debió a una reducción de personal debido a limitaciones financieras, impugnando el referido acto por considerar que no se ajustó a los lineamientos que la Ley de Carrera Administrativa establecía respecto al especial procedimiento de reducción de personal.

En tal sentido aprecia este Juzgador que el fundamento utilizado por la parte querellante para impugnar el acto administrativo de remoción, carece de sustento legal, toda vez, que la circunstancia que dio origen a dicha remoción no fue el decreto de reducción de personal señalado, sino el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción antes citado, por lo que, los vicios en el libelo denunciados resultan incongruentes con lo realmente acontecido. Sin embargo, en aras de una tutela judicial efectiva a los fines de evitar prejuicios en la esfera jurídica de quien hoy recurre en nulidad, pasa este Tribunal a verificar la legalidad del acto recurrido y en tal sentido se observa:

Como antes se explicó, la remoción del querellante obedeció al hecho cierto de considerar la Administración que el cargo por él desempeñado es calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, para ello, basó su decisión en el contenido del numeral 29 del artículo 3 del Reglamento sobre Cargos de libre Nombramiento y remoción vigente, citada en párrafos anteriores.

Entiende este Tribunal que la disposición in comento contiene una serie de actividades o funciones que en caso de ser ejercidas por algún funcionario público de la Institución policial debe ser considerada como personal de confianza. En tal sentido el órgano emitente del acto recurrido subsumió las funciones desempeñadas por el actor en uno de los supuestos allí establecidos, tal como es “supervisar”, y más concretamente, supervisar las labores de aseo y mantenimiento del Instituto, tal como se evidencia del Capítulo II del acto impugnado.

Ahora bien, de la lectura del numeral 29 el artículo 3 del Reglamento bajo estudio, se desprende, a criterio de este Juzgador, que existe una simbiosis entre las funciones allí señaladas, entendiéndose que todas están relacionadas con cuestiones que comprometan al Instituto patrimonial e institucionalmente; no pudiendo ser tomadas cada una de ellas aisladamente sino, al contrario, como un todo, que envuelvan realmente compromisos que impliquen confianza. De manera que, el cargo de supervisor de labores de aseo y mantenimiento, a juicio de este Sentenciador, no comprometen al Instituto de tal manera que se pueda ver afectado en sus intereses y principios que lo rigen.

Por ello resulta necesario señalar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel. Así tenemos que los primeros, atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme a lo previsto en el artículo 21 eiusdem, y los segundos, vale decir, los de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa tal como lo señala de forma expresa y taxativa el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse al cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la Carrera Administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Se requiere igualmente que las funciones atribuidas al funcionario sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sino que debe establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica e individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma in commento.

En este caso, se observa del contenido del acto administrativo impugnado lo que se transcribe parcialmente a continuación:

… que el funcionario… tenía como funciones inherentes a su cargo supervisar las labores de aseo y mantenimiento del instituto. Estas funciones ameritan responsabilidad por materiales y equipos donde un descuido en su manejo afectaría el desarrollo de actividades de otras unidades así como, la adecuada administración de los materiales asignados a su unidad, lo cual lo califica como personal ‘De Confianza’…

Ante tal circunstancia, no considera este Juzgador que las mencionadas funciones revistan un alto grado de confidencialidad lo cual resulta una afirmación desproporcionada que no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un funcionario, sino que parte de un falso supuesto, pues no basta entonces señalar el carácter de confidencialidad que debe guardar el mismo. Aunado a esto, debe determinarse a ciencia cierta si las funciones que desempeña el cargo pueden catalogarse como de confianza en sentido estricto (no amplio).

Así las cosas, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedezcan a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de su estructura organizativa como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la parte querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, de manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

Vista la declaratoria anterior se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 546-2002 de fecha 20 de febrero de 2002, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su separación del cargo hasta la fecha de su reincorporación. Así se decide.

Con respecto a la solicitud del monto por concepto de Cesta Ticket, este Tribunal reitera lo establecido por la jurisprudencia que dicho bono alimenticio, bajo la figura del Cesta Ticket fue concebido legalmente como un beneficio social de carácter no remunerativo que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario este en el ejercicio de sus labores, no siendo parte integral del salario devengado, en consecuencia se niega esta pretensión. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.A.C., representado por sus apoderados judiciales L.E.H.M. y Á.E.L.L., plenamente identificados en el encabezamiento de la presente decisión, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 546-2002 de fecha 20 de febrero de 2002, dictada por el Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda.

Segundo

Se ORDENA al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, que reincorpore el ciudadano J.A.C., al cargo de Supervisor de Servicios Generales II, o a otro de igual jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al ejercicio de ese cargo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir desde la fecha de su separación del cargo, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Tercero

Se NIEGA el pago por concepto de Cesta Ticket solicitado.

Publíquese y Regístrese. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. Nº 5994

HLSL/ycp.-