Decisión nº 91.- de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 19 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

JUEZ PONENTE: ABOGADO H.R.B.-

MOTIVO: A.C..

CAUSA: 2375-09.-

Decisión Nº 91.-

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PRESUNTO AGRAVIADO: H.P.G., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° V.-14.914.915, domiciliado en la Urbanización Corozal, Tinaco, Estado Cojedes.

APODERADOS JUDICIALES: ABOGADOS A.S. GARCÍA Y H.R.P.

PRESUNTO AGRAVIANTE: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADOS ISAURA BETANCOURT Y A.M., Fiscal Segunda y Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Cojedes.

ACCIONANTES: ABOGADOS A.S. GARCÍA Y H.R.P., APODERADOS JUDICIALES DEL CIUDADANO H.P.G..

I I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia la presente Causa, con motivo de la Acción de A.C. interpuesta en fecha 22 de mayo de 2009 por los abogados A.S. GARCÍA Y H.R.P., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.P.G., plenamente identificado, en contra del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, a cargo del Juez abogado G.T. por la presunta violación de los artículos 44 ordinal 1°, 49 ordinales 1° 3 y 8° de la Constitución de la de República Bolivariana de Venezuela.

Se observa que se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones en fecha 22 de mayo de 2009; en esta misma fecha se designó como Ponente al ciudadano H.R.B., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En fecha 26 de mayo de 2009, se dicta auto mediante el cual se ordena la corrección del escrito libelar contentivo de la Acción de A.C..

En fecha 29 de mayo de 2009, se recibe escrito contentivo de las correcciones ordenadas.

En fecha 03 de junio de 2009, se Admite el Recurso de A.C. ejercido por los Defensores Privados, antes señalados.

En fecha 09 de junio de 2009 se dictó auto fijando el día 15 de junio de 2009 a las 10:00 horas de la mañana para que tenga lugar la Audiencia Constitucional.

Llegado el día y la hora fijada para la celebración de la Audiencia Constitucional, se constituye esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional con la presencia de los Jueces, abogados S.R.S., quien la preside, N.H.B.C. y H.R.B., en donde las partes presentaron sus alegatos oralmente. El tribunal se reservó el lapso de 24 horas para dar continuación a la presente audiencia.

El día 16 de junio de 2009 siendo las 10:00 de la mañana se constituye la Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional, con la finalidad de dar continuación a la audiencia Constitucional y dar lectura a la parte dispositiva del fallo. Igualmente se advierte a las partes que el texto in extenso de la sentencia será publicado dentro del lapso de 05 días contados a partir de la presente fecha.

Sentado lo anterior, se procede a proferir el texto in extenso de manera escrita, para lo cual se hacen previamente las siguientes consideraciones:

III

DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA ACCIÓN

DE A.C.

El Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 12 de marzo de 2009 dictó la siguiente decisión:

(Sic) “…Riela al folio 112, escrito contentivo de un folio útil, de fecha 13 de junio de 2006, donde la abogada G.S.Y., actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, con fundamento en lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Penal, por los hechos narrados en el señalado escrito, solicitó al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos: H.R.P.G., C.P. GRATEROL, EL NEGRO PEREZ GRATEROL, J.L. (APODADO EL HERRERO, ANTONIO CALDERA, JOHAN PIRONA OJEDA “APODADO EL KAGUAY Y JAVIER SALAS ORTEGA, por estimar que de las investigaciones realizadas por dicho órgano fiscal, en el expediente fiscal N° 36.830-03, surgían suficientes elementos de convicción para estimar que dichos ciudadanos son autores o partícipes en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 407 de Código Penal…”.

“…Se observa a los folios 113 y 114 de la causa que en fecha 6 de junio de 2006, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal ORDENÓ LA APREHENSIÓN de los ciudadanos: H.R.P.G., C.P. GRATEROL, EL NEGRO PEREZ GRATEROL, J.L. (APODADO EL HERRERO, ANTONIO CALDERA, JOHAN PIRONA OJEDA “APODADO EL KAGUAY Y JAVIER SALAS ORTEGA, de conformidad con el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal…”.

…Se observa a los folios 135 al 138, que en fecha 22 de Abril de 2008, una vez practicada la aprehensión del ciudadano H.R.P.G., la abogada YAURA BETANCOURT, actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Público, solicitó se impusiera del motivo ciudadano presente y se fijará lo mas pronto posible el próximo acto en la causa…

.

…Riela a los folios 152 al 162 de las presentes actuaciones que en fecha 24 de Abril de 2008, se realizó en la sede del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, la audiencia especial de presentación del imputado a H.R.P.G., por estimarse su participación en la presunta comisión delito HOMICIDIO CALIFICADO…/…hechos éstos imputados por la vindicta pública, quien narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su presunta comisión, siendo precalificado como el delito HOMICIDIO CALIFICADO. En dicha audiencia, el imputado fue informado de sus derechos y garantías constitucionales, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando su negativa a rendir declaración, estando debidamente representado por sus defensores privados, quienes fueron juramentados conforme a la Ley, quienes al hacer el uso del derecho de palabra, expusieron los alegatos de su defensa. Concluida la audiencia, la Jueza titular de dicho tribunal, atendiendo a la formulada por el Ministerio Publico y a la precalificación jurídica dada inicialmente a los hechos investigados, entre otros pronunciamientos decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal. Sentado lo anterior, considera quien aquí se pronuncia que en el caso de especie no existe ninguna violación concerniente a la intervención, asistencia y representación de los imputados, ni existe inobservancia ni violación de derechos y garantías previstos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ni en el Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la presunta violación de la libertad personal, cabe destacar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo 44 numeral 1, prevé que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En lo que se refiere a la flagrancia establecida en el artículo 248 de Código Orgánico Procesal Penal…/…el autor es detenido cometiendo el hecho punible o es perseguido por el clamor publico, o la autoridad policial o a poco de haberse cometido el hecho punible, con objetos que hagan presumir que es autor o participe del mismo. En el supuesto de la orden judicial, ha de ser dictada por el juez de control cuando de forma inequívoca concurran los presupuestos consagrados en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 938, de fecha 28/04/2003, ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, sentó lo siguiente: (…)...Según el criterio explanado la orden de aprehensión es totalmente viable y constitucional y no vulnera el derecho a ser oido, ya que está dirigida a cualquier investigado, cuando no ha podido localizarse o no ha comparecido al llamado de la autoridad; su finalidad es el traslado ante el órgano jurisdiccional a objeto de ser oído y ser impuesto del motivo de la aprehensión. La fundamentaciòn legal para dictarla está establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como antes se señaló y radica en la existencia de indicios que hagan presumir la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona contra la cual se dicta dicha orden, previa solicitud del Ministerio Público.

El Último Aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece…/…En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04/03/2004, ponencia del Magistrado Antonio J. García García, expediente N° 2190, dejó sentado lo siguiente: (…)…Igualmente la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 142, de fecha 12/04/07 señaló lo siguiente…/…Ahora bien, considera quien aquí se pronuncia, que la orden de aprehensión dictada por el Juzgado Cuarto en funciones de Control, fue acordada como una medida necesaria y pertinente, para resguardar la investigación penal y así evitar el peligro de fuga y la obstaculización del proceso, éstas establecen una actuación procesal, de la que deriva la imputación del delito objeto de la presente investigación; representan lo señalado como la imputación implícita, que sería aplicable, cuando no esté presente injustificada o maliciosamente, el sujeto que sea susceptible de imputación. Así las cosas, de la revisión acta de audiencia oral para oír al imputado, este juzgador evidencia que la misma se efectuó cumpliendo con los derechos y garantías constitucionales, habida cuenta de que el ciudadano H.R.P.G., estuvo debidamente representado por defensores privados, que en dicha audiencia la representación del Ministerio Público precalificó los hechos en su contra, explicó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y además de ello, estableció la existencia de suficientes elementos de convicción, por lo que consideró que el ciudadano antes mencionado podría haber participado en los hechos que se investigaban. Por lo que es evidente que en ningún momento se vulneró el debido proceso al supra mencionado ciudadano, por cuanto la imputación fiscal es una actividad propia del Ministerio Público, considerándose que lo que determina la adquisición de la cualidad de imputado, es la realización de un acto del procedimiento, acto éste que no necesariamente debe coincidir con el inicio del proceso, pues el Ministerio Público, ante la noticia de la presunta comisión de un delito, puede adelantar una investigación dirigida a determinar quiénes han sido los autores o partícipes. Así las cosas, la adquisición de tal cualidad no exige la realización de un acto en particular, pues esa condición se puede adquirir si una persona es objeto de cualquiera de los múltiples actos de persecución penal. En este sentido, el titular de la acción penal puede realizar el acto de imputación en la audiencia de presentación ante el Juez de Control, correspondiéndole en este acto, informar al justiciable de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de los elementos de convicción que lo vinculan con el mismo a fin de garantizar su derecho a la defensa y de estar informado de los hechos que se le atribuyen. Ahora bien, ciertamente la imputación, es el acto oral mediante el cual el Fiscal del Ministerio Público le informa al presunto autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la comisión del mismo y la existencia de elementos que permiten presumir su participación en el hecho a investigar. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia… (ver Sentencia N° 722 de fecha 18/12/2007). A criterio de quien esto decide Ministerio Público como titular de la acción penal, realizó el acto de imputación en la audiencia de presentación ante el Juez de Control y en este acto informó a los imputados de la presunta comisión de un hecho punible y de los elementos de convicción que presuntamente los vinculan con los mismos; con esto, se protege el derecho a la defensa y de ser informados de los hechos que se le atribuyen. En el mismo orden de la Jueza de Control informó a los imputados, quienes estaban asistidos de sus defensores de confianza; de los derechos que les asisten previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con los artículos 125, 130, 131 y 132, del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se dejó constancia en actas. En tal sentido, el acto de imputación fue debidamente cumplido en presencia del Juez de Control y de la defensa privada, en donde además se expusieron debidamente los elementos de convicción que le sirvieron para dictar su decisión. En consecuencia, sí se llevó a cabo la imputación de los hechos enmarcados dentro de los tipos penales investigados, observándose las formalidades necesarias y dejándose constancia de quienes habían intervenido…

.

…toda vez que el acto se realizó con las formalidades requeridas que prevé la normativa jurídica, con la presencia de las partes y, en su realización no se observa ningún vicio que pueda afectar su validez, no existe violación a derecho constitucional ni garantía procesal alguna establecida a favor imputados por lo cual surte todos los efectos de ley. Por otra parte, estima este Juzgador que, al celebrarse la audiencia de presentación de imputados e imponerse la medida judicial privativa de libertad, la Jueza de Control estimó acreditados de manera concurrente los requisitos establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…./...la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado la procedencia de la orden de aprehensión en situaciones de extrema necesidad y urgencia, sin que se realice anterioridad a ella, la imputación. Al efecto, en sentencia de fecha 16-04-2008, ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, estableció el siguiente criterio (…)…Asimismo, en sentencia N° 637, de fecha 22/04/2008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, estableció lo siguiente (…)…De allí que en el presente caso, considera el juzgador que no se ha vulnerado el debido proceso, específicamente el derecho a la defensa ni el derecho a la libertad personal y así se declara….

.

IV

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE

A.C.

Los abogados A.S. GARCÍA Y H.R.P. actuando con el carácter de accionantes, como fundamentos de la presente Acción de A.C., ADUCEN:

DE LA ACCION DE A.C.

(Sic) “…El AGRAVIANTE ha violado las siguientes Normas Constitucionales, previstas en nuestra Carta Magna y Normas establecidas e el Código Orgánico Procesal Penal, por cuya razón a El AGRAVIADO, se le ha negado el derecho a un debido proceso imparcial; Artículos 21; 26; 27; 44, ordinal 1ª, 49, ordinales 1, 3 y 8; Primera Aparte del Artículo 253 y Último Aparte del Artículo 255, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los principios establecidos en los Artículos 256, 264 y 438 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

…DESCRIPCIÓN NARRATIVA DE LOS HECHOS, ACTOS U OMISIONES DE LAS LESIONES CONSTITUCIONALES DENUNCIADAS.

En ESCRITO, contentivo de ocho (08) folios útiles, dirigido a El AGRAVIANTE, de 04 de Marzo del 2.009, que acompañamos en copia simple, marcada “A”, se señalan los hechos que, a nuestro juicio, son constitutivos de violaciones a Normas Constitucionales de nuestra Carta Fundamental y que, de seguidas, en síntesis pasamos a describir:

A) El ciudadano J.A.M. (presunta víctima indirecta) declaró por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Cojedes “Que en el año 2.003 le habían matado a un hijo en Tinaco y que la persona responsable de su homicidio era el ciudadano Y.A.P.B.”.

El mencionado ciudadano fue detenido y puesto a la orden del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto estaba requerido por ese Tribunal según ORDEN DE APREHENSIÓN de fecha 30 de Enero de 2.004.

En fecha 30 de noviembre de 2.005, fue impuesto del motivo de la aprehensión en audiencia especial, otorgándole el Tribunal medida cautelar sustitutiva de presentación periódica cada 15 días.

2. Nuestro defendido H.R.P.G., fue aprehendido en Valencia, estado Carabobo, por funcionarios de la Policía de dicho estado el 19 de Abril de 2.008, siendo remitido al C.I.C.P.C. del Estado Carabobo en esa misma fecha.

   El 22 de Abril del 2.008 es remitido al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes para celebrar audiencia especial e imponerlo del motivo de la aprehensión.

   El 24 de Abril del 2.008 se celebró la audiencia de presentación de imputado en la que le Tribunal de Control decretó medida judicial preventiva de libertad en contra de nuestro defendido.

3. Tal como se indicó en la audiencia de presentación y tal como consta en el EXPEDIENTE de la causa, nuestro representado, en ningún momento, fue citado a los fines de comparecer ante la representación Fiscal y si bien es cierto que pesaba sobre él una orden de aprehensión, no lo es menos que nunca tuvo conocimiento de ella hasta el día 19 de Abril de 2.008 fecha en que fue detenido en Valencia, Estado Carabobo.

4. En el ESCRITO señalados ut supra, y marcado “A”, se solicitó la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones judiciales relativas a la privación judicial preventiva de libertad, decretada el 24 de Abril de 2.008 por el Tribunal Cuarto de Control y el acto conclusivo contenido en la acusación Fiscal de 31 de Mayo de 2.008, así como la NULIDAD de los HECHOS INVESTIGADOS por cuanto los mismos no pueden, de ningún modo, atribuirse a nuestro defendido ya que no hay base para solicitar el enjuiciamiento y la condena del mismo.

5. El AUTO de 12 de Marzo de 2.009, contentivo de cuatro (04) folios útiles, emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, que acompañamos en copia simple, marcado “B”, en síntesis se hacen las siguientes consideraciones…”.

   “…En el mismo AUTO marcado “B”, el Juzgado Segundo de Control hace un serie de consideraciones, con prolijidad de detalles y citación de jurisprudencias sobre la orden de aprehensión…”.

   “…llama poderosamente la atención el hecho de que el Juzgado Segundo de Control trate de justificar sin motivación alguna que en el acto de la audiencia oral para oir al imputado, se cumplieron todos los requisitos que pautan las normas procesales.

   A mayor abundamiento, insiste dicho Juzgado que el titular de la acción penal, el Fiscal, puede realizar el acto de imputación en la audiencia de presentación ante el Juez de Control y a tal efecto, señala una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18/12/2.007.

   Sigue reiterando el Juzgado Segundo de Control que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado la procedencia de la orden de aprehensión en situaciones de extrema necesidad y urgencia sin que se realice con anterioridad a ella la imputación.

   NORMAS CONSTITUCIONALES Y PROCEDIMENTALES VIOLADAS

1. El AUTO del Juzgado Segundo de Control, marcado “B”, adolece de citrapetita, es decir, no resuelve todas y cada una de las cuestiones planteadas en nuestro ESCRITO, marcado “A”, LO QUE CONSTITUYE FALTA DE MOTIVACIÓN…/…nuestro defendido H.R.P.G., no fue notificado, ni citado, en ningún momento, de que estaba siendo investigado y de que existía una orden de aprehensión en su contra…/…La cuestión aquí planteada es una violación de la garantía constitucional establecida en el artículo 49, ordinales 1, 3 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

2. El referido AUTO, marcado “B” también adolece de falta de motivación, al no exponer de manera clara y precisa, las razones, circunstancias, fundamentos de hecho y de derecho, en las que se basó la Fiscalía II para imputar a nuestro defendido el delito de HOMIICDIO CALIFICADO…/…el Juzgadote Control no hace la más mínimas referencia a las jurisprudencias invocadas por nosotros en el ESCRITO marcado “B”…/…para la fecha en que se celebró la audiencia de presentación, 22 de Abril del 2.008, el criterio reinante…era que el acto de imputación era un acto formal del Ministerio Público, el cual debía ser efectuado en la sede de la Fiscalía respectiva…”.

   …EXPLICACION COMPLEMENTARIA DE LA SITUACION JURIDICA INFRINGIDA…/…pedimos que se practicaran y evacuaran las declaraciones de varios testigos y algunas experticias técnicas, todo lo cual hasta la presente fecha, no han sido efectuadas…/…tal situación constituye una flagrante violación de la garantía constitucional del Artículo 49, Ordinal 1º…

   .

   …Llama poderosamente la atención, al gravísima infracción de la garantía constitucional, prevista en el artículo 21 de la Carta Magna, ya que resulta incongruente, por decir lo menos, que al Ciudadano Y.A.P.B., co-imputado en la presente causa, por los mismos hechos y circunstancias calificadoras del supuesto delito cometido, se le haya otorgado una medida cautelar sustitutiva de libertad y a la fecha es siendo juzgado en libertad plena y, en cambio, a nuestro defendido, H.R.P.G., se le NIEGA en forma absoluta el derecho a ser jugado en libertad…

   .

   …RESTABLECIMIENTO DE LA SITUACION JURIDICA INFRINGIDA…/…se ordene al Tribunal de Control respectivo que se imponga una medida cautelar sustitutiva de presentación periódica…

   .

   DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES LESIONADOS

   La Acción de Amparo es ejercida por la presunta violación del debido proceso imparcial, de conformidad con los artículos 21; 26; 27; 44, ordinal 1°, 49, ordinales 1°, 3° y 8°; primer aparte del artículo 253 y último aparte del artículo 255, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los principios establecidos en los artículos 256, 264 y 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SOLICITAN:

   Se declare con lugar la acción de amparo, el restablecimiento de la situación jurídica infringida y se ordene al Tribunal de Control se imponga la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica al imputado o sea acordada por la Alzada.

   V

   DE LA COMPETENCIA

   Corresponde a esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional, pronunciarse sobre la competencia para conocer la presente Acción de A.C., interpuesta por los abogados A.S. GARCÍA Y H.R.P. y, en atención con el criterio establecido en las Sentencias Nº 01 de fecha 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M.) y N° 010 del 01 de febrero de 2000 (caso J.A.M. y otro), al haberse intentado la Acción de A.C. en contra de la decisión dictada el 12 de marzo de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de esta Circunscripción Judicial, se declara competente para conocer del mismo. ASÍ SE DECIDE.

   VI

   DE LA MOTIVACIÒN Y RESOLUCIÒN

   DE LA ACCIÓN DE A.C.

   Se inicia la presente causa con motivo de la Acción de A.C. interpuesta por los abogados A.S. GARCÍA y H.R.P., Apoderados Judiciales del ciudadano H.P.G., imputado en la Causa 2C-S-0121-08, seguida por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal.

   La Acción de Amparo es ejercida por la presunta violación del debido proceso imparcial, de conformidad con los artículos 21; 26; 27; 44, ordinal 1°, 49, ordinales 1°, 3° y 8°; primer aparte del artículo 253 y último aparte del artículo 255, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los principios establecidos en los artículos 256, 264 y 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Los accionantes manifiestan en primer lugar su discrepancia con el criterio del Juzgado de Control (presunto agraviante) pues dicho Tribunal considera que el acto de imputación se cumplió en la audiencia de presentación de imputados.

   Alegan que su representado, el ciudadano H.P.G.:

   (Sic)“…ha estado privado de libertad por más de trece (13) meses…/… el 19 de abril de 2008 fue detenido…/…el 22 de abril de 2008 fue presentado ante el tribunal e impuesto del motivo de la aprehensión…/…luego la defensa técnica solicitó el diferimiento de la audiencia especial de presentación y la misma se celebró el 24 de abril del mismo año…/…han presentado varios escritos solicitando la sustitución de la medida de privación de libertad…/…el 04 de marzo de 2009 se solicitó la nulidad de la investigación, del acto de imputación y del acto conclusivo…/…esta solicitud fue negada por el tribunal y ejercimos el recurso de apelación el cual fue declarado por esta Corte de Apelaciones como inadmisible por irrecurrible…/…hemos agotado todos los recursos como requisito para poder ejercer de la acción de amparo…/…el auto objeto de amparo no hace referencia a las jurisprudencias invocadas en nuestro escrito…/…invoco criterio sostenido en las sentencias N° 477 del 16-11-2006, N° 412 del 04-08-2008, N° 479 del 16-11-2006, y N° 701 del 15-12-2008 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; N° 308 del 16-03-2005 de la Sala Constitucional…/…para la fecha 24 de abril de 2008 el criterio reinante de las Salas se basaba en considerar la imputación como un acto formal…/…se viola el artículo 49 Constitucional…/…el agraviante violó el derecho a un debido proceso imparcial, especialmente a los derechos previstos en los artículos 21, 26, 27, 44 ordinal 1°, 49 ordinales 1°, 3° y 8°, primer aparte del artículo 253 y último aparte del artículo 255 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los principios establecidos en los artículos 256, 264 y 438 del Código Orgánico Procesal Penal…/… mi representado nunca fue citado por le Ministerio Público para rendir declaración, nunca tuvo conocimiento de la orden de aprehensión sino hasta el día que fue detenido en Valencia…/…Se solicitó la nulidad absoluta de las actuaciones judiciales relativas a la privación judicial de libertad y el acto conclusivo dictado por el Ministerio Público…/…el auto dictado el 12 de marzo de 2009 adolece de citrapetita, no resuelve todas las cuestiones planteadas…/…dicho auto está inmotivado pues no expone de manera clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho en los que se basó la Fiscalía del Ministerio Público para imputar a mi representado…/…el agraviante no hace referencia a los criterios jurisprudenciales invocados por esta defensa…/…mediante escrito de fecha 20 de mayo de 2008 dirigida al Fiscalía Segunda del Ministerio Público pedimos que se practicaran y evacuaran las declaraciones de varios testigos y algunas experticias técnicas y hasta la presente fecha no han sido evacuadas…/…otro de los alegatos presentados es la violación del principio de igualdad ante la ley porque al coimputado J.P.B. le fue impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad en la presente causa y a la fecha es juzgado en libertad plena y en cambio a nuestro defendido se le niega el derecho a ser juzgado en libertad manteniéndolo detenido hasta la presente fecha…/…solicitamos se declare con lugar la acción de amparo, el restablecimiento de la situación jurídica infringida y se ordene al Tribunal de Control se imponga la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica a mi defendido…”.

   Sostienen los accionantes que el Tribunal de Control violentó las garantías constitucionales del debido proceso, como son el derecho a la defensa, la igualdad de las partes en el proceso, la tutela judicial efectiva, la libertad personal, el derecho a ser oído.

   Denuncian también los accionantes la violación del derecho a la defensa, por cuanto la Fiscalía del Ministerio Público en ningún momento le informó a su representado sobre la investigación penal. Se limitó a solicitar una orden de aprehensión sin librar Boleta de Citación ni Notificación, la cual fue acordada por el Tribunal de Control.

   Continúan señalando los accionantes que se viola el principio de igualdad de las partes en el proceso, consagrado en el artículo 21 Constitucional y solicitan la aplicación del efecto extensivo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal ya que su defendido está sometido a la medida judicial privativa de libertad y el coimputado J.P.B. es juzgado en libertad plena.

   Solicitan el restablecimiento de la situación infringida, se ordene al Tribunal de Control que se imponga una medida cautelar sustitutiva de presentación periódica a su defendido y se declare con lugar la presente Acción de A.C..

   El Ministerio Público estuvo representado en la audiencia Constitucional por los abogados ISAURA BETANCOURT Y A.M., Fiscales Segundo y Tercero respectivamente de esta Circunscripción Judicial. El abogado A.M., considera:

   [Que], el propósito esencial de la acción intentada es obtener la revocatoria de la medida judicial privativa de libertad que pesa en contra del imputado H.P.G.;

   [Que], el coimputado J.P. está en libertad debido al decaimiento de la medida cautelar de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; el caso del imputado H.P.G. es diferente porque en su contra se libró una orden de aprehensión debido a su conducta contumaz;

   [Que], fue aprehendido y llevado ante el Juzgado de Control con el fin de imponerlo del motivo de la aprehensión; después se celebró audiencia especial de presentación de imputados en donde se le expuso de manera amplia los hechos investigados y posteriormente el tribunal decretó la medida judicial privativa de libertad por considerar llenos los extremos para su procedencia; respecto de los criterios jurisprudenciales invocados, estos no son absolutos y habían criterios encontrados al respecto; en todo caso, en fecha 25 de mayo de 2009 bajo ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, nuestro máximo tribunal aclaró toda duda al respecto señalando el momento de imputación, y aplicando el criterio vertido en la dicha sentencia en este caso en concreto, es claro que el acto de imputación se realizó en la audiencia de presentación. En tal sentido, solicito se declare sin lugar la acción de amparoC..

   El abogado G.T., en su condición de Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presunto agraviante, explanó en la audiencia Constitucional argumentos relacionados con la actividad jurisdiccional desplegada por el Tribunal en relación a la causa seguida al ciudadano H.P.G.; el mismo sostiene que:

   …la acción de amparo es oscura e imprecisa en cuanto a las denuncias y sobre la petición. Comparte los argumentos expuestos por el representante fiscal en cuanto al criterio sobre el momento en que se realiza el acto de imputación fiscal, según la sentencia del 20 de marzo de 2009 de carácter vinculante, mediante la cual se destruyen todas las discrepancias y unifica el criterio en cuanto al acto de imputación formal. La imputación se puede hacer en sede fiscal o ante el tribunal de control; en este caso se realizó ante el juez de control porque fue detenido en virtud de una orden de aprehensión; el imputado fue presentado ante el Juez de Control, estuvo presente la defensa técnica, fue impuesto de sus derechos, apeló de la medida privativa de libertad acordada, la apelación fue declarada sin lugar por esta Corte de Apelaciones, se ha dado respuesta a todas las solicitudes, en fin se ha garantizado durante todo el proceso sus derechos constitucionales y legales. En cuanto a la presunta violación del artículo 438 del Código adjetivo es confusa, no existe ningún recurso intentado por el imputado J.P. quien actualmente está en libertad; no entiendo cual es el fundamento real por que H.P.G. fue aprehendido cuatro años después. Por otra parte las decisiones donde se acordó la medida cautelar sustitutiva a J.P. y donde se negó la cautelar a H.P.G. están motivadas, en el caso de H.P. no han variado las circunstancias que dieron lugar a su imposición; en cuanto a la petición del accionante sobre la práctica de diligencias no aparecen las resultas en el tribunal, por eso considero necesario y así fue decidido por el tribunal, esperar la audiencia preliminar porque la admisión o inadmisión de pruebas ya que forma parte del thema decidendum de dicha audiencia. Recalco que la audiencia preliminar no se celebró en la fecha indicada por solicitud de los accionantes, no por razones imputables al tribunal; en la audiencia preliminar se decidirá sobre las pruebas y sobre la solicitud de revisión de medida con el ofrecimiento de fiadores. En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta realicé consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considero que está ajustada derecho y no viola el debido proceso. Dejo constancia que el tribunal no tiene nada personal con la defensa…

   .

   Asimismo consignó en el mismo acto Informe escrito de descargos para ser agregado a la causa y solicita se declare sin lugar la Acción de A.C..

   Las partes además reprodujeron el mérito favorable de los autos y ofrecieron pruebas las cuales fueron admitidas, pero por tratarse de escritos cursantes en la causa no se concedió lapso adicional para su evacuación, señalaron su utilidad, pertinencia y necesidad y solicitaron la admisión y valoración de dichas probanzas de conformidad con el artículo 22 de la ley penal adjetiva.

   Señalado lo anterior, esta Alzada pasa a decidir y en tal sentido observa:

   La presente Acción de Amparo se ejerció contra la decisión dictada el 12 de marzo de 2009 por el presunto agraviante mediante la cual declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD presentada por la defensa, a través de la cual solicitaron la declaratoria de nulidad de las actuaciones de investigación, de la privación preventiva de libertad decretada en fecha 24 de abril de 2008 y de los actos que de ella derivan y, la nulidad del acto conclusivo de fecha 31 de mayo de 2008.

   Contra esta decisión, la defensa técnica ejerció recurso de apelación el cual fue declarado Inadmisible por esta Alzada en fecha 06 de abril de 2009, de conformidad con el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 196 eiusdem. De esta manera se evidencia que los hoy accionantes han hecho uso de los medios ordinarios antes de intentar la presente Acción de Amparo.

   Aunque no lo señalan los accionantes en ninguno de los escritos presentados y tampoco en la audiencia Constitucional celebrada, el fundamento de la misma radica en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual prevé:

   (Sic) “…Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional…”.

   Siendo así es preciso dejar sentado el criterio sostenido por nuestro M.T. en relación a este ordinal:

   (Sic) “…de la norma que subyace en ese precepto legal se deduce que será procedente esta modalidad de acción de amparo constitucional en aquellos casos en los que un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional…”. (Véase Sentencia Nº 3102 del 20 de octubre de 2005 -entre otras-) Negrita añadida.

   La frase “actuando fuera de su competencia”, “también corresponde a los conceptos de abuso de poder o extralimitación de atribuciones”, también se expresa en dicha Sentencia y, en segundo lugar, respecto a la idea de lesión constitucional, la cual está inmersa en la propia naturaleza de la acción de amparo, ha señalado que “...la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad”.

   Por ende, según el criterio jurisprudencial expuesto deben concurrir las siguientes circunstancias para declarar la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales: (a) que el juez de quien emanó el acto supuestamente lesivo incurra en usurpación de funciones o abuso de poder, y (b) que tal acto ocasione la violación de un derecho constitucional; de lo cual se puede inferir que no es impugnable mediante amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal. (Véase Sentencia Nº 492 del 31 de mayo de 2000).

   Expuesto lo anterior, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva (artículo 26 Constitucional), el respeto de lo previsto en el artículo 257 eiusdem y los derechos y garantías del debido proceso, previsto en el artículo 1 del Código adjetivo, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre la presente Acción de A.C., procediendo a revisar si está inmersa en alguno de los supuestos señalados relativos a la Acción de A.C. contra decisiones judiciales.

   Ahora bien, en la decisión objeto de la presente Acción de Amparo dictada el 12 de marzo de 2009, se plasmaron las siguientes consideraciones:

   - [Que], el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal ORDENÓ LA APREHENSIÓN de los ciudadanos: H.R.P.G., C.P. GRATEROL, EL NEGRO PEREZ GRATEROL, J.L. (APODADO EL HERRERO, ANTONIO CALDERA, JOHAN PIRONA OJEDA “APODADO EL KAGUAY Y JAVIER SALAS ORTEGA, de conformidad con el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

   - [Que], en fecha 22 de Abril de 2008, una vez practicada la aprehensión del ciudadano H.R.P.G., la abogada Y.B., actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Público, solicitó se impusiera del motivo ciudadano presente y se fijará lo mas pronto posible el próximo acto en la causa.

   - [Que], en fecha 24 de Abril de 2008, se realizó en la sede del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, la audiencia especial de presentación del imputado a H.R.P.G., por estimarse su participación en la presunta comisión delito HOMICIDIO CALIFICADO.

   - [Que], la vindicta pública narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su presunta comisión, siendo precalificado como el delito HOMICIDIO CALIFICADO.

   - [Que], en dicha audiencia, el imputado fue informado de sus derechos y garantías constitucionales, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando su negativa a rendir declaración, estando debidamente representado por sus defensores privados, quienes fueron juramentados conforme a la Ley, quienes al hacer el uso del derecho de palabra, expusieron los alegatos de su defensa. Concluida la audiencia, la Jueza titular de dicho tribunal, atendiendo a la solicitud del Ministerio Publico y a la precalificación jurídica dada inicialmente a los hechos investigados, entre otros pronunciamientos decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal.

   - [Que], en el caso de especie no existe ninguna violación concerniente a la intervención, asistencia y representación de los imputados, ni existe inobservancia ni violación de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en el Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la presunta violación de la libertad personal, cabe destacar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo 44 numeral 1, prevé que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En lo que se refiere a la flagrancia establecida en el artículo 248 de Código Orgánico Procesal Penal.

   - [Que], el autor es detenido cometiendo el hecho punible o es perseguido por el clamor publico, o la autoridad policial o a poco de haberse cometido el hecho punible, con objetos que hagan presumir que es autor o participe del mismo. En el supuesto de la orden judicial, ha de ser dictada por el juez de control cuando de forma inequívoca concurran los presupuestos consagrados en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   - [Que], la orden de aprehensión es totalmente viable y constitucional y no vulnera el derecho a ser oido, ya que está dirigida a cualquier investigado, cuando no ha podido localizarse o no ha comparecido al llamado de la autoridad; su finalidad es el traslado ante el órgano jurisdiccional a objeto de ser oído y ser impuesto del motivo de la aprehensión. La fundamentaciòn legal para dictarla está establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como antes se señaló y radica en la existencia de indicios que hagan presumir la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona contra la cual se dicta dicha orden, previa solicitud del Ministerio Público.

   - [Que], la orden de aprehensión dictada por el Juzgado Cuarto en funciones de Control, fue acordada como una medida necesaria y pertinente, para resguardar la investigación penal y así evitar el peligro de fuga y la obstaculización del proceso, éstas establecen una actuación procesal, de la que deriva la imputación del delito objeto de la presente investigación; representan lo señalado como la imputación implícita, que sería aplicable, cuando no esté presente injustificada o maliciosamente, el sujeto que sea susceptible de imputación.

   - [Que], de la revisión acta de audiencia oral para oír al imputado, este juzgador evidencia que la misma se efectuó cumpliendo con los derechos y garantías constitucionales, habida cuenta de que el ciudadano H.R.P.G., estuvo debidamente representado por defensores privados, que en dicha audiencia la representación del Ministerio Público precalificó los hechos en su contra, explicó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y además de ello, estableció la existencia de suficientes elementos de convicción, por lo que consideró que el ciudadano antes mencionado podría haber participado en los hechos que se investigaban.

   - [Que], en ningún momento se vulneró el debido proceso al supra mencionado ciudadano, por cuanto la imputación fiscal es una actividad propia del Ministerio Público, considerándose que lo que determina la adquisición de la cualidad de imputado, es la realización de un acto del procedimiento, acto éste que no necesariamente debe coincidir con el inicio del proceso, pues el Ministerio Público, ante la noticia de la presunta comisión de un delito, puede adelantar una investigación dirigida a determinar quiénes han sido los autores o partícipes..

   - [Que], la adquisición de tal cualidad no exige la realización de un acto en particular, pues esa condición se puede adquirir si una persona es objeto de cualquiera de los múltiples actos de persecución penal.

   - [Que], el titular de la acción penal puede realizar el acto de imputación en la audiencia de presentación ante el Juez de Control, correspondiéndole en este acto, informar al justiciable de la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de los elementos de convicción que lo vinculan con el mismo a fin de garantizar su derecho a la defensa y de estar informado de los hechos que se le atribuyen.

   - [Que], la imputación, es el acto oral mediante el cual el Fiscal del Ministerio Público le informa al presunto autor o partícipe del hecho punible que se le atribuye, las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la comisión del mismo y la existencia de elementos que permiten presumir su participación en el hecho a investigar.

   - [Que], Ministerio Público como titular de la acción penal, realizó el acto de imputación en la audiencia de presentación ante el Juez de Control y en este acto informó a los imputados de la presunta comisión de un hecho punible y de los elementos de convicción que presuntamente los vinculan con los mismos; con esto, se protege el derecho a la defensa y de ser informados de los hechos que se le atribuyen.

   - [Que], la Jueza de Control informó a los imputados, quienes estaban asistidos de sus defensores de confianza; de los derechos que les asisten previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con los artículos 125, 130, 131 y 132, del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se dejó constancia en actas.

   - [Que], el acto de imputación fue debidamente cumplido en presencia del Juez de Control y de la defensa privada, en donde además se expusieron debidamente los elementos de convicción que le sirvieron para dictar su decisión. En consecuencia, sí se llevó a cabo la imputación de los hechos enmarcados dentro de los tipos penales investigados, observándose las formalidades necesarias y dejándose constancia de quienes habían intervenido.

   - [Que], el acto se realizó con las formalidades requeridas que prevé la normativa jurídica, con la presencia de las partes y, en su realización no se observa ningún vicio que pueda afectar su validez, no existe violación a derecho constitucional ni garantía procesal alguna establecida a favor imputados por lo cual surte todos los efectos de ley. Al celebrarse la audiencia de presentación de imputados e imponerse la medida judicial privativa de libertad, la Jueza de Control estimó acreditados de manera concurrente los requisitos establecidos en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

   - [Que], que no se ha vulnerado el debido proceso, específicamente el derecho a la defensa ni el derecho a la libertad personal.

   De la lectura de la decisión transcrita, se advierte que Juzgado de Control, mediante un pronunciamiento claro, explícito y conforme a derecho, declaró sin lugar los pedimentos formulados por los abogados H.P. Y A.S., en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano H.P.G., quienes solicitaron la declaratoria de nulidad de las actuaciones de investigación, de la privación preventiva de libertad y de los actos que de ella derivan decretada en fecha 24 de abril de 2008 y la nulidad del acto conclusivo de fecha 31 de mayo de 2008, así como también considera que la referida decisión no vulnera los derechos denunciados por los accionantes de autos. Por el contrario, el supuesto agraviante de autos, al emitir dicho pronunciamiento actuó dentro del marco de su competencia, sin abuso de poder o extralimitación de atribuciones es decir sin usurpar funciones que, por la Ley, no le han sido conferidas.

   En este orden de ideas, los accionantes consideran además que no fueron tomados en consideración los criterios jurisprudenciales invocados en su solicitud.

   Sobre este particular, se debe tener presente que, la posibilidad de acoger o no de un criterio jurisprudencial, es ratificada por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1902, de 11 de julio de 2003 cuyo ponente es el Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO:

   (Sic) “…las decisiones jurisprudenciales que no sean las dictadas por esta Sala con carácter vinculante, no son de obligatorio cumplimiento para el resto de los jueces a cargo de los órganos jurisdiccionales, debido a que aunque constituye una fuente de derecho, no posee un efecto vinculante -excepto la emanada de esta Sala- que origine su obligatorio cumplimiento, sin embargo se encuentra dirigida a ilustrar al resto de los tribunales que conforman el poder judicial, de aquellos principios jurídicos que se emplearon en la elaboración de decisiones cuyos supuestos de hecho y normativa aplicable origine en abstracto la existencia de casos análogos, por lo cual, en esas situaciones donde los juzgadores no se encuentren de acuerdo con lo establecido en un fallo proferido por un tribunal o Sala distinta a esta Sala Constitucional (cuya decisión no posea carácter vinculante), podrán los jueces apartarse del criterio que sustenten las decisiones que se le aleguen, sobre la base de que las mismas constituyen fuente indirecta de derecho carente de obligatoriedad en nuestro ordenamiento jurídico…”.

   En este sentido, los criterios expuestos por los accionantes no son de carácter vinculante para el Juez, además fueron aplicados en circunstancias distintas. Bien puede el Juez apartarse de ellos, sustentando su apreciación y razonamiento con otros argumentos como los aplicados en el caso de estudio provenientes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 938, de fecha 28/04/2003, ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04/03/2004, ponencia del Magistrado Antonio J. García García, expediente N° 2190, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 16-04-2008, ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, Sentencia N° 637, de fecha 22/04/2008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, Sala de Casación Penal, en sentencia N° 142, de fecha 12/04/07 , Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 722 de fecha 18/12/2007.

   Asimismo para constatar si durante el desarrollo del proceso concurren algunas de presuntas violaciones denunciadas, se puede apreciar que hasta la presente oportunidad procesal, las actuaciones relacionadas con el imputado HÉCTOR PÈREZ GRATEROL son las siguientes:

   [Que], La investigación se inicia el 03 de diciembre de 2003.

   [Que], Se solicitó la aprehensión del imputado el 04 de mayo de 2006 y fue negada el 08 de mayo de ese año.

   [Que], El 08 de junio de 2006 se recibió oficio Nº 336 suscrito por el Comandante del Destacamento Policial Nº 3 de la Policía del estado Cojedes informando que no fue posible contactar la dirección indicada.

   [Que], Se libró orden de captura el 19 de junio de 2006.

   [Que], Fue aprehendido en fecha 21 de abril de 2008, y en las actas `procesales suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Carabobo se dejó constancia sobre la forma en que fue aprehendido. Fue llevado en el plazo pertinente ante el Juez de Control. Se celebró audiencia especial; ante el Juez y la presencia de la defensa técnica se le notificó y comunicó detalladamente sobre el motivo de la aprehensión el cual no es otro que se presume su autoría o participación en el hecho delictivo investigado.

   [Que], Se celebra la audiencia de presentación de imputados el día 24 de abril de 2009.

   [Que], En el acta del 24 de abril de 2009, se deja constancia de la imputación que ese mismo día le efectuare el Ministerio Público; la imputación se realizó porque le informó del hecho que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. El Juez Segundo de Control verificó la presencia de las partes para dar inicio al acto, se le impuso de sus derechos Constitucionales y legales, estuvo debidamente representado por un defensor técnico, se otorgó a las partes el derecho a ser oídas en la referida audiencia aunque el imputado manifestó su voluntad de no desear declarar en la audiencia, se les permitió a las partes ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, garantizando así el principio de igualdad entre las partes en el juicio y el debido proceso, consagrados en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, se dio cabal cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

   [Que], En esta audiencia se dictó medida judicial privativa de libertad, para lo cual el Juez posee un amplio margen de valoración respecto a los medios de convicción y al derecho aplicable a cada caso, que le permite interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. Claro está, que si dentro de esa valoración existe alguna violación notoria de derechos constitucionales, sí le es dable al juez constitucional verificar y resolver esa situación, pero ello no ocurrió en el presente caso, por el contrario estimó concurrentes los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la medida excepcional.

   [Que], El imputado en fecha 02 de mayo de 2008 ejerció su derecho a interponer el recurso de apelación contra la medida judicial privativa de libertad acordada, declarado sin lugar en fecha 21 de mayo de 2008. En este sentido, consideró esta Alzada que una vez presentado el aprehendido ante el Juez de Control, la presunta violación cesa y, provisto de un abogado puede solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar los elementos de convicción que obran en su contra, en ejercicio pleno del derecho a la defensa

   [Que], Solicitaron la revisión de la medida de privación de libertad ante el Juez de Control el 09 de junio de 2008 y el Juez el 12 del mismo mes y año negó la sustitución de la medida impuesta al ciudadano H.P.G. por una medida cautelar sustitutiva de libertad. Esta decisión no supone violación alguna al derecho a la libertad ni a la presunción de inocencia que ampara al imputado.

   -Solicitaron en fecha 04 de marzo de 2009 solicitaron la nulidad de la investigación y otros.

   - El 12 de marzo de 2009 el Juez de Primera Instancia la negó.

   -El 25 de marzo de 2009, los accionantes apelaron de esa decisión.

   -El 06 de abril de 2009 se declaró inadmisible la apelación.

   -El 22 de mayo de 2009 interponen la presente Acción de A.C..

   De lo anterior se evidencia en el transcurso del proceso los supuestos de nulidad, no se encuentran satisfechos.

   Los accionantes alegan además la falta de Citación por parte del Ministerio Público para realizar el acto formal de imputación; sin embargo es precisamente debido a la imposibilidad de hacerla efectiva que éste solicitó al Juzgado de Control la orden de aprehensión. Es al Juez competente a quien corresponde verificar si están llenos los requisitos concurrentes previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para acordar dicha orden y opera la excepción al principio de juzgamiento en libertad de conformidad con el artículo 44 Constitucional. De hecho al revisar las actuaciones originales se advierte que la orden de aprehensión fue negada en la primera oportunidad por cuanto no constaba en actas que se hubiera agotado la Citación del ciudadano H.P.G.; y es una vez que hay constancia en actas sobre la dificultad para citarlo, según se desprende del oficio emanado de la Comandancia de Policía del estado Cojedes, señalado antes, y luego procede el Ministerio Público a solicitar su aprehensión y el Juez de Control a acordarla.

   No se puede paralizar indefinidamente el curso de la investigación porque no se puede Citar a un individuo presuntamente implicado en la comisión de un hecho punible; la orden de aprehensión en estos casos es un medio idóneo para traerlo al proceso.

   Respecto a la falta de Notificación, no prevé el legislador que la orden de aprehensión deba ser Notificada a las partes ni mucho menos que deba citarse previamente al presunto indiciado para solicitarla.

   Otro de los argumentos de los accionantes se refiere a la presunta violación del derecho a la igualdad, en razón de que uno de los coimputados en la presente causa, ciudadano J.P.B., en un principio fue favorecido con una medida sustitutiva de privación de libertad y en la actualidad se encuentra en libertad plena.

   Nuevamente se trae a los autos criterio jurisprudencial vertido en la Sentencia Nº 898, del 13 de mayo de 2002 proferida por la Sala Constitucional del TSJ con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, a saber:

   (Sic) “…Pueden reconocerse tres modalidades del derecho a la igualdad: a) igualdad como generalización, que rechaza los privilegios, al vincular a todos los ciudadanos a unas normas generales que no admiten distingos; se relaciona con el conocido principio de que la norma jurídica regula las categorías de sujetos y de situaciones, para las cuales existe una misma respuesta por parte del Derecho; b) igualdad de procedimiento o igualdad procesal, que supone la sanción de reglas de solución de conflictos, iguales para todos, previas e imparciales; y c) igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales. Sucede, no obstante, que respecto a un mismo supuesto de hecho puedan darse diferencias en los elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de consecuencias jurídicas diferentes según que las distinciones sean relevantes para justificar un trato desigual (la igualdad como diferenciación) o irrelevantes, en cuyo caso se dará un trato igual (la igualdad como equiparación).

   La igualdad como equiparación rechaza, como quedó dicho, la discriminación fundada en criterios de diferenciación considerados irrelevantes…/…En cambio, la igualdad como diferenciación toma en cuenta las diferencias que existen entre hechos aparentemente similares, para -en función igualadora-, dar un trato diferenciado. Aquí no se aplican criterios abstractos, como en el caso anterior, sino que se imponen criterios valorativos o de razonabilidad, con el fin de ponderar si las diferencias advertidas justifican el trato desigual…”.

   Ahora bien, la determinación de qué hechos o elementos se estiman relevantes, y, por lo tanto, causa justificada de un trato desigual a supuestos de hecho a primera vista similares, corresponde determinarlo al Juez, en razón de la potestad conferida por la propia ley al otorgarle un margen de discrecionalidad para decidir acerca de la imposición de la medida judicial privativa de libertad o en su defecto de una medida cautelar sustitutiva.

   En efecto, deriva del contenido del artículo 250 del COPP al señalar que una vez presentado el imputado el Juez, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…”. (negrita añadida).

   Así pues, no se trata de un trato discriminatorio sino de una facultad expresamente establecida en la norma al disponer resolverá mantener la medida o sustituirla por una menos gravosa significa que le atribuye un margen de discrecionalidad al juzgador para determinar la imposición de la medida judicial privativa de libertad o la medida cautelar sustitutiva por medio de la valoración de los medios de convicción en cada caso concreto, sin que cuando se trata de varios coimputados pueda imponerse a uno de ellos la medida privativa y a los demás coimputados obtengan una medida sustitutiva sin que esto conlleve a violentar el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 del texto Constitucional.

   Al Juez de Alzada le esté vedado invadir la esfera de discrecionalidad reservada al Juez de Primera Instancia al momento de aplicar la ley, quien consideró dadas las especificaciones del caso que el imputado H.P.G. debía permanecer privado de libertad sin que esto implique un trato desigual o discriminación. Posteriormente en pleno uso de sus atribuciones, el Juzgador estimó que no se evidenciaron hechos o circunstancias nuevas que hicieran variar o cesar los supuestos que sirvieron de base a ese tribunal para decretar al imputado, la medida privativa de libertad en la audiencia especial de presentación celebrada.

   Distinta es la situación cuando los accionantes arguyen la aplicación del efecto extensivo previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal cuya finalidad en el fondo no es otra que la de obtener la imposición de una medida cautelar sustitutiva. En efecto, los accionantes pretenden plantear nuevamente por ante esta Corte de Apelaciones, en sede Constitucional la solicitud realizada por ante el presunto agraviante, referida a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad y solicitan la aplicación del efecto extensivo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual conlleva de manera implícita, una nueva solicitud de revisión de medida de privación de libertad de su representado. Tal solicitud debe ser denegada pues de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; por tal motivo no procede la aplicación del efecto extensivo.

   Finalmente debe pronunciarse esta Corte sobre la solicitud de otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano H.P.G..

   Al respecto es necesario tomar en cuenta la posición de la sala Constitucional de nuestro M.T. conforme al cual no puede considerarse la Acción de Amparo como un medio para lograr el surgimiento de una situación jurídica nueva, pues su fin se orienta al restablecimiento del derecho lesionado o amenazado de violación, y no existiendo en el presente caso violación constitucional alguna, mal podría pretenderse que se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad al acusado de autos.

   En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 05-06-2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García, quien señaló en tal decisión:

   (Sic) “…cuando se solicita por vía de amparo, que se otorgue la libertad o una de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, la pretensión no es la reparación o restitución de una situación jurídica infringida, por una violación a amenaza de violación de carácter constitucional, sino lo que persigue es que la sala constituya una nueva situación jurídica. De tal manera, que no es el Amparo, la vía idónea para obtener este tipo de beneficio, que por su naturaleza sólo puede ser materia del proceso penal ordinario…”.

   En el mismo sentido en fecha 13 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Expediente Nº 03-1834 la precitada Sala precisó:

   (Sic) “…Por último, insta igualmente la Sala a la referida Corte de Apelaciones a que, en lo sucesivo, se abstenga de ordenar una medida cautelar sustitutiva, a pesar de haber declarado con lugar la solicitud de amparo, ya que dicho decreto no se ajusta con la pretensión constitucional…”.

   Como corolario de lo expuesto, se estima necesario traer los autos en la decisión N° 3.242, del 12 de diciembre de 2002 (caso: G.A.G.L.), en la cual se señalan los supuestos para declarar la nulidad de oficio de los actos procesales dentro del proceso penal, aplicables también en los casos de ser solicitada por las partes.

   Tales supuestos son los siguientes:

   (Sic) “…a) “[c]uando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal”; b) “[c]uando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución”; y c) “[c]uando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…”.

   Así pues, se reiteran las consideraciones antes señaladas, de modo que en el desarrollo del proceso no se violenta ningún acto concerniente a la intervención, asistencia y/o representación de los imputados ni tampoco implica inobservancia o violación de algún derecho o garantía fundamental previsto en la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, según lo prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y, la normativa aplicada en este caso concreto no colida con ninguna disposición Constitucional que haga necesaria su desaplicación. Por ello la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad está ajustada a derecho.

   En lo referente a la falta de motivación del auto objeto de la Acción de Amparo, se estima que no le asiste la razón a los accionantes pues al revisar el texto del mismo, se puede constatar que la decisión explica razonadamente y de manera concatenada las expresiones de hecho y de derecho en que se funda para dictar la decisión, por lo que resultan satisfechos los requisitos exigidos en artículo 173 del Código adjetivo, mediante el cual las decisiones del Tribunal deben emitirse mediante auto fundado, so pena de nulidad.

   En razón de lo anterior, esta Sala estima que el pretendido agraviante de autos, actuó dentro del marco de su competencia al dictar la decisión del 12 de marzo de 2009, de manera motivada declaró SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD formulada por los abogados H.P. Y A.S. GARCÍA, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano H.P.G., a través de la cual la declaratoria de nulidad de las actuaciones de investigación, de la privación preventiva de libertad y de los actos que de ella derivan decretada en fecha 24 de abril de 2008 y la nulidad del acto conclusivo de fecha 31 de mayo de 2008, así como tampoco vulnera los derechos denunciados por los accionantes de autos, circunstancia que conlleva a declarar SIN LUGAR la Acción de A.C..

   Finalmente, se advierte que los accionantes solicitaron la práctica de diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos y hasta la presente fecha el resultado no cursa en actas, (folios 129 al 131 de la pieza 2) pesar de la emisión del pronunciamiento en la misma fecha, según lo manifestó la Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción en la audiencia Constitucional; asimismo el 13 de octubre de 2008 la defensa solicitó la revisión de medida judicial privativa de libertad de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal aun no resuelta por el Tribunal de Primera Instancia.

   No obstante las consideraciones anteriores por razones de orden público constitucional, a fin de garantizar los Principios relativos al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Tutela Judicial Efectiva, esta Corte de Apelaciones, actuando en sede Constitucional juzga procedente: EXHORTAR al Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, proceda con la mayor celeridad de caso a la RENOVACIÓN del acto procesal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, con el propósito de materializar el derecho a la defensa en relación a las pruebas solicitadas por los abogados A.S. GARCÌA y HÈCTOR RAFAEL PÈREZ ante el Ministerio Público en la fase investigativa, según escrito de fecha 20 de octubre de 2008, en cuya práctica NO PARTICIPÓ la defensa, y en consecuencia RESUELVA igualmente con la mayor celeridad y con estricto apego a las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia, el pedimento formulado por ante el referido Despacho Judicial, por la defensa técnica del ciudadano HÈCTOR PÈREZ GRATEROL relacionada con la REVISIÓN de la medida cautelar privativa de libertad que pesa en contra del imputado de autos, solicitud la cual fue ratificada en la audiencia Constitucional celebrada en la presente causa, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se INSTA al Ministerio Público para que se ABSTENGA en futuras oportunidades de incurrir en la inobservancia de lo dispuesto en los artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien como parte de buena fe, le corresponde garantizar a plenitud los derechos que a las partes les asiste Constitucionalmente. ASÍ SE DECIDE.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, actuando en sede Constitucional de conformidad con lo establecido en Sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fechadas 20 de enero de 2000 (caso E.M.M. y otros) y 01 de febrero de 2000 (caso J.A.M. y otros), administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la Acción de A.C.. SEGUNDO: EXHORTA al Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines de garantizar los Principios relativos al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Tutela Judicial Efectiva, proceda con la mayor celeridad de caso a la RENOVACIÓN del acto procesal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, con el propósito de materializar el derecho a la defensa en relación a las pruebas solicitadas por los abogados A.S. GARCÌA y HÈCTOR RAFAEL PÈREZ ante el Ministerio Público en la fase investigativa, según escrito de fecha 20 de octubre de 2008, en cuya práctica NO PARTICIPÓ la defensa, y que RESUELVA con la mayor celeridad y con estricto apego a las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia, el pedimento formulado por ante el referido Despacho Judicial, por la defensa técnica del ciudadano HÈCTOR PÈREZ GRATEROL relacionada con la REVISIÓN de la medida cautelar privativa de libertad que pesa en contra del imputado de autos, al cual fue ratificada en la audiencia Constitucional celebrada en la presente causa, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE INSTA al Ministerio Público para que se ABSTENGA en futuras oportunidades de incurrir en la inobservancia de lo dispuesto en los artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien como parte de buena fe, le corresponde garantizar a plenitud los derechos que a las partes les asiste Constitucionalmente. ASÍ SE DECIDE.

   S.R.S.

   EL PRESIDENTE

   N.H.B.C. H.R.B.

   EL JUEZ EL JUEZ PONENTE

   ETHAIS SEQUERA ARIAS

   LA SECRETARIA

   Regístrese, notifíquese, déjese copia certificada y remítase en su oportunidad legal a quien corresponda.

   Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el día diecinueve ( 19 ) del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   ETHAIS SEQUERA ARIAS

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión y se hicieron las notificaciones de Ley, siendo las 02:30 p.m. horas

   SRS/NHBC/HRB/esa.-

   CAUSA N° 2375-09