Decisión nº 165 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 20 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

DECISIÒN: 165

JUEZ PONENTE: L.R.S..

MOTIVO: ACCIÓN DE A.C.

CAUSA Nº: 3054-11

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PRESUNTO AGRAVIADO: J.C.V.O., venezolano, Cédula de Identidad V.-25.332.153, natural de San C.E.C., nació el 24/06/1990, de 21 años de edad, soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en la circunvalación portuguesa, casa N° G-68, San Carlos, Estado Cojedes.

PRESUNTO AGRAVIANTE: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADOS J.M.S.L. y J.B.G.R., Fiscal Principal, y Fiscal Auxiliar, ambos de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Cojedes.

ACCIONANTES: ABOGADOS J.M.S.L. y J.B.G.R., Fiscal Principal, y Fiscal Auxiliar, ambos de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Cojedes.

I I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia la presente Causa, con motivo de la Acción de A.C. interpuesta en fecha 08 de Septiembre de 2011 por los Abogados J.M.S.L. Y J.B.G.R., Fiscal Principal, y Fiscal Auxiliar, ambos de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Cojedes., en contra del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a cargo del Juez abogado A.R.R. por la presunta violación de los artículos 49, 26 y 49 ordinal 1°, de la Constitución de la de República Bolivariana de Venezuela.

Se observa que se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones en fecha 09 de Septiembre de 2011; en esta misma fecha se designó como Ponente al ciudadano L.R.S., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En fecha 09 de Septiembre de 2011, se Admite el Recurso de A.C. ejercido por los Fiscales, antes señalados.

En Fecha 11 de Septiembre de 2011, se recibe oficio N° 1351-11, procedente del Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, donde el Juez A.R., remite informe relacionado con la causa N° 4C-6436-11, en v.d.A. constitucional.

En fecha 13 de Septiembre de 2011, se dicta auto donde se acuerda fijar como fecha para la celebración de la Audiencia Constitucional, el día miércoles catorce (14) de septiembre de 2011.

Llegado el día y la hora fijada para la celebración de la Audiencia Constitucional, se constituye esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional con la presencia de los Jueces, abogados G.E.G., quien la preside, L.R.S. y S.R.S., Integrantes en donde las partes presentaron sus alegatos oralmente, una vez oida a las partes en la presente Audiencia Constitucional, esta Corte de Apelaciones deja constancia que siendo las 11:15 horas de la mañana, los Jueces se retiran a deliberar por un Lapso de 2 horas, es decir hasta la 1:30 de la tarde. Siendo la 1:35 de la tarde se Constituye nuevamente la Sala para dar continuación a la Audiencia que tiene por finalidad la lectura de la parte dispositiva del fallo. Oida la dispositiva del fallo, se advierte a las partes que el texto in extenso de la sentencia será publicado dentro del lapso de 05 días contados a partir de la presente fecha.

Sentado lo anterior, se procede a proferir el texto in extenso de manera escrita, para lo cual se hacen previamente las siguientes consideraciones:

III

DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA ACCIÓN

DE A.C.

El Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 07 de Septiembre de 2011 dictó la siguiente decisión:

(Sic) “…Este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda: PRIMERO: Se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público, todo de conformidad con lo establecido en el Articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y así se hará constaren el acta respectiva. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: Visto que se evidencia en las diversas actuaciones cursantes en la presente causa, de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y se evidencia que el imputado de autos fue aprehendido en el momento que se cometieron los hechos punibles es por lo que se califica la detención flagrante del imputado de autos de conformidad con lo previsto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. TERCERO: Con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el ministerio público y la medida menos gravosa al imputado de autos solicitada por la defensa privada, este tribunal considera que las actas que evidencia que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescita, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1°, en concordancia con el último aparte del artículo 80 del Código Penal; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 281, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD CON ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 218, numeral 1°, ambos del Código Penal, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado presente esta audiencia, es autor o participe de los hechos que les esta imputando la Fiscalia II del ministerio Público, asimismo se evidencia como elementos de convicción los siguientes:… Por otro lado tomando en cuenta la decisión de fecha 07-09-2011, de la Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes del Sistema de Responsabilidad penal del Adolescente, ABG. N.E.V.A., de la cual se evidencia que la declaración del adolescente, involucrado en este hecho, es concordante y coincidente con la declaración del imputado de autos, que así mismo el defensor privado a presentado, constancia de buena conducta, recolección de firma por parte de la colectividad donde habita el imputado de autos quienes d.f.d. que el imputado de autos mantiene una conducta intachable, es un hombre trabajador, honesto y responsable y de buena familia, a presentado constancia de residencia, así como certificados que acreditan la condición de atleta y de competencia de alto nivel por parte del imputado de autos y la Constitución en su articulo 111, que menciona el deporte como una obligación fundamental en la formación integral de la persona y la obligación proteccionista al atleta de alto nivel, que concuerda con el capitulo II, articulo 54 Ley de Deporte, específicamente expone: De la Protección de los Deportistas y sus Dirigentes (negritas añadidas), de igual manera reforzando lo establecido Constitución de la República Bolivariana de Venezuela especialmente establecido en los articulo 2 referente a los valores entre los cuales esta libertad, la justicia y la preeminencia de los derechos humanos, el articulo 19, según el cual estado garantizará el principio de progresividad de los derechos humanos, el articulo 26 referente a la tutela judicial efectiva, el 44, relativo a la libertad, el articulo 49, relativo al debido proceso ello aunado a que el imputado no posee registro policial ni antecedente penal. Por las razones antes señaladas este Juzgador, acuerda para el imputado F.Y.C.C., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE L.D.P.P., CADA OCHO (8) DIAS, por antes la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, previa presentación de fiadores de tres (03) fiadores, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia al imputado de autos que el incumplimiento de dicha medida acarrea la revocatoria de la misma. ASI SE DECIDE… Este Tribunal declara sin lugar el efecto suspensivo invocado en virtud de que acordarlo sería violatorio del debido proceso y de la tutela judicial efectiva estipulado en los articulo 49 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los articulos 5 y 106 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ya que este Tribunal ya se a pronunciado por las medidas coercitivas anteriormente señaladas (articulo 256.3 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal). En razón que la representación fiscal solicitó y este tribunal acordó el trámite del procedimiento ordinario el cual prevé su recurso ordinario; acordar el efecto suspensivo que estipula el Libro III (De los Procedimientos Especiales), específicamente en Titulo II, sería violatorio como lo dije anteriormente de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, contemplado como derechos fundamentales, supra mencionados. Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a reiterado que el debido proceso, es garantía obligatoria y suficiente para mantener el equilibrio de las partes y la proporcionalidad, así como el principio de ser juzgado en libertad; y con las medidas de coerción impuestas este juzgador considera que está resguardado la prosecución penal al proceso a que pudiera ser objeto el justiciable. Y así se decide…”.

IV

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE

A.C.

Los Accionantes abogados J.M.S.L. y J.B.G.R., actuando como Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, ambos de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Cojedes, aducen que:

(Sic) “...Quienes suscriben, abogados J.M.S.L. y J.B.G.R., actuando en nuestra condición de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, ambos de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 285 numerales 1°, 2°, 4° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 108 numeral 14° y 18° del Código Orgánico Procesal Penal, 37 numerales 7° y 16°, 16 numerales 1°, 2° y 10°, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículos 22 y 49 numeral 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 4 y 13 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, acudimos ante su competente autoridad, refiriéndome a la causa penal signada bajo el N° 4C-6436-11, nomenclatura interna del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, y 97.047-11, nomenclatura interna de este Despacho, a los fines de interponer formalmente A.C. CONTRA DECISIÓN JUDICIAL, contra el fallo proferido por el Tribunal Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de septiembre de 2011, en la cual resolvió, entre otras cosas, decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, consistente en presentación periódica cada ocho (08) días, previa presentación de tres (03) fiadores, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 numerales 3° y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también declaró SIN LUGAR el efecto suspensivo del Recurso de Apelación de imputado y NO TRAMITO EL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO; y a tal efecto, fundamentos la presente acción constitucional, en los siguientes términos: DATOS CONCERNIENTES A LA IDENTIFICACIÓN DEL AGRAVIADO Y DEL AGRAVIANTE. De conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, los de identificación del agraviado y agraviantes, son los siguientes: 1.- Agraviados: En primer término, se señala como agraviado a la ADMINISTRACION DE JUSTICIA, asimismo a la víctima de la presente causa, ciudadano J.C.V.O., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-25.332.153, natural de San Carlos, Estado Cojedes, nacido el 24/06/1990, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Avenida Circunvalación Portuguesa, casa N° G-68, San Carlos, Estado Cojedes, teléfono 0426-8407288, e igualmente al MINISTERIO PÚBLICO, cuya sede a los fines del caso de marras, entendiéndose por su domicilio, se encuentra ubicada en Calle Manrique, entre Mariño y Urdaneta, Edificio Reype II, piso 2, San Carlos, Estado Cojedes, Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. 2.- Agraviante: Abg. A.R.R., en su carácter de Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, juzgado cuya sede se encuentra ubicada en el Palacio de Justicia del Estado Cojedes, ubicado en la calle Manrique y Silva, entre Acalle Páez, frente a la Plaza Bolívar de la ciudad de San Carlos, San Carlos, Estado Cojedes. II DE LOS DERECHOS O GARANTIAS CONSTITUCIONALES VIOLADOS POR LA DECISION JUDICIAL ADVERSADA. Los derechos o garantías constitucionales que, a criterio de esta representación fiscal, fueron vulnerados por el agraviante con la decisión que profirió en calenda 07 de septiembre de 2011, sobre la cual recae la presente acción constitucional, se encuentran referidos a los derechos al DEBIDO PROCESO, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA, previstos en los artículo 49, 26 Y 49 numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que las condiciones de modo, tiempo y lugar en las cual el juzgador violo dichas garantías constitucionales, serán debidamente fundamentadas en capítulo separado. III DESCRIPCION DEL HECHO Y ACTO OUE MOTIVAN LA PRESENTE SOLICITUD DE A.C.. La presente Acción de A.C., se ejerce de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ampar19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, o Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, número 33891, del 22-01-1988, reformada parcialmente, en septiembre de ese mismo año y publicada según gaceta oficial de la República de Venezuela número 34060, del 27-09-1988, CONTRA LA DECISIÓN JUDICIAL proferida por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, de fecha 07 de septiembre de 2011, en la cual se declaró SIN LUGAR EL EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO DE APELACION IMPETRADO POR ESTA REPRESENTACION FISCAL ORALMENTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA DE PRESENTACION DE IMPUTADO, SIN TRAMITAR DICHO RECURSO CONFORME A LA LEY, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del código orgánico procesal penal, en relación con el artículo 439 ejusdem. Dadas estas condiciones, se observa que la presente acción constitucional, se erige como el único mecanismo idóneo y expedito, para que se repare la situación jurídica infringida por la precitada decisión judicial, toda vez que, tal y como se observa, el recurso de apelación formulado por la vindicta pública, de manera oral, en la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Presentación de Imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, no fue elevado a la consideración de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, así como también se declaro SIN LUGAR el efecto suspensivo de dicho recurso, en relación con la ejecución de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que fue acordada por dicho órgano jurisdiccional, es importante resaltar que aunque la decisión emanada por el ciudadano juez causa un gravamen irreparable a la sana administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la doble instancia, la única vía, como se señalo anteriormente, para reclamarlo es la ACCIÓN DE AMPARO, tomando en consideración que el efecto suspensivo de la ejecución del fallo recurrido, busca el que un Tribunal de mayor instancia, valore los fundamentos de dicha decisión a los fines de acreditar si el mismo se encuentra ajustado a derecho, sin que se materialicen los efectos jurídicos del fallo de primera instancia hasta tanto no opere dicha revisión por el juzgado superior, ya que con dicha actuación, pudiese finalmente quedar burlada la acción de la justicia y consecuencialmente los f.d.p. penal. Asimismo, se verifica como el Juez de quien emano el acto lesivo incurrió en abuso de poder, al pronunciarse sobre el efecto suspensivo consagrado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y al NO TRAMITAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO, lo cual efectivamente vulnero los derechos al DEBIDO PROCESO, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA V DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA, previstos en los artículo 49, 26 Y 49 numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no existe ningún otro mecanismo procesal idóneo para la restitución de los aludidos derechos, lo cual, evidentemente, satisface la presente pretensión de amparo.

Partiendo como premisa, es criterio reiterado y pacífico de nuestro m.T. de la República, en considerar que la Acción de A.C. es el mecanismo idóneo para solventar situaciones jurídicas que vulneren algún derecho constitucional y que no exista una vía ordinaria que pueda ser ejercida, siendo una acción extraordinaria y expedita. Así pues, nuestro m.t. de la República ha expresado lo siguiente: "... Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional. Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por si mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño. Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de Inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder. Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la Infrinjan de una manera concreta y diáfana, Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la Constitución, quede desconocido... " .En el mismo orden de ideas, en sentencia de la Sala Constitucional con ponencia de la Dra. C.Z.D.M., sentencia 1219, expediente 09-0663, de fecha 30-09-2009, estableció lo siguiente: “...sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de la alzada, quién es además un protector de la constitución del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada”. Vemos pues, que la presente acción de amparo es procedente, siendo que el mecanismo ordinario tomando en consideración la dilación normal del término para ejercer el recurso de apelación pone en peligro manifiesto que sea reparado la omisión del juez de control por errónea de aplicación del artículo 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren a la formulación de recurso de apelación interpuesto en el acto por el Ministerio Público, y a los efectos jurídicos que su interposición genera, como lo es la suspensión del efecto de la decisión proferida, toda vez que se ordeno la libertad del sindicado de autos con una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que los hechos que generaron la infracción constitucional por parte del agraviante, se produjeron en fecha 07 de septiembre de 2011, siendo que la vindicta pública presento a las 09:58 horas de la mañana, por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, procedimiento policial por aprehensión en Flagrancia, del ciudadano F.Y.C.C., de conformidad con lo establecido en el numeral 1° artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de su distribución al Juzgado de Guardia, a los fines de celebrar la correspondiente audiencia oral y privada de presentación de imputado, siendo que dicho órgano jurisdiccional fue el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes. En tal virtud, el mencionado ente de administración de justicia, fijo la celebración de la referida audiencia para esta misma fecha (07/09/2011), en donde esta representación fiscal presento al ciudadano F.Y.C.C., imputándole de manera oral los hechos acaecidos en calenda 05 de septiembre de 2011, aproximadamente a las 01:00 hora de la tarde, en donde dicho Ciudadano fue identificado por la víctima y los testigos presénciales de estos, como la persona que portando un arma de fuego, en compañía de otro ciudadano quien resulto ser adolescente, se hizo presente en la avenida Circunvalación de Portuguesa, al frente de la Redoma del Hospital Dr. Egor Nucette, San Carlos, Estado Cojedes, en donde se encontraba la víctima de autos, ciudadano J.C.V.O., sentado en una moto al frente de su casa en compañía de sus familiares, a quien apunto con el arma de fuego, en donde el sujeto que lo acompañaba (adolescente) la manifestaba que era él, por lo que dicha víctima al observar esta situación emprendió veloz carrera a los fines de resguardar su vida e integridad física, dirigiéndose hacia e l referido nosocomio, en donde el ciudadano F.Y.C.C., procedió a accionar el arma de fuego que detentaba en contra de la humanidad de la víctima sin lograr impactarle, procediendo a ausentarse del lugar, cuando se hizo presente un funcionario adscrito a la Sub Delegación San C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, a quien los transeúntes que allí se encontraban le refirieron los hechos acontecidos, indicándole que los autores habían huido por una calle situada detrás de la vivienda donde ocurrieron los hechos, dirigiéndose hacia el sector "Los Motores", razón por la cual el efectivo policial junto con la víctima, se dirigió a este sitio a efectuar recorrido, en donde, específicamente en la calle principal, vía hacia el "Caney de Alejo", San Carlos, Estado Cojedes, visualizaron a los individuos que perpetraron estos hechos, donde el que acciono el arma de fuego vestía una franela blanca y mono de color gris, siendo que el funcionario les dio la voz de alto señalando ser miembro del mencionado órgano detectivesco, ante lo cual el ciudadano que vestía una franela blanca y mono de color gris, identificado como F.Y.C.C., desenfundo el arma de fuego que detentaba en el interior de un bolso koala, realizando disparos en contra de la humanidad del agente policial quien a su vez, a los fines de repeler esta acción, hizo uso de su arma de reglamento, procediendo acto seguido, ambos sujetos, a correr hacia una barriada ubicada frente a la mencionada calle, el cual es el sector El Chuchango, diagonal al bar "El Mouling Rouge", San Carlos, Estado Cojedes, por lo que el efectivo al observar esta acción, solicito apoyo, haciéndose presente comisiones policiales adscritos a la Brigada Motoriza.d.I.A.d.P.d.E.C., quienes iniciaron la búsqueda de estos sujetos, logrando la aprehensión en primer término del adolescente, y posteriormente, en el interior de una vivienda lograron la captura del referido sindicado, a quien le fue localizado un bolso tipo koala, en cuyo interior detentaba un (01) arma de fuego, tipo pistola, calibre 9mm, marca P.B., procediendo a materializar la aprehensión del mismo, quedando identificado como F.Y.C.C.. Por estos hechos, la vindicta pública le endilgo los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION. USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD CON ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1°, 281 y 218 numeral 1° del Código Penal, solicitando al Tribunal Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal se sirviera CALIFICAR LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado, que la causa se siguiera por los tramites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y se decretara UNA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE UBERTAD, toda vez que a criterio de esta representación fiscal se encontraban plenamente satisfechos los requerimientos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el referido órgano jurisdiccional, una vez escuchado el imputado y los alegatos de la defensa, resolvió la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, CALIFICO LA APREHENSION COMO FLAGRANTE Y UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, CADA OCHO (08) DIAS, por ante la Oficina de Alguacilazgo de este circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, previa presentación de tres (03) fiadores, según lo consagrado en el artículo 258 ejusdem. Ahora bien, una vez proferido el referido fallo, esta Representación Fiscal, con base a los establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso formal RECURSO DE APELACIÓN, fundamentando el mismo de manera oral en dicha audiencia, al no compartir los criterios jurídicos esgrimidos por el sentenciador de instancia para decretar la indicada medida de coerción personal, explicando fundadamente los alegatos recursivos a los fines de que fuesen valorados por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en donde, acto seguido, la defensa técnica del encartado contesto el mismo, y posteriormente, el referido Tribunal, declaro SIN LUGAR EL EFECTO SUSPENSIVO invocado, indicado a su vez el respetarse el lapso de apelación y una vez vencido el mismo se remitiera la causa a la Fiscalía del Ministerio Público de origen. En tal virtud, se observa que el agraviante, en el fallo objeto de la presente acción constitucional, sobre este particular señalo lo siguiente: "...Este tribunal declara sin lugar el efecto suspensivo invocado en virtud de que acordarlo seria violatorio del debido proceso y de la tutela judicial efectiva estipulado en los articulo 49 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los articulas 5 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ya que (sic) este Tribunal ya se ha pronunciado por las medidas coercitivas anteriormente señaladas (articulas 256. 3 Y 258 del Código Orgánico Procesal Penal). En razón que la representación fiscal solicitó y este Tribunal acordó el trámite del procedimiento ordinario el cual prevé su recurso ordinario; acordar el efecto suspensivo que estipula el Libro III (De los Procedimientos Especiales), específicamente el del Título II, seria violatorio como lo dije anteriormente de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, contemplado como derechos humanos fundamentales, supra mencionados. Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a reiterado que el debido proceso es garantía obligatoria y suficiente para mantener el equilibrio de las partes y la proporcionalidad, así como y el principio de ser juzgado en libertad; y con las medidas de coerción impuestas este juzgador considera que esta resguardado la prosecución penal al proceso a que pudiera ser objeto el justiciable. Y así se decide. Respétese el lapso de apelación y una vez vencido remítase la causa a la Fiscalía del Ministerio Público de origen. Se acuerda la experticia de A TD solicitada por la defensa privada...”. Una vez verificado los fundamentos esgrimidos ut supra, por el agraviante sobre los cuales declaro sin lugar el efecto suspensivo invocado, sin tramitar el recurso de apelación interpuesto (no fue ordenado su remisión a la Corte de Apelaciones), es preciso señalar lo siguiente: En sentencia N° 742, Exp. 04-2615, de fecha 05 de mayo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuyo criterio ha sido reiterado en distintas sentencias emanadas del mencionado m.t., entre la que se encuentra la decisión N° 447, de fecha 11 de agosto de 2008, emanada de la sala Penal, con ponencia de la Magistrado Miriam Morandi, en relación con el efecto suspensivo del recurso de apelación incoado, expreso lo siguiente: "...En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los articulas 44 y 49 de la Constitución de la República. Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la l.d.i..

Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani A.G.R.), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: "Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del Imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del Imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión Impugnada: ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes Jurídicos que a través de ella se protegen. " De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide..." (Subrayado y negritas propias). De lo anterior, se colige que la figura jurídica del efecto suspensivo del recurso de apelación incoado, se constituye como una garantía procesal de las resultas del fallo que en su oportunidad dicte el Tribunal de Alzada, al analizar la decisión de instancia que acuerda la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, ya que, en caso de que dicha alzada revoque esta decisión, y si se hubiera materializado los efectos del fallo adversado (otorgar efectivamente la libertad o medida cautelar), pudiera generarse un perjuicio, toda vez que el sindicado, al estar en libertad, y al conocer la decisión de la alzada, pudiera no someterse al proceso al verificar que va a ser objeto de la privación de libertad, sustrayéndose del mismo, con lo cual Quedaría desvirtuada e ilusoria la decisión del tribunal superior, en tal razón, dicha figura obtiene su fundamente a los fines de resguardar con efectividad las resultas del proceso penal y la protección de las víctimas. De lo expuesto por el juzgador de instancia en su decisión, lo cual fue trascrito ut supra, meridianamente aprecia la vindicta pública, toda vez que no explica ni señala sus razones, que fundamenta el declarar sin lugar el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto, en virtud de que se solicito y se acordó la continuación del caso de marras por el procedimiento ordinario, el cual, en su criterio, tiene su recurso ordinario, por lo que acordar dicho efecto sería violatorio del debido proceso. Sobre este particular, es preciso determinar el contenido de las referidas normas procesales que orientan esta actividad, se verificar que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento a seguir en caso de aprehensiones en Flagrancia, otorgándole el legislador la facultad al Ministerio Público, de escoger, a su prudente arbitrio y conforme a las actuaciones que rielan en la investigación desarrollada, el procedimiento abreviado u ordinario, a los fines de la prosecución de la causa, en tal razón, el último aparte de esta norma establece "...En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto...", en tal virtud, se verifica que desde la reforma de dicho cuerpo adjetivo penal, el legislador consagro la posibilidad de que un procedimiento por aprehensión en flagrancia se siguiera por los tramites del procedimiento ordinario. Seguidamente a esta norma, encontramos el artículo 374, el cual consagra el efecto suspensivo del recurso de apelación incoado contra la decisión que acuerda la l.d.i., verificando que a los fines de su operatividad el legislador estableció los siguientes requisitos: 1.- Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado posea antecedentes penales; 2.- En todo caso cual el delito se encuentra sancionado con pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, siendo estos los únicos presupuestos legales establecidos para la procedencia del efecto suspensivo en el recurso de apelación propuesto, siendo que en ninguno de estos se verifica que el mismo solo opera bajo el régimen del procedimiento abreviado y, siendo factible, como se señalo anteriormente, la posibilidad de tramitar aprehensiones Flagrantes por las vías de ambos procedimientos (abreviado u ordinario), sería ilógico el pensar que el legislador patrio suscribió esta figura solo en los casos en los cuales fue decretado el procedimiento abreviado. Sobre este punto, es menester citar criterio esgrimido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en decisión proferida en calenda 02 de marzo de 2011, en la cual expreso: "...Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, el articulo en comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra dentro del Titulo II del Libro Tercero que trata de Los Procedimientos Especiales y específicamente se refiere al Procedimiento Abreviado, sin embargo, es importante destacar que en la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal. se le dejó abierta a la representación fiscal la posibilidad o no de optar al procedimiento ordinario, a los fines de que culmine con la Investigación, pero a su vez el legislador mantiene asentado en el articulo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia de presentación y de oír al Imputado, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, éste pueda apelar de la decisión que acuerde medidas cautelares o la l.d.I. que es presentado en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión Impugnada hasta que la alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria...", (Subrayado y negritas propias)

En tal virtud, se observa con precisión que la legitimidad de la aplicación del efecto suspensivo del recurso de apelación incoado, tiene su fundamento en la aprehensión en flagrancia del encartado, más no así en el procedimiento escogido por la vindicta pública para la tramitación de la investigación, ya que, de considerarse lo contrario, estaríamos vulnerando las normas adjetivas consagradas a tal fin y consecuencialmente el fin último del proceso penal que no es otro que la justicia mediante la aplicación del derecho al quedar ilusorias las decisiones de los juzgados de alzada que revoquen los fallos de primera instancia, siendo burlados en su aplicación y efectividad al no garantizarse que la medida de coerción personal pueda ser nuevamente impuesta. En este sentido, conviene resaltar el criterio esgrimido en decisión Nº 592, Exp. 1746, de fecha 25 de marzo de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en una causa esgrimida por lo tramites del procedimiento ordinario, estableció lo siguiente: "...Ahora bien, en desarrollo de la Constitución, y con total apego a los derechos fundamentales allí enunciados, el legislador patrio promulgó el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se erige como un instrumento jurídico que resguarda los derechos y garantías constitucionales del imputado y el acusado. De esta forma, el artículo 1° del referido Código establece la obligación de respetar el debido proceso, de acuerdo al derecho previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, en relación con el cual esta Sala ha sostenido lo siguiente: "El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: E.M.L.), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva..." (Sentencia n° 2174 de esta Sala, del 11 de septiembre de 2002, caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A.). Con base en lo anterior, resulta menester examinar las pretendidas infracciones constitucionales; y al respecto, se observa que corre inserta a los folios 10 al 13 del expediente, copia del acta de la audiencia de presentación del aprehendido ante el Tribunal de Control, en la cual consta que el juez acordó la l.d.i. dado que consideró irrita su detención, por no estar precedida de la orden correspondiente, expedida por un tribunal competente. De acuerdo a lo plasmado en dicha acta, "el Ministerio Público a través de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito (sic) el efecto suspensivo de la decisión dictada por este Tribuna"'; por ende, el juez acordó tal efecto, conforme a la norma referida. En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor: "Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su Iímite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su Iímite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la l.d.i., tendrá efecto suspensivo (...) y (Subrayado de esta Sala). Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” .Siendo así, se verifica con claridad como el efecto suspensivo del recurso de apelación intentado, puede y debe ser aplicado en caso de aprehensiones flagrantes, aún en casos en los cuales se acuerde el procedimiento ordinario, siempre y cuando se haya formulado conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que sea incoado en la audiencia, siendo que dicha suspensión del acto se encuentra fundamentada a su vez en el contenido del artículo 439 ejusdem. Así las cosas, se observa como el agraviante, de una manera placida y laxa, ante la solicitud de esta representación (de efecto suspensivo) solo se limito a esgrimir que "...procedimiento ordinario el cual prevé su recurso ordinario...", siendo esta elucubración desconcertante toda vez que cabría preguntamos, en oposición a su sustento, ¿Qué recurso extraordinario de apelación se encuentra en el Código Orgánico Procesal Penal? La vindicta pública lo desconoce. Siendo así, se observa como el agraviante, actuando como juez en funciones de control, decide sobre la materialización del efecto suspensivo declarando tal pedimento sin lugar, Sin fundamentar o explicar a las partes las razones o motivos por los cuales arribo a tal conclusión jurídica, desconociendo así, a todas luces, el contenido del mencionado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que la sola interposición del recurso de apelación en el acto por el Ministerio Público, en contra de la decisión que acuerda la libertad del sindicado, tiene efecto suspensivo, a tenor de lo establecido del artículo 439 ibidem, siendo la resolución de dicho recurso a la Corte de Apelaciones. De tal manera, se observa como el agraviante, ACTÚO FUERA DE SU COMPETENCIA, CON ABUSO DE PODER Y EXTRALIMITÁNDOSE EN SUS FUNCIONES, toda vez que el mismo, conforme a lo establecido en el citado artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le está vedado realizar cualquier pronunciamiento en cuanto al efecto suspensivo de la apelación propuesta, y menos aún, el no tramitar el recurso de apelación intentado, ya que de una revisión de los artículos 56, 64, 105, 106, 107 encabezamiento y 531, todos del mencionado cuerpo normativo adjetivo penal, esta facultad no le esta otorgada legalmente.

En tal virtud, vemos como el agraviante, de una manera ilegal, NO TRAMITO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, por esta Representación Fiscal en el acto de audiencia oral y privada de presentación de imputado, celebrada en fecha 07 de septiembre de 2011, toda vez que el mismo indico "...Respétese el lapso de apelación y una vez vencido remítase la causa a la Fiscalía del Ministerio Público de origen...”; es decir, el recurso formulado y que cursa en la acta del referido acto, quedo en el limbo jurídico, situación que genera un gravamen irreparable en la vindicta pública quien no obtendrá una decisión del Tribunal de Alzada, sobre el recurso impetrado, toda vez que, como se señalo anteriormente el juzgador de instancia no tramito el mismo y a su vez se limito a declarar sin lugar el efecto suspensivo. Por lo tanto, se observa como el agraviante, en primer término vulnero el DERECHO A LA DOBLE INSIANCIA, previsto en el 49 numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como contemplado en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San J.d.C.R., siendo un derecho de las partes en el proceso el acceder a un tribunal superior a los fines de que examine los fundamentos de los fallos proferidos por juzgados de menos jerarquía, siendo que en el presente caso, tal y como señalo anteriormente, este derecho fue cercenado por el agraviante, al no tramitar el recurso de apelación de auto interpuesto.

Igualmente, se verifica con la actuación descrita anteriormente, como el agraviado a su vez violo y socavo los derechos del DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, previstos en los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, al inobservar y desaplicar el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, subvirtió el orden procesal establecido por el legislador patrio, con lo cual, no le permitió a la vindicta pública el acceder al tribunal superior a los fines de satisfacer su pretensión recursiva, y a su vez, actúo contrario a los preceptos legales establecidos, siendo que, como es sabido, los jueces debe propender al resguardo de la constitución y las leyes, siendo que le estaba vedado todo pronunciamiento en relación con el efecto suspensivo solicitado. En este sentido, la jurisprudencia patria a sostenido los siguientes criterios: La Sala de casación Penal, con ponencia de E.A.A., de fecha 16-03-2007, sentencia 87, expediente 06-0124, señala: "...EI proceso penal, en sus diferentes fases, es el medio establecido para administrar justicia en resguardo de los derechos e intereses de los integrantes de la sociedad. Es un deber insoslayable tanto de los jueces como del Ministerio Público cuidar de la regularidad del proceso...".

La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de J.E.C., de fecha 08-08-2006, sentencia 1524, expreso:

"...EI principio de tutela judicial efectiva garantiza no solo el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, sino además conlleva la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de los recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación...”. Asimismo, en sentencia con ponencia de la Dra. L.E.M.L., de fecha 02-04-2009, sentencia 365, al referirse de la indefensión, indicó: "...La indefensión es la situación en la que se impide a una de la parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que ésta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos)... ". Así las cosas, se observa como el agraviante, con el fallo emitido en calenda 07 de septiembre de 2011, violo las normas constitucionales previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generándose así un gravamen constitucional irreparable, un estado de indefensión y un estado de inseguridad jurídica que es contradictorio a los dogmas que orientan el poder judicial en nuestra República. Igualmente, se observa dicha decisión vulnera los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, previstos, como se indico ut supra en los artículo 26 y 49 (numeral 1°) de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en dicho fallo el agraviante no expreso los fundamentos de hecho y derecho, que tomo en cuenta para arribar a su conclusión de no tramitar la sentencia interpuesta. Como es bien sabido, toda decisión proferida por un órgano jurisdiccional, ya sea una sentencia o auto, deber ser motivado, es decir, debe expresar de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopto la resolución. Es así, como la motivación de una decisión debe entenderse como "...la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado... " (Sentencia NO 069, 12-02-08, Exp. 07-0462, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves).

Así, se verifica que el agraviante no manifestaron o expreso en la decisión objeto de la acción constitucional, que elementos o normas jurídicas tomo en cuenta y como las valoro, a los fines de desaplicar el contenido de los artículos 374 Y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual las partes en el presente proceso desconocen los mismos, circunstancia que igualmente violan los aludidos derechos y generan un perjuicio en el decurso del proceso. IV. DE LA PRETENSION CONSTITUCIONAL. Con fundamento en lo anterior, comparecemos ante su competente autoridad para solicitar:

1. - Que sea ADMITIDA la presente acción de a.c. contra decisiones judiciales, y que se le dé el trámite establecido en la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y a tal efecto, adjunto a la presente Copia Certificada del acto objeto de la tutela constitucional, siendo este el fallo proferido en calenda 07 de septiembre de 2011, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes. 2.- La restitución inmediata de la situación jurídica infringida con la decisión emanada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, de fecha 07 de septiembre de 2011, que declaró, entre otras cosas SIN LUGAR el efecto suspensivo del recurso de apelación impetrado por esta representación fiscal oralmente en la audiencia oral y privada de presentación de imputado, sin tramitar dicho recurso conforme a la ley, y se ORDENE LA APLICACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO y CONSECUENCIALMENTE SEAN REMITIDAS LAS ACTUACIONES A LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, a los fines de que se pronuncie sobre el mencionado recurso de apelación que fue interpuesto en la audiencia oral y privada de presentación de imputado, celebrada el día 07/09/2011, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 439 ejudem. 3.- Asimismo, como MEDIDA CAUTELAR DEL PRESENTE AMPARO, hasta tanto sea resuelto el mismo, se ordene inmediatamente, LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL FALLO ADVERSADO por medio de la presente acción, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada por la Corte de Apelaciones con base en el recurso impetrado; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. Igualmente, solicito se habilite el tiempo a los fines del conocimiento y trámite de la presente causa...”.

V

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional, pronunciarse sobre la competencia para conocer la presente Acción de A.C., interpuesta por los ABOGADOS J.M.S.L. y J.B.G.R., Fiscal Principal, y Fiscal Auxiliar, ambos de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Cojedes. Y en atención al criterio establecido en las Sentencias Nº 0010, de fecha 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M.) y Nº 010 del 01 de febrero del año 2000 (caso J.A.M. y otro), al haberse intentado la Acción de A.C. en contra de la decisión dictada el 07 de Septiembre de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de esta Circunscripción Judicial, se declara competente para conocer del mismo. ASÍ SE DECIDE.

VI

DE LA MOTIVACIÒN Y RESOLUCIÒN

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Se inicia la presente causa con motivo de la acción de A.C. intentado por los fiscales Primero titular y primero auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, J.M.S.L. y J.B.G., seguida contra J.C.V.O. imputado en la causa 4C-6436-11, cursante ante el Juzgado de Primera Instancia funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio calificado con alevosía en grado de frustración, uso indebido de arma de fuego y resistencia a la autoridad con arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º, 218 numeral 1º del Código Penal.

Incoado el presente A.C., por la presunta violación del Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y El Derecho a la Doble Instancia, de conformidad con los artículos 26, 49, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, los accionantes manifiestan, en primer lugar, que se admitida la presente acción de A.C. contra la decisión judicial y que esta Corte de Apelaciones ordene la aplicación del efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto y que se ordene inmediatamente la suspensión de los efectos del fallo adversado.

Sostienen los accionantes que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, que les violentó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Doble Instancia. Denuncian también los Fiscales del Ministerio Público (Accionantes de autos), que el Tribunal de primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este mismo Circuito, en fecha 07 de Septiembre del 2.0011, decretó una medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial preventiva de libertad, consistente la presentación periódica cada ocho (08) días previa presentación de tres (03) fiadores, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 numeral 3º y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también declaró sin lugar el efecto suspensivo del recurso de apelación intentado por ellos, en la audiencia oral de presentación de imputado y no tramitó el recurso de apelación incoado, ni lo remitió a esta Alzada.

Continúan señalando los accionantes que la medida cautelar del presente amparo, hasta tanto no sea resuelto el mismo, ordenen la suspensión de los efectos del fallo adversado; igualmente solicitan el restablecimiento de la situación jurídica infringido, se ordene al Tribunal 4º de Control de este Circuito, realice el trámite correspondiente al recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal, en la audiencia oral de presentación de imputado, de fecha 07 de Septiembre del 2.011.

[Que], Actuó fuera de su competencia con abuso de poder y extralimitándose en sus funciones;

[Que], No tramito el recurso de apelación interpuesto, situación que genera un gravamen irreparable en la vindicta pública quien no obtendrá una decisión del tribunal de Alzada;

[Que], El derecho a la doble instancia, previsto en el 49 numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como contemplado en el articulo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San J.d.C.R.. Este Derecho fue cercenado por el agraviante, al no tramitar el recurso de apelación de auto interpuesto.

[Que], El debido proceso y tutela judicial efectiva, previsto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, subvirtió el orden procesal establecido por el legislador patrio, con el cual, no le permitió a la vindicta publica el acceder al tribunal superior a los fines de satisfacer su pretensión recursiva y a su vez, actuó contrario a los preceptos legales establecidos.

El abogado A.R., en su condición de Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, (Agraviante de autos), explanó en la Audiencia Constitucional, argumentos relacionados con la actividad jurisdiccional desplegada por el Tribunal en relación a la causa seguida al ciudadano F.Y.C.C.; al respecto, el mismo sostiene que:

…Este Juzgador y presunto agraviante interpreto la norma del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en una ubicación específica del Código Orgánico Procesal Penal, la representación fiscal le solicito a este juzgador que se tramitara por vía del procedimiento ordinario el caso de autos, se apoya en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita el efecto suspensivo de una norma determinada para el procedimiento ordinario. La representación fiscal solicita el procedimiento ordinario tiene sus medidas especificas en ese procedimiento. Trae a colación Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 370 de fecha 04 de julio de 2007. El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vulneraría, estaría por encima, que una norma adjetiva este por encima de una norma constitucional como el artículo 44 y el numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir el hecho que una vez habiendo decidido y emitido boleta de excarcelación y emitir otra señala una especie de revocatoria y el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal sobre mantener incólume y el artículo 44 de la Constitución de mantener la privación. Por todo lo antes expuesto amen de lo que la Sala Constitucional ha manifestado que ningún Juez puede revocar sus decisiones de conformidad con lo que establece el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil y 43 del Código Orgánico Procesal Penal., solicita que se declare sin lugar el a.c. incoado por la vindicta pública…

.

Señalado lo anterior, este Juzgado actuando en sede Constitucional, pasa a decidir y en tal sentido observa, que la presente Acción de Amparo se ejerció contra la decisión dictada el 07 de Septiembre del 2.011, por cuanto el agraviante dictó sentencia mediante la cual declaró para el imputado F.Y.C.C., Medida Cautelar Sustitutiva de L.d.P.P., cada ocho (08) días, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido con el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, previa presentación de tres (03) fiadores, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, con la advertencia al imputado de autos que el incumplimiento de dicha medida acarrea la revocatoria de la misma.

Siendo así es preciso dejar sentado el criterio sostenido por nuestro M.T. en relación a este ordinal:

(Sic) “…de la norma que subyace en ese precepto legal se deduce que será procedente esta modalidad de acción de a.c. en aquellos casos en los que un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional…”. (Véase Sentencia Nº 3102 del 20 de octubre de 2005 -entre otras-) (Negrita añadida).

De lo transcrito, denota este Tribunal Colegiado Actuando en sede Constitucional, en primer lugar, de la frase “actuando fuera de su competencia”, “también corresponde a los conceptos de abuso de poder o extralimitación de atribuciones”, debemos destacar que, la competencia judicial, además de ser un requisito que hace posible la regularidad del proceso y el examen del mérito de la causa, constituye una garantía prevista en el artículo 49, numeral 3, de la Constitución de la República.

En segundo lugar, respecto a la idea de lesión constitucional, la cual está inmersa en la propia naturaleza de la acción de amparo, ha señalado que “...la acción de a.c. está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad”. Por ende, según el criterio jurisprudencial expuesto deben concurrir las siguientes circunstancias para declarar la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales: (a) que el juez de quien emanó el acto supuestamente lesivo incurra en usurpación de funciones o abuso de poder, y (b) que tal acto ocasione la violación de un derecho constitucional; de lo cual se puede inferir que no es impugnable mediante amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal. (Véase Sentencia Nº 492 del 31 de mayo de 2000).

Expuesto lo anterior, en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva (artículo 26 Constitucional), el derecho que tiene todo ciudadano, a obtener la tutela efectiva de los jueces, en ejercicio de los derechos e intereses legítimos, previendo en corolario, que nunca se produzca indefensión. El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asegura la Tutela Judicial Efectiva, en la siguiente forma: “...Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente...”.

El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, es una institución compleja que se compone de un conjunto de derechos específicos debidamente numerados en el articulado antes mencionado. Del cual entre otros, se denota el derecho al acceso a la justicia y por ende, al mismo proceso. La sustantividad propia del derecho en estudio, hace ciertamente posible que un acto de poder, y en particular de los órganos judiciales, que viole algunos de los derechos declarados y contenidos en el mismo, contraería su propia trasgresión, en otras palabras, que en el plano de lo fáctico pueda apreciarse entre estas vulneraciones una relación causa o efecto.

A los fines de entender la importancia de la de la garantía en referencia, debemos analizar primeramente lo atinente a la caracterización del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el cual determina, que es un derecho de efectividad inmediata, de configuración y de contenido complejo:

1. Es un derecho de efectividad inmediata, ya que es plenamente aplicable a partir de la vigencia de la norma fundamental (Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), sin que pueda entenderse como un precepto puramente programático, pendiente de desarrollo legislativo para su vigencia efectiva.

b.- Es un derecho de configuración legal, pues siendo el derecho a la Tutela Judicial Efectiva un derecho de Prestación, sólo puede ejercerse por las causas que el legislador establece, pero éste, jamás podrá obstaculizar el referido derecho fundamental, respetando en todo momento su contenido esencial, y jamás ninguna persona podrá limitar el derecho a Tutela Judicial, cuyo ejercicio sólo por ley puede regularse.

Con ello, no sostenemos que el derecho a Tutela Judicial Efectiva, sea un derecho absoluto susceptible de ser ejercitado en todo caso y al margen del proceso legalmente establecido, sino que por el contrario, debe ejercerse dentro de éste y con expreso cumplimiento de sus requisitos, interpretado de manera razonable y que no impida o limite en forma sustancial el derecho a la defensa.

C.- Es un derecho de contenido complejo, pues él coadyuva en la realización de otros derechos fundamentales, entre ellos, el derecho al acceso a la justicia, el derecho a obtener un fallo, y a que éste se cumpla. Dicha complejidad, radica positivamente, en el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él, se proporcionan para la defensa de los intereses del usuario, con el límite más trascendente formulado negativamente en la prohibición de indefensión.

Garantía ésta, que en sentido amplio, implica el respecto del esencial al contradictorio, de modo que los contrincantes en igualdad de condiciones en un juicio, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus argumentos. Siendo la Tutela Judicial Efectiva una Prestación Jurisdiccional, ésta, sólo puede ser reclamada a los jueces integrantes del Poder Judicial; y paralelamente, dispuesto en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de proceso, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

En este mismo orden de ideas todo proceso jurisdiccional contencioso debe ceñirse al articulo 49 Constitucional, que impone el Debido Proceso, el cual como lo señala dicho articulo, se aplicará sin discriminación a todas las actuaciones judiciales por lo que los elementos que conforman dicho proceso deben estar presentes en el procedimiento de amparo, y por lo tanto; las normas procesales contenidas en la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales deben igualmente adecuarse a las prescripciones del citado articulo 49 Constitucional. En consecuencia el agraviante tiene derecho a que se le oiga a fin de que pueda defenderse, lo que involucra que se le notifique efectivamente de la solicitud de amparo; de disponer de tiempo, así sea breve para preparar su defensa; de la oportunidad que tienen las partes de contradecir y controlar los medios de prueba ofrecidos por el promovente, y por esto, el procedimiento del recurso de amparo deberá contener los elementos que conforman el debido proceso.

En cuanto al punto alegado por la representación Fiscal, que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4º de este Circuito Judicial Penal, violó el debido proceso, considera ésta Alzada, que el mismo es una garantía que persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean restringidos de tal manera, que impida el ejercicio pleno de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es por ello que cuando el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4º de este Circuito penal, declara sin lugar el efecto suspensivo invocado por la representación Fiscal, y dejar de tramitar el mismo, pues no lo remitió una vez que escuchó a todas las partes, estaría violentando flagrantemente la normativa Constitucional contenida en los artículos 26, 49 y 49.1 contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y el derecho a la segunda instancia; por tanto, considera éste Tribunal Colegiado que a la representación Fiscal le asiste el derecho en la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, en lo que respecta a la violación del Derecho a la Doble Instancia, entendemos por en su acepción mas simple, el conjunto de actuaciones que integran la fase del proceso surtida ante un determinado funcionario y a la cual le pone fin mediante una providencia donde la Alzada, decide el fondo del asunto sometido a su consideración. El derecho a recurrir del fallo ante un juez o Tribunal Superior, constituye una garantía propia de todos los sistemas procesales, es decir, el derecho a exigir el doble grado, pero muy especialmente, en el sistema penal acusatorio, puesto que tanto la acusación, la contradicción y la defensa han que tutelarse no sólo en el juicio de Primera Instancia, sino también en la fase de recursos Judiciales.

Es menester destacar, la importancia que reviste la garantía en estudio, ya que son diversos los instrumentos internacionales que la consagran, dada la conexidad que tiene con acceso a la jurisdicción, a la tutela judicial efectiva, y al derecho a la defensa en juicio. Entre los textos legales internacionales que la postulan, tenemos en primer lugar: “La Convención Americana Sobre Derechos Humanos”, la cual en su artículo 8 ordinal 2° literal H, dispone textualmente: “…derecho de recurrir del fallo ante Juez o tribunal Superior…”. De igual manera, tenemos la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 8vo, también la preceptúa, en los siguientes términos: “…toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los Tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la Ley…”.

De igual tenor, observamos que nuestra Constitución Nacional en su artículo 49 ordinal 1°, mediante el cual, se positiviza el derecho en cuestión, en los siguientes términos: “…toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo…” (Negrillas de este Tribunal).

En atención a las dispocisiones antes aludidas, debemos resaltar que, la Primera Instancia se caracteriza porque de una parte, comprende toda la fase, grado o actuación del proceso efectuada por un funcionario judicial y la Segunda Instancia, por corresponderle decidir en forma amplia sobre fondo del Recurso Judicial sobre el asunto debatido. Se habla de Primera Instancia para referirse a la fase comprendida desde que se inicia el proceso hasta cuando se dicta sentencia ante esa Instancia Judicial, y de Segunda Instancia, se tramita ante el superior jerárquico en virtud del recurso de apelación ejercido, y va desde que ésta se admite hasta que se decide la Alzada, mediante la correspondiente sentencia. En una y otra sentencia, esto es, tanto lo que decida la primera como la segunda instancia, el juzgador goza de autonomía para decidir en el marco señalado o establecido por la Ley.

El recurso de Casación, al igual que la apelación, forma parte del proceso, por comprender toda la actuación realizada por un funcionario, pero a diferencia de ella no tiene la condición de instancia, porque, como medio de impugnación extraordinario que es, solo faculta al juzgador para pronunciarse sobre la causal invocada. Sin embargo, en nuestro medio, como el mismo funcionario que decide la Casación debe proferir la sentencia de reemplazo, en ese caso obra como juzgador de instancia. Este principio tiene por objeto que el funcionario jerárquicamente superior, con mayor conocimiento y experiencia, pueda en virtud de la apelación, revisar la providencia del inferior y subsanar los errores cometidos por éste. Lo que garantiza que la sentencia de primera instancia sea revisada por la alzada.

La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión en primera instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto.

En el presente caso, la Segunda Instancia fue vulnerada por el Tribunal 4to de Control de este mismo Circuito, al negar el trámite del recurso que se le interpuso en la misma audiencia conforme lo establece el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando la causa en un estado de incertidumbre e indefensión para la parte Accionante en Amparo, pues no realizó la remisión legal a la alzada y no obstante a ello, al afirmar el agraviante que la apelación no señala con precisión si es por aprehensión por flagrancia o por el procedimiento ordinario acordado o por la medida y que el Ministerio Público solo lo fundamentó en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el agraviante dictaminó su negativa al efecto suspensivo del citado recurso judicial y del trámite del mismo, actuando fuera de su competencia, pues no le está dado al Juez de Control, conocer y analizar las causales de admisibilidad o no de los recursos de apelación, ya que esto corresponde a la Alzada respectiva y mas aún cuando el propio recurrente, le manifestó bajo que fundamento lo interponía, por lo que al estar dictada la decisión de la negativa del efecto suspensivo de apelación y del recurso por el Tribunal 4to de Control (agraviante), quien carecía de competencia funcional para negar el efecto suspensivo del recurso de apelación y de omitir el trámite respectivo de apelación ante la Alzada, lo que violenta los principios del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Doble Instancia. Y ASI SE DECIDE.

No obstante las consideraciones anteriores por razones de orden público constitucional, a fin de garantizar los Principios relativos al Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva, y Derecho a la Doble Instancia, esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional juzga procedente:

En lo que respecta a la declaratoria sin lugar del efecto suspensivo del recurso de apelación, dictada en la audiencia de presentación de fecha 07 de septiembre de 2011, por el Juez en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal (agraviante), en la causa signada con el Nº 4C-6436-11 (nomenclatura interna del Juzgado Control), que ANULA dicho pronunciamiento, por cuanto afecta el trámite del recurso de apelación con efecto suspensivo invocado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 Constitucional y el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, al analizar el efecto suspensivo establecido en el articulo 374 del código Orgánico Procesal penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 eiusdem, estableció:

…el efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada…

.

Igualmente la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 592 de fecha 25 de Marzo del 2.003, (Caso: Giordani A.G.R.), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el articulo 374 de Código Orgánico Procesal Penal:

…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

(Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Cònsono con el criterio anterior, la Sala Penal de nuestro m.T., mediante sentencia dictada en fecha 11 de Agosto de 2008, expediente Nº 08-100, precisó que:

En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor: (...). Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. Ahora bien, esta Sala observa que el presente a.c. se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto (...)

.

Es por ello que se ORDENA al Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, realice el trámite correspondiente al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal en la audiencia de presentación de imputado de fecha 07 de septiembre de 2011, en la causa Nº 4C-6436-11, que se le sigue al ciudadano F.Y.C.C., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD CON ARMA DE FUEGO, garantizando el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la doble instancia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Se SUSPENDE la medida cautelar decretada por esta Corte de Apelaciones actuando en sede constitucional, en el auto de admisión de fecha 09 de septiembre del presente año en este procedimiento, en virtud de la presente decisión. Dada la declaratoria con lugar de la presente acción de amparo se acuerda remitir copia certificada de todo el expediente contentivo del mismo a la Inspectoria General de Tribunales, a los fines de que determine si hay o no responsabilidad disciplinaria por parte del Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4, de este Circuito Judicial Penal, abogado A.R.R. (agraviante), que dicto la decisión. ASÍ SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, actuando en sede Constitucional de conformidad con lo establecido en Sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fechadas 20 de enero de 2000 (caso E.M.M. y otros) y 01 de febrero de 2000 (caso J.A.M. y otros), administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la Acción de A.C. incoada por los ciudadanos J.M.S.L. Y J.B.G., en su condición de Fiscal Segundo y Fiscal Segundo Auxiliar del Ministerio Público, en contra la decisión dictada en fecha 07 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, según Causa signada con el N° 4C-6436-11 (nomenclatura interna del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal). SEGUNDO: En lo que respecta a la declaratoria sin lugar del efecto suspensivo dictada en la audiencia de presentación de fecha 07 de septiembre de 2011, por el Juez en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en la causa signada con el N° 4C-6436-11 (nomenclatura interna del Juzgado Control), esta Corte de Apelaciones actuando en sede constitucional ANULA dicho pronunciamiento, por cuanto afecta el trámite del recurso de apelación con efecto suspensivo invocado por los quejosos de autos todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 Constitucional y el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se ORDENA al Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, realice el trámite correspondiente al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal en la audiencia de presentación de imputado de fecha 07 de septiembre de 2011, en la causa Nº 4C-6436-11, que se le sigue al ciudadano F.Y.C.C., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD CON ARMA DE FUEGO, garantizando el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la doble instancia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se SUSPENDE la medida cautelar decretada por esta Corte de Apelaciones actuando en sede constitucional, en el auto de admisión de fecha 09 de septiembre del presente año, en este procedimiento, en virtud de la presente decisión. QUINTO: Dada la declaratoria con lugar de la presente acción de amparo se acuerda remitir copia certificada del expediente a la Inspectoria General de Tribunales, a los fines de que determine si hay o no responsabilidad disciplinaria por parte del Juez que dicto la decisión. SEXTO: EL TEXTO INTEGRO DE LA SENTENCIA SE PUBLICO DENTRO DE LOS CINCO DIAS SIGUIENTES A LA AUDIENCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 Constitucional y Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante Nº 0010 de fecha 01 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado J.E.C.. Finalmente se hace saber a las partes que el dispositivo del fallo aquí proferido surtirá los efectos previstos en el artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. ASÍ SE DECIDE.

G.E.G.

PRESIDENTE DE LA CORTE

L.R.S.. S.R.S..

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

PONENTE

M.C.R.

SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede, se público la anterior decisión siendo las ______________.

_________________

M.C.R.

SECRETARIA DE LA CORTE

GEG/LRS/SRS/MCR/j.a.-

Causa Nº 3054 -11