Decision of Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz of Bolivar, of February 06, 2009

JURISDICCION PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana A.D.V.B.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.952.386, a favor de su hija, la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B..

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDANTE:

El abogado S.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.915

PARTE DEMANDADA:

El ciudadano: J.A.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.895.598, y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE DEMANDADA:

La abogada M.E.Q., titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.603.043, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.674.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE OBLIGACION ALIMENTARIA seguido por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado LOLIMAR G.H..

EXPEDIENTE: N° 08-3267.

Subieron a esta Alzada en copias certificadas las actuaciones del expediente principal contentivas de una (1) pieza y un cuaderno señalado como (Sic…) “Anexos”, relacionadas con la demanda por Pensión de Alimentos incoada por la ciudadana A.D.V.B.C., asistida por el abogado S.G. R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.915, a favor de su hija KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., en contra del ciudadano J.A.L., supra identificados. Se observa, que la remisión de tales actuaciones fue realizada en virtud del auto inserto al folio 317, de fecha 18/12/07 que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 10/12/07, por la abogada M.Q., apoderada judicial de la parte demandada, identificados ut supra, la cual corre inserta al folio 316, contra la sentencia dictada por el Tribunal a-quo en fecha 26/09/07.

Estando dentro del lapso legal para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello, previa las siguientes consideraciones:

- I -

Límites de la controversia

1.1. Alegatos de la parte actora.

A los folios 1 y 2, cursa escrito de fecha 06/03/07, contentivo de la demanda por Pensión de Alimentos, a favor de la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., presentada por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, por la ciudadana A.D.V.B.C., en contra del ciudadano J.A.L., identificados ut supra. En dicho escrito, el cual fue presentado con recaudos anexos que corren insertos del folio 3 al 5, inclusive, la prenombrada actora alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que de la relación conyugal sostenida con el ciudadano J.A.L., identificado ut supra, procrearon dos hijos de nombres: F.A. y KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., de 17 y 4 años de edad respectivamente.

• Que el padre de sus hijos, se ha (Sic…) desentendido por completo de las obligaciones de manutención que le corresponde; no obstante se ve en una situación difícil por cuanto no le alcanza el dinero para sufragar los gastos de sus menores hijos.

• Que en una oportunidad tuvo que (Sic…) proceder a embargarlo con respecto a la manutención de su hijo F.A.B.; de lo cual cursa expediente Nro. 107-1; y en cuanto a la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., no cubre sus necesidades de alimentación, vestidos, calzados, útiles escolares; motivos por los cuales, acude a demandarlo por pensión de alimentos, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 365, 366, 367 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

• Conforme a lo previsto en el artículo 381 eiusdem; solicita:

- Se decrete y practique medida preventiva de embargo sobre los ingresos que devenga el demandado donde labora, la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A., a objeto de cubrir las necesidades mensuales de su menor hija KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., que a su decir, asciende a la suma de (Sic…) SETENCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.700.000,00) mensuales;

- Embargo de (sic…) SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.700.000,00) del sueldo integral que devenga el ciudadano J.A.L.; y que se le decrete en forma fija, mensual y consecutiva por pensión de alimentos;

- Embargo de treinta y seis (36) mensualidades futuras sobre las prestaciones sociales y cualquier otro beneficio que le corresponda con motivo de la relación laboral, en caso de retiro o despido del demandado en la mencionada empresa, a razón de dos salarios básicos;

- Embargo de dos salarios y medio (2 ½ )de las utilidades de fin de año, bonos, fideicomiso, retroactivo, caja de ahorro, vacaciones y demás beneficios que puedan corresponderle al demandado;

- Embargo sobre dos salarios básicos del salario básico integral de las vacaciones por concepto de bono vacacional;

- El cincuenta por ciento (50%) de los gastos médicos y medicinas;

- Embargo sobre dos (2) salarios básicos a fin de cubrir los gastos escolares en el mes de septiembre de la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B.;

- Se oficie al Departamento de Labores de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., para que se incluya a la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., en el record de la empresa y se le otorguen todos los beneficios del Contrato Colectivo; así como también se oficie a dicha empresa, para que informe al tribunal (Sic…) detalladamente sobre el salario integral del ciudadano J.A.L..

• Que la solicitud realizada es para garantizar el cumplimiento de las obligaciones alimentarías debidas a su menor hija. De otro lado, alega que la conducta del progenitor de su (Sic…) hijo, es contraria a lo dispuesto en el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y concluye peticionando que la demanda se sustancie y sea declarada con lugar en la definitiva.

- Tal como consta a los folio 8 y 9, en fecha 26/03/07, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo de la abogada LOLIMAR G.H., admitió la descrita demanda. Asimismo y en atención al pedimento de la actora, fijó medida provisional por concepto de obligación alimentaria, tomando en cuenta el salario mínimo a nivel nacional que devenga la parte demandada en la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A. Consta igualmente que en virtud de tal admisión se libró oficio a: al Administrador o Representante Legal de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, Gerente del BANCO BANFOANDES, así como boleta de citación a la parte demandada, y boleta de notificación al Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, así se evidencia del folio 12 al folio 14, inclusive.

1.2. Alegatos de la parte demandada:

Mediante escrito que corre inserto del folio 24 al folio 54, inclusive, la abogada M.E.Q., en su condición de apoderada judicial del ciudadano J.A.L., dio contestación a la demanda incoada en contra de su representado; alegando en primer lugar (Sic…) FRAUDE PROCESAL en el caso de autos, señalando que el mismo tiende a ocasionar un daño y perjuicio a su representado. Al respecto, el tribunal a-quo, ordenó aperturar cuaderno separado para tramitar la denuncia de fraude, así se evidencia al folio 288. En cuanto a la contestación a la demanda, expuso lo siguiente:

• Que rechaza, niega y contradice que su representado no haya asistido a la niña, ya que en su oportunidad estuvo embargado por dicho concepto cuando en fecha 26/03/04 la actora, asistida por el abogado S.G., introduce el divorcio ordinario – expediente 3833-3 – en contra de su representado; en el cual proceden a solicitar pensión de alimentos a favor de (Sic…) KHEDYD CIPRIANI, donde el tribunal decretó medidas preventivas: Que las partes abandonan el trámite. Que antes de fecha 26/03/04, no conocía de su existencia, le fue (Sic…) oculto, siendo evidente que su representado no cumplió con su obligación alimentaria, que a su decir, demuestra con las copias de la impugnación de la paternidad.

• Que se opone a las medidas de embargo solicitadas por la demandante de autos sobre: el salario integral como pensión de alimentos, las utilidades, bono vacacional y la acordada mediante oficio Nro. 6931-3.

• Que hace valer a favor de su representado, la impugnación interpuesta por su representado en el expediente 4775-1.

• Concluye, su contestación peticionando se levanten las medidas preventivas que pesan sobre su representado; se declare la inexistente la presente demanda; se ordene la remisión de copia certificada de la sentencia (Sic…) Ministerio Público, para que se abra la correspondiente averiguación penal, por estar subsumidos los hechos del fraude en las previsiones del artículo 464 y 465 del Código Penal Vigente, como delitos de acción pública. Solicita además, se abra incidencia, por tratarse de una necesidad del procedimiento, se abra una articulación probatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para oír a las partes, producir y materializar los medios de pruebas que acrediten la existencia del fraude o dolo procesal.

Con dicho escrito consigna recaudos anexos, que rielan a los folios 55 al 285, inclusive; consistentes en: a) Instrumento poder, b) Inspección Judicial, de fecha 23/04/07, practicada por el Juzgado Primero del Municipio Caroní de este Circuito y Circunscripción Judicial; c) juicio de divorcio – extinguido - y; d) juicio de Impugnación de Paternidad, y; e) solicitud de Divorcio 185-A – declarada con lugar -.

1.3. Pruebas aportadas en autos:

Dentro de la oportunidad de presentar pruebas, sólo hizo uso de ese derecho la parte actora, ciudadana A.B., asistida por el abogado S.G.R., supra identificados, mediante escrito de fecha 28/05/07, el cual riela a los folios 288 y 289. De dicho escrito, se desprende que promovió en el capitulo I, el mérito favorable de los autos, a favor de su representado; en el capitulo II, ratificó las actas de nacimiento de sus hijos KHEDYD DIHANERYS y F.A., y la constancia de estudio de la niña KHEDYD DIHANERYS, cuyas documentales corren insertas a los folios 3, 4 y 290 de este expediente; y en capitulo III, requirió prueba de informes al Departamento de los Servicios Sociales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para que se practique informe social en los domicilios de las partes involucradas en este juicio; y a la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A., a fin de que informe el salario integral devengado por el demandado de autos. La resulta de esta última prueba corre inserta al folio 295.

- Tal como consta en auto, en fecha 30/05/07, que cursa al folio 292, fue admitido el anterior escrito de pruebas, con excepción de la prueba de informe social, por estimarla el tribunal a-quo improcedente al tratarse la causa de un juicio de obligación alimentaria que (Sic…) tiene otros medios idóneos de pruebas.

- Consta a los folios 299 al folio 306, inclusive, decisión de fecha 26 de septiembre de 2007, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz – Estado Bolívar, a cargo de la abogada LOLIMAR G.H. que entre otros, declaró (Sic…) con lugar la solicitud de OBLIGACIÓN ALIMENTARIA intentada por la ciudadana A.D.V.B.C., en contra del ciudadano J.A.L., a favor de KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B.. Sobre dicha decisión recayó apelación, formulada en fecha 10/12/08, tal como consta al folio 316, por la representación judicial de la parte demandada, abogada M.Q., supra identificada, oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 18/12/07, así se desprende al folio 317.

- Consta al folio 319, auto de fecha 03/03/08 que acuerda librar oficio a la empresa FERROMINERA ORINOCO, para que incluya a la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., en los beneficios que otorga a los hijos de la empresa de los hijos de los trabajadores.

- En fecha 16/01/09, compareció por ante esta Alzada, la abogada M.E.Q., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano J.A.L., supra identificados, quien presentó escrito que corre inserto desde el folio 344 al folio 355, inclusive, delatando entre otros, que en el caso de autos existe un fraude procesal con el fin de mantener embargado a su representado con la presente acción de pensión de alimentos, de cuyas actas, a su decir, constan indicios suficientes para concluir que el juicio fue tramado con fines de cometer un fraude procesal, el cual está llamado el juzgador a declararlo de oficio, inexistente. Expone además, que tanto la conducta de la ciudadana A.B. y el abogado S.G., son el reflejo de cómo de (Sic…) manera concertada alevosa e intencional, dolosa, fraguan el fraude procesal que se denuncia. Que a los fines de demostrar tal conducta fue realizada inspección judicial por el Tribunal de Municipio. Y solicita se declare con lugar el fraude, inexistente el presente procedimiento, o en su defecto se reponga la causa al estado de aperturar la incidencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una necesidad del procedimiento, a decir de la mencionada representación judicial.

CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

El eje central del recurso de apelación inserta al folio 316 del expediente, ejercido en fecha 10 de Diciembre de 2.007, por la abogada M.Q. en representación del demandado de autos, contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2007, que declaró CON LUGAR la solicitud por OBLIGACION ALIMENTARIA propuesta por la ciudadana A.D.V.B.C. en contra del ciudadano J.A.L., la cual cursa del folio 299 al 307 de esta causa.

Efectivamente la parte actora ciudadana A.D.V.B., en su libelo inserto del folio 1 y 2, demanda al aludido ciudadano J.A.L., por pensión de alimentos, por cuanto ha desatendido la obligación de manutención de la niña KHEDY DIHANERYS M.D.V., no cubriendo las necesidades de alimentación, vestidos, calzados y útiles escolares, por lo que solicita medida preventiva de embargo, ampliamente descrita en su escrito de demanda que encabeza este expediente.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en fecha 14 de Mayo de 2007, presentó escrito de contestación de la demanda, inserto del folio 24 al 54, por ante el Tribunal de la causa, alegando como punto previo la denuncia de fraude procesal, y en tal sentido expuso: que en fecha 06 de Marzo de 1.992, la ciudadana A.B.C. en representación de su hijo F.A.L.B., interpuso demanda por PENSIÓN DE ALIMENTO en contra del accionado de autos, en el cual se fijaron una serie de medidas destinadas a establecer la obligación alimentaria en contra del ciudadano J.A.L.. Que F.A.L.B. adquirió su mayoría de edad; y posteriormente en fecha 26 de Marzo de 2.004, la parte actora representada por el abogado S.G., interpone demanda de DIVORCIO en contra del demandado de autos, y solicita en dicha causa pensión de alimentos a favor de la niña KHEDYD CIPRIANI, por lo que el Tribunal a-quo acordó las medidas preventivas pertinentes para asegurar la pensión de alimentos de dicha menor, y arguye que es común a ambas demandas el embargo del 30% del salario mensual para su hijo F.A., más el 50% de salario mínimo mensual devengado por el obligado en la empresa donde labora, destinado para su hija KHEDYD CIPRIANI. El 30% de la totalidad de utilidades en el mes de Diciembre para gastos propios de la época para F.A., más un salario mínimo de las utilidades en el mes de Diciembre para gastos propios de la época por KHEDYD CIPRIANI. El 25% de lo devengado por el obligado de autos por concepto de Bono vacacional, más el 50% del salario mínimo mensual de lo devengado por el demandado por concepto de Bono vacacional para KHEDYD CIPRIANI. El 50% de los gastos escolares, médicos, medicinas y cualquier otro que generen en beneficio de F.A. más un salario mínimo de las utilidades en el mes de Diciembre para gastos propios de la época por KHEDYD CIPRIANI. El embargo de 24 mensualidades adelantadas para F.A. y 36 mensualidades para KHEDYD CIPRIANI. Señala también que en fecha 07 de Abril del 2.005, se declaró extinguido el proceso. Que no obstante extinguido el referido proceso en fecha 26 de Marzo del 2.004, la empresa FERROMINERA DEL ORINOCO, retiene por concepto de embargo los montos que van destinados a la niña KHEDY CIPRIANI, siendo que el Tribunal a-quo ha recibido las cantidades respectivas, enviadas por la aludida empresa, hasta el mes de Junio de 2.006. Que en fecha 14 de Mayo de 2.005, su representado J.A.L. interpone demanda por IMPUGNACION DE PATERNIDAD ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio de Puerto Ordaz, en contra de la ciudadana A.B. y su hija KHEDYD CIPRIANI, en cuyo juicio actualmente se solicitó nuevamente notificación de la madre de la niña. Asimismo alega que en fecha 21 de Marzo de 2.006, los ciudadanos J.A.L. y A.B. asistidos por los abogados M.L.M.G. y S.G., respectivamente, quienes comparecieron ante el Tribunal presentando demanda de DIVORCIO de conformidad con el artículo 185-A del Código Civil, siendo el caso que el demandado de autos señala que lo firmó confiando en su abogado, y que en dicha solicitud de divorcio se establecieron los montos correspondientes a la pensión de alimentos para F.A.L.. Es así que en fecha 06 de Marzo de 2.007, la ciudadana A.B. asistida por el abogado S.G. interpone demanda por PENSION DE ALIMENTOS para la niña KHEDYD CIPRIANI, lo cual a decir de la representación judicial de la parte demandada constituye un FRAUDE PROCESAL, por cuanto la niña no fue incluida en la solicitud de DIVORCIO con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, pues el abogado que asistía a la ciudadana A.D.V.B. tenía conocimiento de la demanda de DIVORCIO ordinario donde si había incluido a la niña, cuya causa fue abandonada en su trámite lo cual perjudicó a la menor.

Ahora bien, expuesto lo anterior la apoderada judicial del ciudadano J.A.L., rechaza, niega y contradice que el demandado no haya asistido a la niña por cuanto en su oportunidad estuvo embargado por dicho concepto en fecha 26 de Marzo de 2.004, a raíz de la demanda de DIVORCIO interpuesto por la ciudadana A.B.C. asistida por el abogado S.G.; que se opone a las medidas de embargo solicitadas por la parte demandante de autos, sobre el salario integral, utilidades y bono vacacional como pensión de alimentos. Asimismo formula el pedimento que se levante las medidas preventivas que pesan sobre el accionado; que se declare inexistente la presente demanda, y se ordene la remisión de la copia certificada de la sentencia al Ministerio Público a fin de que se aperture la correspondiente averiguación penal; y se abra una incidencia de conformidad con las previsiones del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, entre otros para materializar los medios de pruebas que acrediten la existencia del fraude o dolo procesal.

En esta Alzada, la apoderada judicial del ciudadano J.A.L., identificados precedentemente, presentó escrito en fecha 16/01/09 el cual riela del folio 342 al folio 355, donde hace un recuento de los antecedentes suscitados en este juicio y de las excepciones que realizara en la contestación a la demanda, así como la denuncia sobre fraude procesal, a su decir, por la interposición de la demanda por pensión de alimentos incoada por la ciudadana A.B. en contra de su representado. Asimismo hizo referencia acerca de los juicios suscitados, donde su representado ha sido parte; en primer lugar, la demanda de pensión de alimentos intentada en fecha 06/03/92 a favor de F.A.L.B., hijo de su representado, sobre quien recae en dicha oportunidad medida de embargo sobre su salario; demanda de divorcio y solicitud de embargo a favor de la niña KHEDYD CIPRIANI de fecha 26/03/04 – expediente Nro. 3833-3 – intentada por la ciudadana A.B.C., donde también es dictada medida preventiva de embargo sobre el salario de su representado, en dicha causa operó el desistimiento de la acción, y extinguido el proceso, a decir de la prenombrada representación judicial, por abandono de trámite; demanda de impugnación de paternidad, de fecha 14/05/05, en contra de la ciudadana A.B., expediente Nro. 4775-1; solicitud de divorcio conforme al artículo 185-A del Código Civil, introducida por los ciudadanos J.A.L. y A.B., donde de común acuerdo establecieron pensión de alimentos a favor del (Sic…) F.A.L.B., cuya ejecución de la sentencia dictada en dicho procedimiento se efectuó en fecha 24/01/07 y; la presente solicitud de pensión de alimentos a favor de la niña KHEDYD CIPRIANI, de fecha 06/03/07, introducida por la ciudadana A.B., donde es solicitada medida de embargo. Prosigue la prenombrada representación judicial, alegando que en cada uno de los procedimientos referidos se ha configurado progresivamente fraude; no obstante el tribunal a-quo, luego de presumir del mismo, ordenó aperturar cuaderno separado, para su trámite, viola flagrantemente el procedimiento que la Ley ordena; por ello dirige algunas consideraciones y criterios del M.T. al juzgado de la causa, por la falta de apertura del procedimiento, que estima violación al principio Constitucional del derecho a la defensa de su representado; a ese respecto hace referencia a los artículos 283, 285, 292 del Código Orgánico Procesal Penal, y consideraciones sobre la materia realizados por los tratadistas DORGI DORALYS J.R. y H.E.I.B.T. en su texto EL FRAUDE PROCESAL, cuyas opiniones se dan aquí por reproducidas para evitar repeticiones tediosas; concluye, indicando que de las consideraciones observadas y narradas se desprende que existe un fraude procesal con el fin de mantener a su representado embargado en esta acción de pensión de alimentos, donde a su decir, constan indicios suficientes para concluir que dicho juicio fue tramado con fines de cometer fraude procesal, que llama al juzgador a declararlo de oficio (Sic…) INEXISTENTE, refiriendo para ello sentencia N° 2316, expediente N° 02-1856, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29/09/04, caso: P. Cedeño en Amparo. Finaliza sus alegatos, peticionando se declare con lugar el fraude, inexistente el presente procedimiento o en su defecto se reponga la causa al estado de aperturar la incidencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una necesidad del procedimiento, a decir de la mencionada representación judicial.

Planteada así la controversia, esta Alzada para decidir previo a ello hace las siguientes observaciones:

• Es de suma importancia a.c.p.p. la solicitud formulada por la representación judicial de la parte demandada, en su escrito presentado por ante esta Alzada en fecha 16 de Enero de 2.009, inserto del folio 344 al 355 de este expediente, atinente a que se declare CON LUGAR EL FRAUDE Y EN CONSECUENCIA LA INEXISTENCIA DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO lo cual también fue peticionado en su escrito de contestación inserto del folio 24 al 54, o en su defecto REPONGA LA CAUSA AL ESTADO DE APERTURAR LA INCIDENCIA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 607 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, por tratarse de una necesidad del procedimiento, para no solo oír a las partes sino para producir y materializar los medios de pruebas que acrediten la existencia del fraude o dolo procesal, siendo el caso que el Tribunal de la causa no aperturó la incidencia prevista en el referido dispositivo legal, lo cual transgrede el procedimiento que la Ley ordena.

En primer orden, con respecto a la apelación interpuesta se hace necesario dejar sentado que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actor) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado “tamtum devolutum quantum appellatum”, dicho principio está referido a que los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación. Es así, que se extrae de las actas procesales que uno de los puntos álgidos en que se circunscribe la apelación, es en consideración de los argumentos expuesto por la parte demandada en su escrito inserto del folio 344 al 355, presentado por ante esta Alzada, en que la recurrida no aperturó la incidencia de conformidad con las previsiones del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, invocando la doctrina sustentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante el fraude procesal denunciado, y que el a-quo decide que sea la Fiscalía del Ministerio Público quien realice las acciones pertinentes y determine si existe o no conductas que pueden constituir ilícitos penales por los abogados actuantes y de los ciudadanos A.D.V.B., y J.A.L.. Ante tal situación alega la representación judicial de la parte demandada, que ello es inviable pues es necesario como requisito indispensable la perpetración del hecho punible, lo cual no es el caso, por cuanto a quien le corresponde es al Juez.

2.1.- Señalado lo anterior esta Juzgadora a los efectos de proseguir con el análisis sobre el fraude procesal aquí alegado por la abogada M.E.Q., en representación del ciudadano J.A.L., destaca primeramente en qué consiste el fraude procesal.

Sobre tal aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1138, de fecha, 13 de Junio de 2.005, estableció lo siguiente:

“… esta Sala en sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso: H.G.) definió el fraude procesal como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, (sic) destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

Asimismo, se señaló en la sentencia comentada que:

…el fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal

.

En cuanto al procedimiento a seguir cuando una de las partes alegue el fraude procesal, conviene citar el fallo No. 00920, en el expediente No. 312, proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de Diciembre del 2.007, el cual establece lo siguiente:

“… Omissis…

Respecto al fraude procesal la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2212, de fecha 9 de noviembre de 2001, caso: A.R.H.F., señaló lo siguiente:

“…En tal sentido, es pertinente señalar que en sentencia Nº 910 del 4 de agosto del 2000, la Sala estableció que los artículos 17 y 170, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordenan la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz.

… Omissis…

…No obstante lo anterior, existen otros hechos en la causa que esta Sala no puede dejar de advertir y que, como se dijo anteriormente, llevan a la convicción de que, propiamente, no existía cosa juzgada en el referido juicio de tercería, pues éste se llevó a cabo como materialización de un fraude procesal enderezado a la obtención de un título de propiedad, sobre el inmueble objeto de la pretensión deducida en dicho juicio, en perjuicio de terceros.

En decisiones anteriores, esta Sala ha establecido que el procedimiento del amparo constitucional no es la vía idónea para hacer declarar judicialmente la existencia del fraude procesal, sino el juicio ordinario. Sin embargo, también ha señalado que, aun cuando resulte inadmisible el amparo constitucional con ese propósito, si, a juicio de la Sala, del expediente surgen elementos que demuestren inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, podrá ser declarado el fraude procesal y, por ende, la inexistencia del juicio, no obstante tal inadmisibilidad, cumpliendo así la función tuitiva del orden público que compete a este Alto Tribunal.

En este sentido, en sentencia n° 1085, del 22 de junio de 2001, caso Estacionamiento Ochuna C.A., expediente n° 00-2927, esta Sala estableció:

‘Efectuada esta precisión, debe destacarse que la figura del fraude procesal fue objeto de análisis por parte de esta Sala en su sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso H.G.E.D.), citada en el fallo apelado, en la que se dejó establecido que, en principio, no es la acción de amparo constitucional sino la vía del juicio ordinario, en la que existe un término probatorio amplio, la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal, puesto que debido a las formalidades cumplidas y a la apariencia que crea la colusión no se pone de manifiesto la violación directa de la Constitución y resulta necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional, de manera que no es posible restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.’

Esta Sala reitera, una vez más, que la pretensión de amparo constitucional, con su correspondiente procedimiento, no es el procedimiento idóneo para aspirar la declaración judicial acerca de la existencia del fraude procesal y subsiguiente inexistencia del juicio en que se fraguó, sino el juicio ordinario. En los supuestos en que se denuncie el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado. En consecuencia, la pretensión de amparo constitucional incoada con el propósito de obtener el establecimiento del fraude procesal y la inexistencia del juicio en que se materializó, resulta manifiestamente inadmisible.

Sin embargo, en la citada sentencia, del 22 de junio de 2001, se acogió el criterio expuesto por esta Sala Constitucional en su decisión del 9 de marzo de 2000 (caso J.A.Z.Q.), en la que al resolver un amparo, se declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, debido a que a juicio de esta Sala, del expediente surgían elementos que demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza.

En relación con este punto, es oportuno precisar que, para la declaración del fraude procesal en sede constitucional, es necesario que, de los medios de prueba que consten en el expediente, aparezca patente o manifiesto el empleo del proceso con fines distintos de los que le corresponden, lo cual presupone que la complejidad del asunto no sea de tal magnitud que haga necesario el amplio debate contradictorio –en especial el probatorio- propio del juicio ordinario, para establecer hechos relevantes en cuanto al fraude denunciado.

(…Omissis…)

En consecuencia, esta Sala, cumpliendo su función tuitiva del orden público constitucional, con fundamento en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, declara inexistente el proceso relativo al referido juicio de tercería incoado por H.L.F., ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra G.R.F. y G.L.S., mediante el cual pretendió se le reconociera como propietario del inmueble ubicado en el lugar denominado El Ingenio, Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie aproximada de un millón cuatrocientos treinta y dos mil setecientos veinte metros cuadrados (1.432.720 m2), antes señalado. Así se decide…

(Negrillas y subrayado de la Sala).

El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales demarcan los extremos dentro de los cuales se define el denominado fraude, y en base a tal conceptualización, una vez alegada la situación que suponga llenos dichos extremos -bien sea en juicio autónomo o por vía incidental- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del juzgador respectivo, hacer uso de todas las medidas legalmente establecidas para garantizar a los litigantes el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso que le permita ejercer su derecho a la defensa, implicando con ello que ha obtenido la tutela judicial efectiva que le corresponde. (Sentencia N° 566, de fecha 1 de agosto de 2006. Expediente N° 06-069).

En tal sentido, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil contempla:

…Los Jueces garantizarán el derecho a la defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género…

.

El cumplimiento de lo dispuesto en la citada norma, supone la consagración del equilibrio procesal que, con respecto a las partes en litigio, debe ser garantizado por los jueces en el desempeño de su función jurisdiccional y de su facultad decisoria.

Por ende, si fuere el caso que con la desigualdad de las partes se evidencia la ruptura del referido equilibrio, obviamente con ello, se violenta el derecho a la defensa de aquellos quienes, en virtud de los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 Constitucionales; acuden ante los órganos jurisdiccionales para obtener de estos un pronunciamiento que resuelva la controversia en la cual, como partes, tiene interés.

En cuanto al debido proceso como garantía procesal, en sentencia Nº 556 de fecha 16 de marzo de 2006, caso A.E.B., la Sala, sostiene:

“…En efecto, esta Sala asentó, en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: J.R.A.P.), lo siguiente:

...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.

Igualmente, en la sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001, (caso: J.P.B. y otros), esta Sala indicó que el proceso es “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio..”. (Cursivas de la cita)

Con ánimo de profundizar más sobre este aspecto que atañe directamente a las partes, a su actividad dentro del proceso, en relación directa con el juzgador que se encuentra obligado a garantizarles a aquellas el pleno ejercicio de sus derechos para la protección de los intereses que de acuerdo al caso determinado, consideran les han sido lesionados; este Supremo Tribunal, en numerosos criterios, ha reiterado la forma en la cual se configura realmente la indefensión. Al respecto, la sentencia N° 702, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional, caso condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, dejó establecido lo que sigue:

…La violación al debido proceso, consiste fundamentalmente en que se obvie algún acto en el juicio, verbigracia, que se omita la apertura del lapso para la promoción y evacuación de pruebas. Esta omisión, trae implícita la vulneración del derecho a la defensa de las partes. Al respecto, resulta oportuno establecer que “(…) La defensa en juicio se ejerce a través de la acción, como derecho de atacar; la excepción es la defensa contra ese ataque por parte del demandado. El derecho de defensa en juicio se nos parece, como un derecho paralelo a la acción en justicia. El actor pide justicia, reclamando algo contra el demandado, y éste pide justicia solicitando el rechazo de la demanda.(…).” (Couture, “fundamentos de Derecho Procesal Civil”).

En adición a los razonamientos esbozados sobre la indefensión, ha dejado asentado este m.t., que ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos procesales que la Ley pone a su disposición para hacer valer sus derechos. Surgen entonces, de esta definición dos elementos característicos: que sea imputable al juez, y, que la conducta impida a las partes ejercer recursos para defenderse. Se entiende que, estos son principios que deben respetarse en cualquier situación en la que se encuentre una persona sobre la que recaen decisiones que pueden afectar sus derechos o intereses subjetivos, bien sea que se trate de procedimientos jurisdiccionales o de carácter administrativo.

Aplicando al sub iudice, los criterios previamente referidos, la Sala constató que, como se afirmó al inicio después de concluida la etapa de los informes, el demandante consignó escrito a los fines de delatar la acción de fraude procesal por parte de la demandada, en tal sentido, ante tal actuación la demandada consigno escrito de impugnación contra la denuncia incoada en su contra.

Ahora bien, esta Sala, ha dejado sentado que en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia. (Sentencia N° 839 de fecha 13 de diciembre de 20005, expediente Nº 02-094).

De tal modo, observa la Sala, que en el caso in comento, ante la delación de fraude procesal, hubo el contradictorio de las partes, por cuanto, las mismas ejercieron la contienda procesal respecto al fraude, por lo cual, ante tales defensas ejercidas por las partes, era forzoso, por la naturaleza de dicha figura y por las implicaciones que de su procedencia derivan; que el juzgador de alzada diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como es ordenar la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días, antes de dictar su fallo, para luego someter al correspondiente estudio los alegatos esgrimidos por las partes a los fines de evidenciar si en realidad ocurrió o no, el fraude procesal acusado por el demandante.

Por tanto, evidencia esta Sala, que el ad quem al no ordenar aperturar la articulación probatoria consagrada en nuestra ley adjetiva y al no emitir el correspondiente pronunciamiento en relación a la contienda procesal respecto al fraude, limitó a las partes en el ejercicio sus derechos, siendo de esta forma violentadas las normas contenidas en los artículos 12, 15, 17 y 607 del Código de Procedimiento Civil, implicando con ello al mismo tiempo, el menoscabo del derecho a la defensa, razón por la cual, necesariamente hace que lo procedente sea casar de oficio la sentencia impugnada. Así se decide.”

Realizado, estas citas jurisprudenciales in extenso, pero útil y necesario, y partiendo de esos postulados, esta Alzada observa lo siguiente:

Ciertamente el Tribunal de la causa no dictó auto aperturando en forma expresa la articulación a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, pero es el caso que la abogada M.Q., en su carácter de autos, para sustentar su denuncia de fraude procesal, en la series de demandas que se han ventilado en juicio por ante el Tribunal de Protección donde se encuentran involucradas los padres de la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., consigna junto con el escrito de contestación de la demanda, copias que obran en autos desde el folio 72 al 243, del 246 al 270, y del 271 al 285, las cuales versan sobre las actuaciones correspondiente a los siguientes expedientes:

- No. 04-38.33, contentivo del juicio de DIVORCIO incoado A.B.C. contra el ciudadano J.A.L., el cual quedo extinguido según se desprende de la actuación correspondiente a dicha causa la cual cursa a los folios 115 y 116, por cuanto la parte demandante no compareció al primer acto conciliatorio.

- No. 05-4755-1, contentivo del juicio que por IMPUGNACION DE PATERNIDAD sigue el ciudadano J.A.L. contra la ciudadana A.D.V.B.C. y la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V..

- No. 06-5701-1, contentivo de la solicitud de DIVORCIO de los ciudadanos A.B. y J.A.L.d. conformidad con el artículo 185-A.

Asimismo la apoderada judicial de la parte demandada resalta la circunstancia de la asistencia jurídica del abogado S.G. a la ciudadana A.B.; arguyendo que evidentemente la interposición de la demanda por (…sic…) “PENSION DE ALIMENTO” que encabeza este expediente constituye un fraude procesal, incoado de manera intencional, alevosa, dolosa y maquinada, tal es así que, no solo sorprende la buena fe de los sujetos procesales, inclusive del operador de justicia, sino que, también tiende a ocasionar un daño y perjuicio a su representado, así se extrae de su exposición en el escrito de contestación a la demanda, específicamente al folio 34.

En tal sentido es propicio señalar al jurista O.A.G. citado por los autores Dorgi J.R. e H.E.I.B.T., (2003) en su obra ‘El Fraude Procesal y la Conducta de las Partes Como Prueba del Fraude, Págs. 43 y ss.’, cuando apunta que pueden considerarse como manifestaciones de conductas contrarias al principio de buena fe los siguientes actos:

1. Con el proceso:

   - Improponibilidad objetiva de la demanda

   - Abuso de los beneficios otorgados por la Ley procesal.

   - Demandas inmotivadas o ambiguas.

   - Abuso del proceso.

   - Proceso simulado.

   - Fraude procesal.

   - Estafa Procesal.

2. En el proceso:

   - Litis temeraria.

   - Litis maliciosa.

   - Obrar en contra de la conducta anterior, -doctrina del acto propio-, lo cual esta referido a un acto ilícito contrario a la buena fe; que consiste en un comportamiento o ejecución o actos contrarios a los ejecutados o realizados anteriormente.

   - Creación de situaciones procesales –engaño procesal-.

   - Conducta negligente.

   - Proceder dilatorio.

   - Retraso desleal en el ejercicio de la pretensión.

   - Mentira procesal.

   - Ocultamiento de hechos o pruebas.

   - Faltas a la ética.

   - Cosa juzgada fraudulenta.

   El artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, regula cualquier actuación dolosa o ilícita de las partes que persiga obtener beneficios o ventajas indebidas, impidiendo la decisión de la contienda judicial y demorando injustificadamente la aplicación de la Ley; la referida norma establece que el operador de justicia, oficiosamente o a instancia de parte, tiene el deber procesal de dictar aquellas medidas que considere necesaria y que se encuentren establecidas en la Ley para prevenir la falta de probidad y lealtad en el proceso, lo cual trae como consecuencia una lesión o violación al deber de buena fe, de donde se infiere, que esas medidas tienden a evitar que la falta de probidad y lealtad llegue a consumarse y produzca un perjuicio a alguno de los sujetos procesales; igualmente, en caso de que, la lesión al principio de lealtad y probidad llegue a consumarse en el proceso, el operador de justicia tiene el deber -de oficio o a instancia de parte- de sancionar esa conducta contraria a la buena fe, lo que le permite al juzgador realizar cualquier actividad probatoria oficiosa en este sentido; así lo expresan igualmente los autores H.E.I.B.T. y Dorgi Jiménez en su aludida obra ‘El Fraude Procesal y la Conducta de las Partes como Prueba del Fraude, Págs. 42 y 43’.

   Los mencionados autores en dicho texto, también citan lo apuntado por el procesalista Duque Corredor con respecto al señalado dispositivo legal previsto en el artículo 17 eiusdem, en cuanto a que dicha norma pretende evitar y castigar fundamentalmente la colusión y el fraude procesal, siendo la primera la confabulación de un litigante para perjudicar a otros o a terceros; en tanto que por el segundo –fraude- ha de entenderse la utilización maliciosa del proceso para causar un daño. Esta segunda forma es regulada también en normas separadas y puntuales, estableciéndose los diferentes casos de fraude que pueden presentarse endoprocesalmente, como así lo regula el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

   En vista de lo anterior y volviendo sobre los aspectos que aduce la abogada M.E.Q., como elementos constitutivos del fraude procesal en la presente causa, esta Juzgadora no se explica, como los hechos argüidos por la parte demandada en relación a las causas ya referidas ut supra, pueden configurar un fraude procesal, pues, aunque de acuerdo a la doctrina del Alto Tribunal, cuando en un proceso se denuncia el fraude procesal debe aperturarse la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, pero de los elementos que obran en autos, esta Juzgadora en atención a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destaca que no sólo es innecesario la apertura de tal incidencia, sino que es evidente que es inútil la solicitud de reposición de la causa, formulada por la demandada, al estado de aperturar la incidencia de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento a que el Tribunal a-quo no cumplió con lo dispuesto en la señalada norma legal, por la razón más elemental que redunda en la existencia cierta de la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., cuya filiación se encuentra demostrado en autos, lo cual se extrae de la copia certificada del acta de nacimiento inserta al folio 3 de este expediente, la cual por cuanto no ha sido impugnada ni desvirtuada en juicio, se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo el caso que la interposición de la demanda de PENSION DE ALIMENTOS que encabeza este expediente, lo que cuestiona en autos, es el hecho de que el ciudadano J.A.L., no ha cumplido con su deber de manutención con respecto a su hija, lo cual no puede ser soslayado por ninguno de los hechos aquí planteados por la representación judicial de la parte demandada.

   Al contrario de los argumentos alegados por la representación judicial de la parte demandada, esta Juzgadora destaca de las copias traída a los autos, relacionadas con el expediente No. 04-3833, contentivo del DIVORCIO incoado por la ciudadana A.B.C. contra el ciudadano J.A.L., el cual quedó extinguido, en el libelo respectivo inserto del folio 73 al 80, claramente se extrae de los hechos explanados que la demandante aduce que de su relación conyugal con el ciudadano J.A.L., procrearon dos (2) hijos que llevan por nombre F.A. y KHEDYD DIHANERYS, señalando que acompaña las respectivas actas de nacimiento, las cuales cursan a los folios 87 y 89 del expediente. Este elemento de juicio no puede ser configurativo de fraude procesal alguno, con relación a la presente causa de PENSION DE ALIMENTOS, y así se establece.

   En lo atinente a que en el expediente No. 06-5701-1, contentivo de la solicitud de DIVORCIO de los ciudadanos A.B. y J.A.L.d. conformidad con el artículo 185-A., no incluyeron a la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., esta Juzgadora observa que el mismo demandado de autos suscribió tal solicitud de DIVORCIO, aceptando los hechos expuesto allí, de lo cual se infiere que es una practica común no avalada por esta Juzgadora que las personas unidas en matrimonio, por la premura de estar separadas utilizan esta vía judicial, ocultando la existencia de los hijos menores de (5) años de edad, pues uno de los supuesto jurídicos para acogerse a la norma del 185-A es que los cónyuges hayan permanecido separados de hecho durante más de cinco años, lo cual implica la no existencia de hijos comunes menores de (5) años, lo cual puede explicar más lógicamente porque ambos padres decidieron no incluir a la niña en la solicitud de DIVORCIO, pues para ese entonces la niña contaba con tres años de edad. No obstante es de resaltar lo alegado por la representación judicial de la parte demandada en cuanto a este aspecto, en su escrito de contestación de la demanda específicamente al folio 31 de este expediente, al señalar lo siguiente:

   En fecha 21/03/2006 los ciudadanos J.A.L. y A.B., esta última nuevamente asistida por el abogado S.G., introducen Divorcio de conformidad con el artículo 185-A del Código Civil venezolano vigente, (mi representado, en su oportunidad estaba debidamente asistido por un profesional del derecho contratada para tal fin abogado M.L.M.G. I.P.S.A. 107.590 y sin que esta le diera explicación alguna de lo que estaba firmando, este procedió a firmar confiando en la buena fe y en la lealtad y probidad que debeb tener los profesionales del derecho para con sus clientes y las partes en el proceso)

   (Negritas del Tribunal).

   Ante semejante argumento, opuesto como defensa por la parte demandada, para fundamentar con este elemento de juicio el fraude procesal que aquí se denuncia, esta Juzgadora observa, que cualquier persona que pueda ser sujeto de derecho y goce de capacidad, tiene responsabilidad en los actos y hechos donde se encuentre involucrado; por lo que ante lo ya citado, cabe resaltar el adagio latino “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” , el cual se emplea para indicar que ningún Juez debe aceptar las pretensiones de quien alega su propia torpeza; por lo que siendo ello así esta Alzada infiere ante lo manifestado por la parte accionada, que la pretensión ulterior que persigue el ciudadano J.A.L., es evadir su obligación de manutención de su hija KHEDDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., pues no consta en autos que haya sido desvirtuada la paternidad del demandado con respecto a la niña antes mencionada. Por lo que, en consideración al criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, el cual esta Alzada acoge en su totalidad conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil tomando como ejemplo la sentencia de fecha 14 de julio de 2003, dictada por la Sala Constitucional, con respecto al interés superior del niño, en el caso J.F. Angulo y otro, en la que se estableció lo siguiente:

   ...El interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. ...

   El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.”

   G.d.E. y Fernández (Curso de derecho administrativo, Madrid. Ed. Civitas. 1998, Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

   ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su impresión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; ...

   El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

   El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración , que tipifica el Derecho de Menores y la diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir.

   Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

   Si la Constitución en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dice que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescente frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés Superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, solo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara...”

   En sintonía con lo antes citado, mal podría este Tribunal Superior considerar la pretensión infundada de la representación judicial de la parte demandada que se declare con lugar el fraude y en consecuencia la inexistencia del presente procedimiento, o en su defecto se ordene reponer la causa al estado de aperturar la incidencia de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, pues como antes se dijo el demandado tiene como único propósito eludir el cumplimiento a la obligación alimentaria a la que está sujeto con su hija, y en consecuencia de tales razonamientos se desestima la solicitud de reposición de la causa, por no aperturarse la incidencia ante el fraude procesal denunciado por la representación judicial de la parte demandada J.A.L., por su evidente su inutilidad, lo que sería violatorio del artículo 26 constitucional, y así se decide.

   El otro punto en cuestión, referente a la circunstancia que alude la representación judicial de la parte demandada de que el Tribunal de la causa decidió que sea la Fiscalía del Ministerio Público quien realice las acciones pertinentes, para que determine si existe o no conductas que puedan conducir ilícitos penales por los abogados actuantes y las partes, ciudadanos A.D.V.B., y J.A.L., tal como se desprende al folio 33 del cuaderno anexo al expediente, aperturado por el Tribunal de mérito con motivo de la denuncia de fraude procesal, esta Juzgadora observa que es claro el desconocimiento de la Jueza a-quo, al no aplicar el procedimiento correspondiente, el cual se analizó precedentemente, al indicarse el criterio sostenido por el Alto Tribunal de la República en forma reiterada y pacífica, en lo relativo al procedimiento a seguir ante la acción de fraude procesal incoada dentro del trámite de la causa, pero no obstante a ello en atención al asunto que se dilucida en juicio como es la obligación alimentaria, sólo cabe volver a repetir lo innecesario de la apertura de tal incidencia, y en consecuencia lo inútil de la solicitud de reposición de la causa, formulada por la demandada, al estado de aperturar la incidencia de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

   Declarado lo anterior, en cuanto a los demás alegatos que esboza la parte demandada en torno al fraude procesal, como es el hecho de que el abogado S.G. siempre ha asistido jurídicamente a la ciudadana A.B.C., como si eso pudiese ser censurado por la Ley, así también la Inspección Judicial inserta del folio 58 al 69 de la primera pieza, promovida por la abogada M.E.Q., y evacuada en fecha 23 de Abril de 2.007, a los efectos de dejar constancia que el abogado S.G. hace solicitud del expediente No. 6894, y retira oficio de embargo sobre dicha causa, ante argumentos tan insulsos, esta Sentenciadora considera inoficioso pronunciarse sobre esos aspecto, y así se decide.

   2.2.- De la pretensión

   Decidido lo anterior pasa esta Juzgadora a continuación a examinar si el fallo emitido por el a-quo, se encuentra ajustado o no a derecho, y al efecto se observa lo siguiente:

   Se extrae del escrito que encabeza la primera pieza de este expediente, que el pedimento de la actora se centra en señalar que el ciudadano J.A.L., padre de la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V., ha desatendido su obligación de manutención, no cubriendo las necesidades de alimentación, vestidos, calzados, útiles escolares, y es por ello que acude ante el Tribunal para demandar por pensión de alimentos al referido ciudadano, solicitando que de conformidad con el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se decrete medida preventiva de embargo sobre los ingresos del padre de la niña, quien labora en la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A., a los efectos de que se cubran las necesidades mensuales de su hija, la cual asciende a la suma de SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 700.000,oo) mensuales.

   Ante tal solicitud, la representación judicial de la parte demandada en fecha 14 de Mayo de 2.007, presenta su escrito de contestación de la demanda, inserto del folio 24 al 54 de la primera pieza, por ante el Tribunal a-quo, limitándose a excepcionarse como defensa de fondo, en que rechaza, niega y contradice que no haya asistido a la niña por cuanto estuvo embargado en fecha 26 de Marzo de 2.004, en el expediente No. 3833-3 contentivo del juicio de DIVORCIO incoado por la ciudadana A.B.C. en contra del ciudadano J.A.L., y en el mismo se procedió a solicitar pensión de alimentos a la niña KHEDYD CIPRIANI, a lo que el Tribunal acordó medidas preventivas sobre el salario del accionado para cubrir la obligación alimentaria, sin embargo las partes abandonaron el trámite a decir de la apoderada judicial de la parte demandada; cabe resaltar sobre este argumento, como antes se señaló ut supra, que dicha causa quedo extinguida por la inasistencia de las partes al primer acto conciliatorio, lo cual se extrae de los folios 115 y 116 de la primera pieza. También aduce la representación judicial de la parte demandada, que antes del 26 de Marzo del 2.004, no conocía la existencia de la niña, porque le fue ocultada, y que por ello no cumplía con su obligación alimentaria, lo cual a decir de la accionada se evidencia de las copias del juicio de Impugnación de Paternidad.

   Ante tales argumentos a esta Juzgadora no le resta más que señalar, que tal defensa carece de toda seriedad, pues resulta inverosímil que el demandado en fecha 26 de Marzo del 2.004, fue demandado por DIVORCIO por la ciudadana A.B.C. y en el libelo demanda, entre otros alegatos, la demandante solicitó pensión de alimentos para la niña KHEDYD DIHANERYS, fundamentando tal pedimento, con la copia del acta de nacimiento de la niña, que acompañó al efecto, la cual es demostrativa de su filiación con su padre J.A.L., cuya documental ya fue valorada y apreciada ut supra, no constando en autos que haya sido desvirtuado la paternidad del referido ciudadano; por lo que, resulta descabellado el alegato del demandado -que hasta esa fecha desconocía su paternidad con relación a la niña KHEDYD DIHANERYS-, y es en fecha 14 de Abril de 2.005, que interpone demanda de IMPUGNACION DE PATERNIDAD contra la ciudadana A.B.C. y la niña KHEDYD DIHANERYS, de cuya causa, la parte demandada consignó copias de las actuaciones correspondientes, no constando en autos que haya habido pronunciamiento alguno con respecto a la impugnación demandada, por lo que, siendo ello así, mal podría esta Juzgadora considerar esta defensa argüida por el accionado para rechazar lo pretendido por la parte actora, y en consecuencia de ello se desestima los planteamientos ya referidos y esbozados por la representación judicial de la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda, y así se decide.

   Ahora bien, ante lo solicitado por la parte actora, esta Juzgadora toma en consideración lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que prevé lo que a continuación se transcribe:

   La obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente

   .

   Asimismo el artículo 369 de la misma Ley, establece:

   El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

   (…)

   El monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela

   .

   En los mencionados dispositivos legales se instituye el contenido de la obligación alimentaria, lo cual debe comprender en primer orden cubrir las necesidades corporales y materiales del niño, cuya determinación va relacionada directamente con la capacidad económica del obligado y el requerimiento real y particular de cada niño, para su manutención, por lo que volviendo al caso de autos, esta Juzgadora destaca que el punto álgido de la controversia es establecer si el ciudadano J.A.L., cumplía con su deber de manutención alimentaria con respecto a su hija KHEDYD DIHANERYS, y en caso contrario ponderar equilibradamente la determinación del monto alimentario en consonancia a las necesidades reales de la niña, con base a la capacidad económica de su padre y por supuesto en consideración de la carga familiar de cada uno, dado el caso.

   Es así que partiendo de los postulados ya expuestos, esta Juzgadora a los efectos de establecer la procedencia de la demanda por PENSION DE ALIMENTOS propuesta por la parte actora en su escrito que encabeza el presente expediente, pasa a examinar a continuación las pruebas aportadas al proceso, y en cuanto a ello se obtiene lo siguiente:

   De las Pruebas de la parte actora

   Cursa a los folios 288 y 289 de la primera pieza de este expediente, escrito de pruebas presentado por la ciudadana A.B., asistida por el abogado S.G.R., promoviendo las siguientes:

   • En el capitulo I:

   - Reproduce el merito favorable, que a su decir, emergen de los autos en provecho de la actora.

   Ante tal expresión genérica utilizada ‘reproduce el mérito favorable de autos’ esta Alzada en innumerables fallos al respecto ha dejado sentado lo siguiente:

   “… esta Juzgadora en forma reiterada y pacífica, conteste con la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, sin establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba.

   Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

   …Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..

   De la única forma que esta expresión “mérito favorable” sea considerado como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. No. AA20-C-2003-000661-Sent. No. 00470.

   De acuerdo a ello, esta Instancia Superior considera que en el caso sub-examine se está en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por el promovente es manifiestamente ilegal, en consecuencia la expresión de ‘reproduce el mérito favorable de autos’, utilizado por la parte demandante, se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba, y así se decide.

   - Ratifica, el contenido del libelo de la demanda.

   En consideración de la anterior prueba así promovida, conviene señalar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en sentencia Nº. 00476, de fecha, 20-08-2.005, recaída en el expediente AA20-C-2003-001009, lo siguiente: “…que los escritos de demanda y contestación no constituyen, en principio, una prueba sino que contienen los alegatos de las partes, cualquier distorsión y tergiversación de su contenido por parte del Juez de la recurrida lo hace incurrir en el vicio de incongruencia y por lo tanto en la violación de la norma contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que impone que la sentencia debe contener, decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, en concordancia con la norma contenida en el artículo 12 eiusdem, que obliga a los Jueces atenerse a lo alegado y probado en los autos…”

   Es así que valorar como prueba los hechos planteados en el escrito de la demanda atentan a los principios que rigen la prueba, pues es claro, que los alegatos argüidos por las partes en el libelo de demanda, o en la contestación de la demanda, compone el objeto que ha de ser debatido en juicio y probado según sea el caso, en cuanto a los puntos que son controvertidos, por lo que siendo ello así, tal elemento traído a la causa, no puede constituir prueba per se, pues desde el punto de vista procesal, demarca el THEMA DECIDEMDUM lo cual abarca lo alegado y que el Juez debe examinar, con análisis a las pruebas que aporten las partes en el proceso, para dar así cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo, por lo que siendo ello así se desestima tal medio probatorio promovido por la parte demandada, y así se decide.

   • En el capitulo II:

   - Ratifica la copia certificada de la partida de nacimiento de la niña KHEDYD DIHANERYS, inserta al folio de la primera pieza.

   La referida documental, se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la misma es demostrativa de la paternidad del ciudadano J.A.L. sobre la niña KHEDYD DIHANERYS, como precedentemente se dijo, y así se establece.

   - Ratifica la copia de la partida de nacimiento de F.A., inserta al folio 3 de la primera pieza.

   La referida documental, es desestimada por esta Alzada por cuanto nada esclarece sobre el asunto debatido en juicio, y así se establece.

   - Constancia de estudio de la niña KHEDYD D. L.B., inserta al folio 290 de la primera pieza.

   Tal documental al ser emanada del Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro de Educación Inicial “Doña Menca de Leoni”, suscrita por la Lic. Luisa M., Rivas de Franco, Jefe de Pre-escolar, se estima por no ser impugnada en juicio, como documento administrativo, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia es demostrativa que la niña KHEDYD D. L.B., cursa educación inicial, y así se establece.

   • En el capitulo III:

   - Promueve prueba de informe de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, sobre los siguientes aspectos:

1. Que se oficie lo conducente al Departamento de los Servicios Sociales de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.) a fin de que se practique informe social, en los domicilio de la ciudadana A.D.V.B. y J.A.L..

   En cuanto a esta prueba promovida esta Juzgadora observa, que el Tribunal a-quo no la admitió por improcedente, arguyendo que por tratarse esta causa de obligación alimentaria, la promovente tenía otros medios idóneos de prueba, así se extrae, del auto de admisión de las pruebas de fecha 30 de Mayo de 2.007, inserto al folio 292 de la primera pieza, y en consecuencia de ello no fue evacuada y por tanto no puede ser objeto de análisis, y así se establece.

2. Que se oficie lo conducente a la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A., a fin de que informe al Tribunal el salario integral que devenga el ciudadano J.A.L..

   En cuanto a la promoción de este elemento de juicio, se observa a los folios 294 y 295 de la primera pieza, la evacuación de esta prueba, relativa a la comunicación emanada de C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C.A., suscrita por el ciudadano J.P., Jefe del Departamento de Relaciones Laborales, suministrando la información requerida, y al respecto señala que el ciudadano J.A.L. devenga un sueldo mensual por la suma de (Bs. 1.630.120,oo), y recibe adicionalmente los siguientes beneficios económicos: Ayuda de vivienda o carencia de vivienda, vacaciones anuales, traslado vacacional, cheque abasto, utilidades anuales, lo que promedia un ingreso integral mensual de Bs. 3.551.414,oo), además recibe servicios médicos hospitalarios y medicinas gratuitas en los centros de empresa, educación gratuita y útiles escolares para sus hijos menores en sus escuelas básicas, todo lo cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 507 eiusdem, siendo ello demostrativo que el demandado cuenta con la capacidad económica para la manutención alimentaria de su hija KHEDYD D. L.B., y así se decide.

   - Pruebas de la parte Demandada:

   No consta en autos que la parte accionada haya promovido pruebas relacionadas con el asunto debatido en juicio, como lo es la demanda de PENSION DE ALIMENTOS, pues sólo se limitó a traer elementos de juicios para demostrar su denuncia de fraude procesal, lo cual ya fue examinado, tampoco demostró tener otra carga familiar, a excepción de lo señalado por la demandante A.D.V.B.C. de su hijo F.A., procreado con el demandado de autos, quien en los actuales momento cuenta con la edad de 19 años, según se extrae de la copia certificada del acta de nacimiento inserto al folio 4 de la primera pieza, la cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Analizado como ha sido el material probatorio que obra en autos, se obtiene en relación a los hechos controvertidos, que el ciudadano J.A.L. ha demostrado una conducta irregular en la manutención de su hija KHEDYD DIHANERYS, pues ni siquiera consta en las actas que conforma este expediente, algún indicio desde que el padre se separó de la madre de la niña haya efectuado algún aporte económico o moral, para cubrir las necesidades básica de su hija, por lo que siendo ello así, no le resta más que señalar esta Alzada, la procedencia de la demanda aquí incoada por la ciudadana A.D.V.B.C. en representación de su hija KHEDYD DIHANERYS contra el ciudadano J.A.L., y toda vez que la parte actora no apelo de la sentencia del a-quo y atendiendo el principio de la reformatio in peius, se establece como monto alimentario para la manutención de la niña, las cantidades que resulte de lo siguiente:

   - El cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo establecido a nivel nacional por concepto de alimentos mensualmente.

   - Un salario del salario mínimo establecido a nivel nacional, adicional una vez al año en el mes de diciembre para cubrir los gastos propios de la época decembrina.

   - El cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo establecido a nivel nacional, adicional para el mes de Septiembre, para los gastos escolares.

   - El sesenta por ciento (60%) del salario mínimo establecido a nivel nacional, adicional por concepto de bono vacacional el cual se hará efectivo una vez que el ciudadano goce de ese beneficio en la empresa donde labora.

   - El cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo establecido a nivel nacional, de los gastos médicos, medicinas y cualquier gasto que se genere en interés de la niña de autos. Las cuales serán efectivas una vez que se demuestre tales gastos, al ocasionarse estas, debiendo depositarse en la cuenta de ahorro ordenada en este Tribunal.

   - El quantum alimentario deberá ajustarse en forma automática en esa misma medida, cada vez que sufra modificaciones el salario mínimo mensual, establecido a nivel nacional, de conformidad con el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Dichas cantidades alimentaria serán descontadas por nómina en la empresa en la cual labora el ciudadano J.A.L., y depositadas en la cuenta de ahorros que se ordena aperturar en la entidad bancaria BANFOANDES, a nombre de la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., con autorización de la madre, ciudadana A.D.V.B.C. para movilizarla.

   - Se suspenden las medidas decretadas en fecha 26 de Marzo de 2.007; y para garantizar el pago de la obligación futura se decreta en su lugar medidas de retención de treinta y seis (36) mensualidades sobre las prestaciones sociales y cualquier otro beneficio que le corresponda con motivo de la relación laboral que tenga el ciudadano con la empresa antes mencionada para la fecha de despido o culminación de la relación laboral por cualquier causa.

   Como corolario de todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior debe declarar: 1)PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por pensión de alimentos, por cuanto no le fue concedido todo lo peticionado por la parte actora en su libelo de demanda que encabeza estas actuaciones; 2) SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de Diciembre de 2.007, por la abogada M.Q. en su carácter de autos, mediante diligencia inserta al folio 316 de la primera pieza pieza, contra la sentencia de fecha, 26 de Septiembre del 2.007, inserta del folio 299 al 306 de la primera pieza; quedando de esta manera 3) modificada la referida decisión emitida por el Tribunal a-quo, pero por los argumentos proferidos por esta Alzada, y así se establecerá en la dispositiva de esta decisión.

   CAPITULO TERCERO

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de PENSIÓN DE ALIMENTOS incoada por la ciudadana A.D.V.B.C. madre de la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B. por ante el Tribunal de la causa contra el ciudadano J.A.L., ambas partes ampliamente identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se fija como monto de la obligación alimentaria lo siguiente:

   • El cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo establecido a nivel nacional por concepto de alimentos mensualmente.

   • Un salario del salario mínimo establecido a nivel nacional, adicional una vez al año en el mes de diciembre para cubrir los gastos propios de la época decembrina.

   • El cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo establecido a nivel nacional, adicional para el mes de Septiembre, para los gastos escolares.

   • El sesenta por ciento (60%) del salario mínimo establecido a nivel nacional, adicional por concepto de bono vacacional el cual se hará efectivo una vez que el ciudadano goce de ese beneficio en la empresa donde labora.

   • El cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo establecido a nivel nacional, de los gastos médicos, medicinas y cualquier gasto que se genere en interés de la niña de autos. Las cuales serán efectivas una vez que se demuestre tales gastos, al ocasionarse estas, debiendo depositarse en la cuenta de ahorro ordenada en este Tribunal.

   • El quantum alimentario deberá ajustarse en forma automática en esa misma medida, cada vez que sufra modificaciones el salario mínimo mensual, establecido a nivel nacional, de conformidad con el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Dichas cantidades alimentaria serán descontadas por nómina en la empresa en la cual labora el ciudadano J.A.L., y depositadas en la cuenta de ahorros que se ordena aperturar en la entidad bancaria BANFOANDES, a nombre de la niña KHEDYD DIHANERYS M.D.V.L.B., con autorización de la madre, ciudadana A.D.V.B.C. para movilizarla.

   • Se suspenden las medidas decretadas en fecha 26 de Marzo de 2.007; y para garantizar el pago de la obligación futura se decreta en su lugar medidas de retención de treinta y seis (36) mensualidades sobre las prestaciones sociales y cualquier otro beneficio que le corresponda con motivo de la relación laboral que tenga el ciudadano con la empresa antes mencionada para la fecha de despido o culminación de la relación laboral por cualquier causa.

   - Se declara sin lugar la apelación ejercida en fecha 10 de Diciembre de 2007, por la abogada M.Q. en representación judicial del demandado de autos J.A.L..

   - Queda así modificada la decisión de fecha 26 de Septiembre del 2007, inserta del folio 299 al 306 de la pieza de este expediente, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz.

   - No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de febrero del dos mil nueve (2009).- Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Jueza,

   Abog. J.P.B.

   La Secretaria,

   Abog. Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.

   La Secretaria,

   Abog. Lulya Abreu López

   JPB/lal/ym

   Exp: 08-3267