Decisión nº Sentenciainter.No.54-08 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Abril de 2008

Sentencia N° 54/08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO DERIVADO: AF46-U-2008-000014

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2008-000106

La contribuyente “AEROPANAMERICANO C.A.”, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha dos (02) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981), bajo el N° 40, Tomo 42-A-Sgdo; interpuso en fecha quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008), Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C., por intermedio de sus apoderados judiciales, ciudadanos J.C.P.R., B.A.R. y N.B. P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.975.039, 11.044.817 y 15.160.208, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 41.184, 66.275 y 112.768, contra la Resolución N° 000010 del nueve (09) de enero de dos mil ocho (2008) emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (“BANAVIH”), ya que la Administración Parafiscal procedió a determinar la supuesta diferencia de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual de acuerdo a dicho Organismo asciende a la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL DIEZ BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 82.010,96). Asimismo, de conformidad con el numeral 2 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, BANAVIH liquidó “rendimientos” derivados del retardo en el pago del monto antes señalado, por DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F 10.924,40).

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE CON RELACIÓN A LA SOLICITUD DE A.C.

Argumentan los apoderados judiciales de la recurrente con respecto a la solicitud planteada en este asunto sobre le A.C., en los términos siguientes:

…omissis

El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…omissis…, permite el ejercicio conjunto de la acción de a.c. con el recurso contencioso tributario. De acuerdo con este artículo, el recurso procederá aún transcurridos los lapsos de caducidad para su interposición y sin que se exija el agotamiento de la vía administrativa.

…omissis…

Como se desprende de esta norma, la acción de a.c. puede ser ejercida conjuntamente con el recurso contencioso de nulidad cuando el mismo se sustente en la violación de derechos constitucionales.

Tal supuesto es precisamente el que se verifica en el presente caso. En efecto, el presente Recurso Contencioso Tributario tiene como fundamento la violación a nuestra representada por parte del BANAVIH de su derecho al debido proceso legal, su derecho a la defensa y de su derecho a ser oída, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho.

Según la jurisprudencia pacífica de la SPA del TSJ la procedencia de la acción de a.c. está sometida a la concurrencia de los requisitos normalmente exigidos para la protección cautelar en el proceso, esto es, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo o periculum in mora.

…omissis…

En consecuencia, procedemos a continuación a demostrar las razones que apoyan la pretensión cautelar de amparo, basadas en la existencia de los dos elementos concurrentes exigidos por las decisiones de la SPA del TSJ.

a. Fumus B.I.C.

En el presente caso, la verificación de la presunción de buen derecho constitucional (fumus b.i.c.) se desprende de la violación a los derechos a la defensa, al debido proceso y a ser oído.

Tal y como se indicó anteriormente, la Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ello y, más aún, se negó a nuestra representada la oportunidad de producir los argumentos y defensas que la favorecían para sostener la improcedencia del reparo formulado. Asimismo, nuestra representada desconoce cuáles son las partidas y elementos considerados por el BANAVIH para la determinación de las supuestas diferencias pendientes por ser depositadas en el FAOV y más aún nuestra representada desconoce los períodos efectivamente fiscalizados por el BANAVIH. De allí que el reparo formulado a nuestra es absolutamente nulo, por resultar flagrantemente violatorio de los más elementales derechos fundamentales de nuestra representada.

En este sentido cabe citar lo que expresamente dispone el artículo 49 de la Constitución en relación con los derechos lesionados en la Resolución:

…omissis…

La violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad a los administrados de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos. En este caso nos encontramos ante un típico ejemplo en que la Administración Tributaria Parafiscal sin fundamento jurídico alguno impidió que un particular ejerciera las defensas que considera pertinentes contra las objeciones formuladas, al no seguir el procedimiento legalmente establecido para la formulación del reparo, ni otorgar a AEROPANAMERICANO la oportunidad de exponer sus defensas contra el reparo formulado y mucho menos exponer razonada y detalladamente los motivos por los cuales considera improcedente la objeciones fiscales.

Asimismo, en el presente caso es mucho más patente la violación del derecho a la defensa de mi representada. En efecto, como hemos indicado, el acto impugnado se emite como respuesta a una solicitud presentada por nuestra representada de que se le expidiera la solvencia de los aportes al FAOV, existiendo la expectativa legítima de que dicho documento le fuese entregado. No obstante, en respuesta a tal solicitud, sin que se iniciara o tan siquiera se anunciara que se iba a practicar una fiscalización a nuestra representada, se le niega el otorgamiento de la solvencia, fundamentado en la supuesta existencia de unas diferencias de aportes no pagados por la Empresa. De esta forma, AEROPANAMERICANO se vio sorprendida en su buena fe, cuando obtuvo como respuesta a su solicitud una determinación fiscal efectuada totalmente fuera del marco legal aplicable.

…omissis…

Ahora bien, por cuanto del análisis de la Resolución resulta evidente que la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta al haberse violado con ella los derechos de rango constitucional de nuestra representada al debido procedimiento, defensa y ser oído, se demuestra la existencia de la presunción de buen derecho a favor de AEROPANAMERICANO, motivo por el cual este Tribunal debe considerar procedente el a.c. que solicitamos mediante este escrito.

Adicionalmente, es necesario destacar que la actuación de BANAVIH también viola el derecho a la propiedad de AEROPANAMERICANO previsto en el artículo 115 de la Constitución, ya que de ser ejecutada la decisión adoptada por dicho Organismo en la Resolución antes de la finalización de este proceso, AEROPANAMERICANO se vería obligada a pagar contribuciones no debidas de acuerdo con la legislación aplicable. Asimismo, en caso que nuestra representada se viera obligada a pagar los montos liquidados por BANAVIH antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no sólo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica.

Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, solicitamos que sea declarada CON LUGAR la presente Acción de A.C. cautelar y, en consecuencia se acuerde la suspensión de efectos de la Resolución, en virtud de lo cual deberá ordenarse a BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y, de negar la emisión de las solvencias que le sean requeridas por AEROPANAMERICANO, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución e impugnados mediante el presente recurso…omissis

.

2. Periculum in Mora

Por otra parte, debe destacarse que en el caso bajo análisis existe un riesgo para AEROPANAMERICANO por la ejecución de la Resolución. En efecto, en primer lugar debemos destacar que en caso que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a nuestra representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como sería por ejemplo el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

De esta forma, para la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas por parte de nuestra representada, en lo relativo,…omissis…, nuestra representada debió inscribirse en el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), para lo cual debió presentar, entre otros recaudos, las solvencias respectivas emitidas por BANAVIH. Adicionalmente, ya inscrita en le RUSAD y a los fines de la tramitación de cada solicitud de adquisición de divisas nuestra representada debe consignar nuevas solvencias ante el operador cambiario cuando las consignadas han perdido vigencia.

De esta manera, podemos examinar en el caso concreto, entre otros instrumentos, la Providencia N° 029 publicada en la Gaceta Oficial N° 37.674 de fecha 22 de abril de 2033, emitida por CADIVI,…omissis…Como puede observarse en el artículo 4, literal n) de dicha Providencia, se requiere para la inscripción de los solicitantes de dividas ante el RUSAD, entre otros, la “solvencia de pago de las obligaciones derivadas de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional”…omissis…

Conforme a lo señalado, si el BANAVIH niega la expedición de nuevas solvencias a SEPAPROCA bajo la consideración de que tiene una deuda con dicho Organismo, determinado conforme a lo indicado en la Resolución, ello resultará directamente en la afectación del derecho de nuestra representada a ejercer la actividad económica de su preferencia, previsto en el artículo 112 de la Constitución, así como su derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 del texto constitucional, al verse limitada en la disposición de sus activos para cumplir con sus compromisos económicos.

De esta forma, la posibilidad de que BANAVIH niegue la expedición de la solvencia solicitada por nuestra representada con fundamento en la supuesta falta de pago de los montos debidos a dicho Organismo, cuya existencia ha sido cuestionada mediante el presente recurso, implicaría la imposibilidad para nuestra representada de obtener divisas hasta que se decida el fondo del presente caso. En consecuencia, durante este plazo nuestra representada estaría impedida de cumplir con sus obligaciones en moneda extranjera, lo cual afectaría la libre conducción de sus operaciones económicas.

Por su parte, es necesario resaltar que existen motivos suficientes para considerar que el BANAVIH se negará a la emisión de nuevas solvencias a nuestra representada hasta que ésta pague los montos determinados en la Resolución, ello no sólo porque ya BANAVIH se negó a emitir la renovación de la solvencia solicitada por AEROPANAMERICANO en fecha 25 de septiembre de 2007 y procedió a emitir la Resolución impugnada mediante el presente Recurso Contencioso Tributario, sino también por cuanto el artículo 263 del COT dispone que la interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto impugnado, en virtud de lo cual le seré posible ese Organismo exigir en cualquier tiempo el pago de los montos impugnados, aun cuando éstos hayan sido cuestionados.

De allí que AEROPANAMERICANO tiene fundadas razones para considerar que sufrirá daños no reparables por la sentencia definitiva, por cuanto no podrá obtener de BANAVIH la solvencia de pago de los aportes al FAOV, hasta tanto se haya resuelto la presente controversia, salvo que se acuerde la cautela aquí solicitada.

…omissis…

De esta forma, de acuerdo con lo establecido por la Sala constitucional, la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión del tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la Sala Constitucional.

Así, usualmente los reintegros debidos son acordados tras largos períodos de espera por parte de los contribuyentes, siendo sus procedimientos sumamente complejos. La demora en la decisión afecta económicamente a la Empresa al disminuir su flujo de caja que es esencial para acometer sus actividades económicas. Adicionalmente, la tramitación de los procedimientos de reintegro implica la necesidad de incurrir en sumas adicionales de dinero para el reconocimiento del derecho de recobro de unas sumas que fueron indebidamente pagadas, de tal manera que el contribuyente nunca obtiene la compensación real por los daños causados como consecuencia del pago efectuado.

Así las cosas, la percepción por la Administración Tributaria de créditos cuya existencia se encuentra cuestionada resulta en la afectación del flujo de caja del contribuyente, lo cual incide en el ejercicio de su actividad económica, por no poder destinar todo o parte de dichos fondos a nuevas inversiones, cumplimientos de deudas u otros fines similares. Asimismo, puede afectar la capacidad de crédito de la Empresa, en la medida en que se refleje en sus estados financieros una situación económica debilitada como consecuencia de la inhabilitación de ciertos activos o del pago anticipado de supuestas deudas, cuya existencia es cuestionada. Por su parte, en el supuesto de que se decrete el embargo de bienes de la Empresa, es posible que dichos bienes se encuentren incorporados a su actividad productiva, por lo cual dicho embargo incidiría en el desarrollo de sus actividades normales. Asimismo, en el supuesto de que el embargo decretado fuese sustituido por una fianza, su mantenimiento generaría altos costos para la Empresa que deberán ser sufragados durante todo el período en el cual dure el juicio correspondiente. En este sentido, caben también las consideraciones anteriores con respecto a las acciones patrimoniales contra el Estado.

Conforme a ello, a los fines de que se decrete la medida de suspensión de efectos, no es necesario acreditar que el riesgo económico del pago del tributo es de tal envergadura que impida totalmente las actividades económicas del ente económico afectado. Simplemente se trata de la acreditación de los eventuales costos e implicaciones que la ejecución anticipada generaría en el patrimonio de la Empresa, considerando los efectos que una ejecución sin base legal produciría en la esfera jurídica del administrado…omissis…

De allí que deba considerarse que, en el caso bajo análisis, se verifica el extremo del periculum in mora, vista la dificultad de obtener reintegros oportunos de montos pagados indebidamente si se acuerda la nulidad de un acto administrativo que fue ejecutado durante la sustanciación del Recurso Contencioso Tributario. Ello se constata por el simple hecho notorio del procedimiento de repetición de tributos pagados indebidamente, las dilaciones en la tramitación de dichos procedimientos y la necesidad de erogar sumas de dinero e invertir tiempo en su seguimiento, lo cual redunda en la afectación de la situación patrimonial de todos los actores económicos.

En tal sentido, hacemos valer como prueba del riesgo de daño, la propia Resolución, de la cual puede determinarse la ilegal pretensión de BANAVIH de obtener el pago de sumas de dinero indebidas, determinadas al margen de los procedimientos legalmente establecidos y afirmando que la base de cálculo de los aportes esté constituida por el salario integral en lugar del salario norma. De dichos documento (sic) se evidencia que se violan principios y garantías fundamentales de nuestra representada, esto es, el derecho a la defensa, el derecho a la libertad económica y de propiedad. Ello por cuanto sólo será legítimo para el BANAVIH exigir el pago del tributo dentro del marco de las potestades tributarias que le han sido atribuidas. Cualquier pretensión de cobro de montos determinados fuera de los procedimientos legalmente establecidos y fuera del marco legal aplicable, como sucede en este caso concreto resultan manifiestamente inconstitucional, por resultar en la detracción de sumas de dinero del patrimonio de la Empresa sin base legal alguna que lo justifique. De allí que la posibilidad de que sea acordado el embargo de bienes en el marco de un juicio ejecutivo, con fundamento en un acto viciado de nulidad absoluta, resulta en la afectación absolutamente inconstitucional del patrimonio de AEROPANAMERICANO.

De igual forma, promovemos como prueba del periculum in mora el contenido de la Providencia 029, la cual establece la necesidad de consignar la solvencia de los aportes del FAOV a los fines de solicitar autorización para la adquisición de divisas para el cumplimiento de las obligaciones de AEROPANAMERICANO. Igualmente, hacemos valer en el caso concreto el contenido del propio artículo 263 del COT, del cual se determina que el BANAVIH podría negarse a otorgar la solvencia correspondiente, bajo la consideración de que los efectos de la Resolución no se encuentran suspendidos por la sola interposición del presente recurso.

En consecuencia, siendo que ese Tribunal debe proteger en sede cautelar los derechos constitucionales de AEROPANAMERICANO, solicitamos, toda vez que se cumplen los extremos legales anteriormente señalados, que declare que en este caso existe presunción grave de violación de los derechos denunciados y periculum in mora y que, por lo tanto, dicte una orden de protección cautelar mientras se decide el fondo de la presente acción de nulidad.

En vista lo anterior, solicitamos que este Tribunal, en sede cautelar y mientras se resuelve de manera definitiva el recurso de nulidad, declare procedente el a.c. solicitado y que, en consecuencia ACUERDE la suspensión de efectos del acto recurrido y ORDENE a BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negarse a la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución e impugnados mediante el presente recurso.

Por otra parte, en el supuesto negado de que ese Órgano Jurisdiccional considere improcedente el a.c., solicitamos respetuosamente que declare la suspensión de efectos de la Resolución, con fundamento en lo establecido en el artículo 263 del COT, al estar dados los extremos necesarios para ello, conforme ha quedado suficientemente demostrado en le presente escrito…omissis”.

Considerando el A.C. como una medida cautelar, tal como lo ha expresado la reciente jurisprudencia y la doctrina, este Tribunal observa que es necesario el cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber, el fumus boni iuris o apariencia de que al solicitante le asiste un buen derecho; y el periculum in damni que consiste en el fundado temor de que los efectos de la ejecución del acto administrativo tributario impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte.

II

PUNTO PREVIO

Antes de realizar cualquier consideración, es necesario dejar sentado que por sentencia de fecha veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001), en el caso M.E.S., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, consideró obligatoria la revisión del trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el Recurso Contencioso de Nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto, se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada hacia la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por esta razón se estableció el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, que hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías constitucionales, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la medida solicitada.

Establecido esto así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 670, de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil cuatro (2004), dejó sentado que:

(omissis)…Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione una nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta específica figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo (sic) es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente en el primer aparte del artículo 19 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia del a.c.…(omissis)

III

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La Jurisprudencia de la materia Contencioso Administrativa, ha establecido lo siguiente con respecto a la Acción de A.C., cuando se ejerce conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación en sentencia de fecha 23-02-2001 emanada de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo con ponencia de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, tomada del Libro de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Tomo II del año 2002, en los siguientes términos:

(omissis)…Ahora bien, según lo ha establecido esta Corte en numerosas decisiones, cuando se ejerce la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, la acción de amparo es una medida cautelar y, por ende, debe cumplir con los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

Así, la procedencia de la protección constitucional cautelar debe estar precedida de dos requisitos, a saber, la verosimilitud o apariencia de buen derecho reclamado de rango constitucional; y un daño o amenaza inminente de lesión a situaciones constitucionales jurídicamente tuteladas, que en modo alguno podrían ser reparadas por la sentencia que se dicte en vía principal, esto es, un “periculum in damni” constitucional.

De igual forma, toda declaración realizada sobre la procedencia de la medida cautelar (a.c.), tiene naturaleza instrumental y de homogeneidad, en relación con la decisión de fondo. En este sentido, cuando se intenta la acción de amparo conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, los motivos de la pretensión de amparo pueden coincidir con algunos de los fundamentos del recurso contencioso administrativo de anulación, lo cual no implica que la decisión de la acción de amparo, si ésta es declarada con lugar, se configuraría como un adelanto de opinión de los jueces sobre la pretensión principal del juicio contencioso administrativo que es precisamente la anulación o no del acto administrativo que se impugna.

No obstante, cuando existe plena identidad entre la pretensión de amparo y el fondo del recurso de nulidad, el a.c. resulta improcedente por cuanto se estaría revisando el fondo del asunto objeto del recurso de nulidad…(omissis)

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Así mismo se evidencia que la acción de a.c., ejercida de manera conjunta con el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, debe cumplir con los requisitos que exige el legislador a los fines de acordar o no una medida cautelar innominada especial como lo es la Suspensión de Efectos del Acto Recurrido, lo que se traduce en el periculum in damni y el fumus boni iuris que deben ser uno derivativo del otro en virtud de la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa de fecha 03-06-2004, caso Deportes El Marquéz, C.A., en la cual exige que los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos sean concurrentes.

Para poder acordar la presente Acción de A.C., debemos entonces, revisar lo que consagra el Código Orgánico Tributario en específico el artículo 263, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Parágrafo Primero.- En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.

Parágrafo Segundo.- La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Tercero.- A los efectos de lo previsto en este artículo, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil

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En cuanto al trámite que se le puede dar a la precitada figura del a.c. será el de una medida cautelar normal, pero con la salvedad de que la misma tendrá lugar cuando una norma de rango sublegal o legal colide de manera flagrante con las normas constitucionales, es decir, que violan o vulneran preceptos de rango constitucional.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Establecido que la naturaleza del A.C. se asemeja a la naturaleza que tiene la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios con relación a la exigencia de comprobación del requisito sobre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, es decir, la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, y este requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del recurrente, sino que debe ser acreditado en el expediente, no solo con argumentos sino con elementos de prueba que lleven a la convicción del juez, prima facie y sin que signifique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, que asiste al recurrente la apariencia de un buen derecho en su pretensión, esto es así, porque los actos administrativos tributarios dictados por órganos o por entes públicos que poseen competencias o atribuciones en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria gozan de una presunción de legalidad y legitimidad.

Es necesario entonces, a juicio de este Tribunal que, haciendo un análisis prima facie, sin que ello constituya pronunciamiento sobre el fondo, el accionante haya dejado constancia fehaciente en su escrito y los anexos presentados de las razones por las que considera que lo asiste una presunción de buen derecho en lo alegado. Con respecto al periculum in damni, es necesario también, que se desprenda de los elementos producidos en los autos que la ejecución del acto impugnado cause un daño ilegítimo al patrimonio del accionante, y que esa ilegitimidad pueda ser observable haciendo un análisis preliminar de los alegatos que constan en autos, sin que pueda constituir en modo alguno un pronunciamiento sobre el fondo, ya que la suspensión de efectos del acto que se impugne, no pueden tener por objeto la reparación o la solución reclamada por el impugnante.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01281, de fecha dos (02) de septiembre de 2004, estableció:

(omissis)…La emisión de cualquier medida cautelar tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del derecho que se busca proteger con la cautelar como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción …(omissis)

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Respecto a los amparos cautelares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00146, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2004, dejó sentado que los mismos son solicitados:

(omissis)…Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…(omissis)

En virtud de los fundamentos explanados por la representación de la recurrente, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no del a.c. con la finalidad de suspender los efectos del acto impugnado, observándose luego de un exhaustivo estudio del escrito recursivo, que el recurrente solicita el a.c. sobre los principios constitucionales establecidos en los artículos 115, 112 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éstos los únicos artículos constitucionales mencionados en el mismo, referidos al derecho a la propiedad, a la libertad económica y el principio del debido proceso.

Así, los artículos 115, 112 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disponen:

Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

Por su parte el artículo 112, dispone:

Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin mas limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de las riquezas, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

Finalmente, el artículo 49 constitucional, dispone:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias y especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo y omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Para decidir, este Tribunal observa que corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un a.c., determinar si con el medio de prueba empleado se evidencia la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del a.c. entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para esta juzgadora la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del a.c..

Respecto a la posible violación de la Garantía Constitucional a la Propiedad prevista en el artículo 115 Constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 462, de fecha 06 de abril de 2001, estableció:

(omissis)…la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho, sin que preexista ley alguna que lo autorice…(omissis)

De lo que se colige que, para que exista violación de la Garantía Constitucional del Derecho a la Propiedad, el pretendido acto violatorio debe consistir en un desconocimiento del derecho que asiste al titular de la propiedad sobre una cosa mueble, inmueble o incorporal o, tal como lo establece la jurisprudencia antes transcrita, que anulen el ejercicio de ese derecho, entendido como hecho social. En el caso bajo estudio, el Tribunal advierte que el Poder Tributario, que tiene orígenes Constitucionales y Legales, que establecen la facultad para imponer impuestos, tasas y contribuciones a las actividades ejercidas por los contribuyentes, a través de las leyes, que, junto con otros ingresos que se recauden, forman el patrimonio del ente parafiscal, cuya conformación es necesaria para que el mismo pueda cumplir con las funciones y atribuciones que le son propias, mal puede considerarse entonces, que dicho ejercicio de la Potestad Tributaria sea atentatorio de la Garantía Constitucional del Derecho de Propiedad, entendido como noción integral, o que desconozca o pretenda anular ese derecho, cuyo titular son los particulares, por tanto, en el presente caso es criterio de este Tribunal que el cobro de la determinación de un tributo, tasa o contribución dejado de percibir bajo el imperio de la legalidad, por parte de la Administración Tributaria Parafiscal, no es violatorio del derecho constitucional de propiedad. Así se declara.

Con respecto a la denuncia de violación de la Garantía Constitucional establecida en el artículo 112 de la Constitución, relativo a la libertad económica, los apoderados recurrentes sostienen, en términos generales, que el cobro de supuestas diferencias de aportes, pretendido por el BANAVIH, está basado en un falso supuesto, habida cuenta de que su representada ha cancelado totalmente dichos aportes, en los períodos correspondientes, sin embargo este Tribunal observa que no existe en los autos, prueba alguna que demuestre lo afirmado por la representación judicial de la recurrente y que desvirtúe lo que ha sido constatado por la Administración Tributaria Parafiscal, razón por la cual este Tribunal debe desestimar el alegato esgrimido por la recurrente respecto a éste punto. Así se declara.

Por lo que respecta a la denuncia de violación de las garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 del texto fundamental, en lo que se refiere al debido proceso, el referido artículo dispone:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias y especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo y omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Ahora bien, denuncia la representación judicial de la recurrente que la Comunicación N° 000010, de fecha 09 de enero de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), lesiona o amenaza con lesionar su garantía constitucional a un debido proceso en fase administrativa y para decidir, este Tribunal observa que corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un a.c., determinar si con el medio de prueba empleado se evidencia la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del a.c. entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para esta juzgadora la comprobación de que existe la amenaza a ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del a.c..

En el caso de autos y de la cuidadosa lectura del dilatado escrito recursivo y sus anexos, no se evidencian argumentos y pruebas que, con cierto grado de verosimilitud y certeza, lleven a la convicción de este Tribunal que el acto impugnado viola o amenaza de violar los derechos y garantías constitucionales denunciados como son el derecho a un debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que este Tribunal estima que no se encuentra debidamente probado el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, tal como lo requiere la doctrina y la jurisprudencia, y no habiéndose denunciado la violación de otro derecho o garantía constitucional, resulta forzoso declarar improcedente la solicitud de a.c. en el presente asunto. Así se declara.

V

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a los hechos y al derecho, éste Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE A.C.I., La contribuyente “AEROPANAMERICANO C.A.”, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha dos (02) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981), bajo el N° 40, Tomo 42-A-Sgdo; interpuso en fecha quince (15) de febrero de dos mil ocho (2008), Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C., por intermedio de sus apoderados judiciales, ciudadanos J.C.P.R., B.A.R. y N.B. P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.975.039, 11.044.817 y 15.160.208, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 41.184, 66.275 y 112.768, contra la Resolución N° 000010 del nueve (09) de enero de dos mil ocho (2008) emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (“BANAVIH”), ya que la Administración Parafiscal procedió a determinar la supuesta diferencia de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual de acuerdo a dicho Organismo asciende a la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL DIEZ BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 82.010,96). Asimismo, de conformidad con el numeral 2 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, BANAVIH liquidó “rendimientos” derivados del retardo en el pago del monto antes señalado, por DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F 10.924,40).

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 149° de la Federación y 198° de la Independencia.

LA JUEZ,

Abg. M.Z.A.G.

LA SECRETARIA,

Abg. ALEJANDRA M, GUERRA L.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las tres horas y cero minutos de la tarde (03:00 p.m )

LA SECRETARIA,

Abg. ALEJANDRA M, GUERRA L.