Sentencia nº 00524 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Junio de 2010

Fecha de Resolución: 9 de Junio de 2010
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-0126
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Apelación
 
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MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2010-0126

Mediante Oficio Nro. 161-10 de fecha 4 de febrero de 2010 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, remitió a esta Sala Político-Administrativa copia certificada del expediente Nro. 2049 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 17 de noviembre de 2009 por el abogado J.C.M.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 90.937, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente AGRI, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 20 de junio de 1975, bajo el Nro. 108 de los libros respectivos; representación que consta en instrumento poder autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio San Cristóbal del referido Estado el 28 de julio de 2009, inserto bajo el Nro. 54, Tomo 126 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

El recurso de apelación fue incoado contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal remitente en fecha 11 de noviembre de 2009, que negó la suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario el 30 de julio de 2009 por los abogados J.A.L.S. y J.C.M.A.; el primero inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 14.245 y, el segundo, ya identificado, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de la referida contribuyente, según se evidencia del documento poder antes descrito.

El aludido recurso contencioso tributario fue interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 del 10 de junio de 2009 y sus correlativas planillas de liquidación, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante las cuales se determinó a cargo de la sociedad de comercio recurrente la obligación de pagar las cantidades expresadas en moneda actual de Novecientos Dos Mil Novecientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 902.968,59) y Cuatro Millones Trescientos Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Veintidós Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 4.348.422,38), en concepto de impuesto al valor agregado no retenido y sanción de multa, respectivamente, para los períodos de imposición comprendidos desde noviembre de 2003 hasta abril de 2005, ambos inclusive.

Conforme se aprecia en auto de fecha 14 de enero de 2010, el Tribunal a quo oyó en el solo efecto devolutivo la apelación ejercida por la representación judicial de la contribuyente.

El 24 de febrero de 2010 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. Asimismo, se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes consignaran sus alegatos.

En fecha 6 de abril de 2010 la abogada M.F.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 64.132, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, tal como se observa en el instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésimo Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 14 de diciembre de 2009, anotado bajo el Nro. 22, Tomo 102 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; presentó el escrito de alegatos con ocasión de la apelación ejercida por la contribuyente.

Mediante escrito del 7 de abril de 2010 las abogadas M.A.V. y M.P.P., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 45.347 y 48.100, respectivamente, actuando con el carácter de representantes judiciales de la sociedad de comercio contribuyente, según consta en el documento poder antes identificado, consignaron ante esta Sala su escrito de alegatos de la apelación incoada.

En la misma fecha (7 de abril de 2010) se dejó constancia del vencimiento del lapso para consignar alegatos.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Alzada a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Mediante P.A. distinguida con letras y números GRTI/RLA/3805 de fecha 1° de agosto de 2005, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autorizó a la ciudadana Belkys L.H.P., titular de la cédula de identidad Nro. 9.465.399, con el cargo de Profesional Aduanero y Tributario II adscrita a la referida Gerencia, a fin de realizar una investigación fiscal a la contribuyente Agri, C.A., en materia de impuesto al valor agregado para los períodos de imposición comprendidos desde noviembre de 2003 hasta abril de 2005, ambos inclusive.

Dicha investigación culminó con el levantamiento del Acta identificada con letras y números RLA/DF/F/IVA/3805/2006/09 de fecha 29 de junio de 2006, donde se formularon objeciones a cargo de la mencionada empresa por el incumplimiento de las obligaciones referentes a las retenciones del impuesto al valor agregado e incumplimiento de los deberes formales.

Posteriormente, la Administración Tributaria emitió el Acta de Reparo signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/Ret:IVA/3805-05/2008/016 de fecha 30 de abril de 2008, mediante la cual se determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad expresada en moneda actual de Novecientos Dos Mil Novecientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 902.968,59), por el mismo concepto que dio origen a la antes mencionada Acta del 29 de junio de 2006.

El 28 de mayo de 2008 el ciudadano A.A.G.P., titular de la cédula de identidad Nro. 1.547.998, actuando con el carácter de Presidente de la empresa recurrente, asistido por la abogada T.S.P., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 22.955, presentó escrito de allanamiento ante la Administración Tributaria donde manifiesta la aceptación parcial del contenido del Acta de Reparo distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/Ret:IVA/3805-05/2008/016 de fecha 30 de abril de 2008.

En fecha 10 de junio de 2009 la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 y sus correlativas planillas de liquidación, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que confirmó el Acta de Reparo signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/Ret:IVA/3805-05/2008/016 y determinó a cargo de la sociedad de comercio recurrente la obligación de pagar las cantidades expresadas en moneda actual de Novecientos Dos Mil Novecientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 902.968,59) y Cuatro Millones Trescientos Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Veintidós Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 4.348.422,38), en concepto de impuesto al valor agregado no retenido y sanción de multa, respectivamente, para los períodos de imposición comprendidos desde noviembre de 2003 hasta abril de 2005, ambos inclusive.

En fecha 30 de julio de 2009 los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Agri, C.A., ejercieron ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001.

La referida petición cautelar de suspensión de efectos por parte de la contribuyente, quedó circunscrita a destacar la ilegalidad de la Resolución impugnada con fundamento en lo siguiente:

Respecto al fumus boni iuris, alegan que en el caso bajo análisis “(…) [su] representada se encuentra amparada por la presunción del buen derecho, ya que el derecho invocado en dicho recurso goza de verosimilitud, y además la pretensión de la empresa tiene la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbre y no es temeraria (…)”. (Agregado de la Sala).

En relación al periculum in damni, advierten que la sola ejecución del acto administrativo impugnado genera daños económicos a su representada, lo cual se puede evidenciar del propio acto objeto del recurso contencioso tributario.

En consecuencia, insisten que la ejecución de la resolución impugnada “pudiera causar graves perjuicios a [su representada] porque el pago de las cantidades que pretende cobrar la Administración Tributaria (SENIAT) a través de la Resolución impugnada van más allá de su capacidad de pago y causarían una deficiencia en el flujo de caja que no permitirían cumplir de manera oportuna con todas las obligaciones financieras de la empresa”. (Agregado de esta M.I.).

Finalmente, solicitan se acuerde la suspensión de los efectos de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 del 10 de junio de 2009 y sus correlativas planillas de liquidación, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, mediante sentencia interlocutoria de fecha 11 de noviembre de 2009, negó la solicitud de suspensión de efectos formulada por la contribuyente, con base en las consideraciones siguientes:

(…) A LOS FINES DE DECIDIR LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ESTA JUZGADORA PARA DECIDIR OBSERVA:

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido son dos: 1° El peligro de daño, esto es que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, y 2° El fomus (sic) bonis iuris, es decir que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

Así el mencionado artículo confiere al juez la facultad de suspender los efectos del acto administrativo, como excepción a las presunciones de legalidad, veracidad, ejecutoriedad y ejecutividad, de que esta se encuentra naturalmente revestido.

Ahora bien, tal como ha explicado reiteradamente la Sala Político Administrativa para que proceda la suspensión de los efectos es preciso y fundamental (sic) alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, (sentencia N° 471 de fecha 02/03/2000, caso Seguros la Federación, C.A., ratificado este criterio en Sentencia N° 01536, de fecha 03 de Diciembre del 2008, ponente Y.J.G.).

Así pues, ha sostenido igualmente la Sala que cuando no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera colocar en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial del recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño irreparable que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el potencial perjuicio o gravamen patrimonial real y efectivo en las finanzas de dicha empresa, no procede la suspensión de efectos, así lo ha interpretado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 01320, de fecha 29 de octubre del año 2008 (…). Por consiguiente se refuerza la convicción de esta juzgadora de que no existe y no podría llegar a causarse un gravamen efectivamente irreparable para el recurrente, por lo tanto se niega la solicitud de la suspensión de los efectos. Y así se decide.

ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY NIEGA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO, interpuesta por los (…) apoderados judiciales de la sociedad mercantil ‘AGRI, C.A.’, (…) contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021; de fecha 10/06/2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del (SENIAT).

. (Destacado del fallo apelado). (Sic).

III

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

El 7 de abril de 2010 las abogadas M.A.V. y M.P.P., actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente, ya identificadas, consignaron el escrito de alegatos de la apelación ejercida, en el que después de realizar algunas consideraciones jurisprudenciales reproducen los motivos expuestos en el recurso contencioso tributario respecto al fumus boni iuris y al periculum in damni, a fin de que se acordara a favor de su mandante la suspensión de efectos peticionada.

Agregan, que el Tribunal de instancia en la misma oportunidad en que admitió el recurso contencioso de autos (11 de noviembre de 2009), negó la solicitud de suspensión de efectos ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario incoado por su representada, “sin haber abierto previamente una articulación probatoria para que las partes produjeran las pruebas pertinentes”.

En tal sentido, para demostrar el periculum in damni en el asunto bajo examen consignan los documentos que a continuación se detallan:

1. “Balance General y Estados de Ganancias y Pérdidas correspondientes a los años 2.006 y 2.007 (sic), Estado de Movimiento de las Cuentas de Patrimonio al 31.12.2007 y Estado de Flujo Efectivo al 31.12.2007, todos de la compañía AGRI C.A. expresados en Valores Históricos, los cuales están acompañados por el Informe de Auditoria (sic) emitido por el ciudadano R.M.B., C.I. N° 9.219.843 y CPC N° 42.844, cuya firma está debidamente certificada por el Colegio de Contadores Públicos del Estado Táchira, según Factura N° 0008213 del 22.03.2010.”

2. “Balance General y Estados de Ganancias y Pérdidas correspondientes a los años 2.007 y 2.008 (sic), Estado de Movimiento de las Cuentas de Patrimonio al 31.12.2008 y Estado de Flujo Efectivo al 31.12.2008, todos de la compañía AGRI C.A. expresados en Valores Históricos, los cuales están acompañados por el Informe de Auditoria (sic) emitido por el ciudadano R.M.B., C.I. N° 9.219.843 y CPC N° 42.844, cuya firma está debidamente certificada por el Colegio de Contadores Públicos del Estado Táchira, según Factura N° 0008213 del 22.03.2010.”

3. “Copia de la solicitud de recuperación de créditos fiscales formulada ante el SENIAT en fecha 30 de junio del 2.008, la cual, hasta la presente fecha no ha sido resuelta.”

Señalan, que su representada durante los años 2007 y 2008 no tuvo ningún tipo de ingresos por obras ejecutadas, al contrario tuvo pérdidas en dichos períodos, lo cual se evidencia de los documentos mencionados.

Además, arguyen que el capital social de la sociedad de comercio Agri, C.A., es de Cuatrocientos Veinticinco Millones de Bolívares (Bs. 425.000.000,00), actualmente Cuatrocientos Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 425.000,00), por lo que constituye un capital inferior al monto de la sanción de multa determinada por la Administración Tributaria que asciende en moneda actual a la cantidad de Cuatro Millones Trescientos Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Veintidós Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 4.348.422,30).

En lo que respecta a la presunción de buen derecho, sostienen que “la misma quedó demostrada en autos y no fue objetada por el Tribunal de la causa”.

Como corolario de lo antes expuesto, concluyen que al existir en el presente caso la apariencia de buen derecho, así como un fundado temor de que el acto administrativo impugnado ocasione perjuicios irreparables a su representada, solicitan se decrete a su favor la suspensión de efectos del aludido acto administrativo y se declare con lugar la apelación ejercida.

IV

ALEGATOS DEL FISCO NACIONAL

En fecha 6 de abril de 2010 la representación fiscal presentó un escrito de alegatos, con ocasión de la apelación incoada por la contribuyente, en el que alega lo siguiente:

Que en el caso de autos los apoderados judiciales de la recurrente se limitaron a esgrimir argumentos fácticos, relacionados con un posible daño patrimonial.

Señala, que la sentencia del Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho; en consecuencia, debe ser confirmada y, por ende, declarada sin lugar la apelación ejercida por la recurrente. En caso de ser declarada con lugar dicha apelación, solicita se exima del pago de las costas procesales a la República por haber tenido motivos racionales para litigar.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Agri, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 11 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, mediante la cual negó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 del 10 de junio de 2009 y sus correlativas planillas de liquidación, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En orden a lo anterior, visto los términos en que se dictó la decisión interlocutoria apelada, examinadas las alegaciones invocadas en su contra por los apoderados judiciales de la contribuyente, así como las defensas opuestas por la representación judicial del Fisco Nacional; observa esta Alzada que la controversia planteada se circunscribe a decidir acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, solicitada por la recurrente conjuntamente con el recurso contencioso tributario, negada por el Tribunal de la causa.

Ahora bien, antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre la protección cautelar peticionada, esta Sala considera necesario resolver como punto previo el alegato esgrimido por la contribuyente, referente a que el Tribunal de instancia en la misma oportunidad en que admitió el recurso contencioso de autos (11 de noviembre de 2009), negó la suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario incoado por su representada, “sin haber abierto previamente una articulación probatoria para que las partes produjeran las pruebas pertinentes”.

Al respecto, es importante señalar que mediante sentencia Nro. 04514 de fecha 22 de junio de 2005 esta Sala Político-Administrativa, estableció que el pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto efectuada de manera conjunta al recurso contencioso tributario no debía ocurrir con anterioridad a su admisión; y visto que en el caso bajo examen el Tribunal de instancia admitió el recurso contencioso tributario el 11 de noviembre de 2009 y, en la misma fecha, negó la aludida medida cautelar, no era necesario que la Jueza de la causa abriera una articulación probatoria para que las partes aportaran las pruebas pertinentes.

Sin embargo, del estudio del expediente judicial se observa que las apoderadas judiciales de la sociedad de comercio contribuyente, en fecha 7 de abril de 2010, consignaron ante esta Sala junto con el escrito de alegatos, las pruebas tendentes a demostrar la procedencia de la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; por lo tanto, a juicio de esta Alzada esas documentales serán valoradas en la oportunidad de pronunciarse respecto al fondo del asunto controvertido, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. En tal sentido, se desestima la solicitud planteada por la recurrente sobre el señalado particular. Así se declara.

Resuelto lo anterior, la Sala pasa a resolver el fondo del asunto debatido en la presente apelación, para lo cual estima prudente analizar como punto de partida la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, la cual reza:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado de la Sala).

De la disposición antes citada, resulta claro que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no se materializa en forma automática, con la sola interposición del recurso contencioso tributario, como sí ocurría durante la vigencia de los Códigos Orgánico Tributario de 1983, 1992 y 1994. Actualmente, la suspensión de efectos del acto administrativo es tratada como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones.

En efecto, de la norma en comento se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, tales como demostrar que la ejecución del acto pudiera causar un daño irreparable al interesado, o que la impugnación que se hace se encuentra fundamentada en la apariencia de buen derecho.

Ahora bien, la interpretación literal de la normativa antes transcrita permitiría afirmar, en principio, que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no serían concurrentes. Sin embargo, la Sala advierte que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse sobre la base de una comprensión integral y de forma sistemática respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Así, en efecto, esta Alzada en criterio sentado en su decisión Nro. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por numerosos fallos, entre otros, Nros. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: M.B.V., S.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A.; 04255 del 16 de junio de 2005, caso: Fuller Mantenimiento, C.A.; 06402 del 30 de noviembre de 2005, caso: Aluminio de Carabobo C.A., 00185 del 01 de febrero de 2006, caso: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y 00036 del 20 de enero de 2010, caso: ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A., manifestó lo siguiente:

(…) Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

(…) Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

(…) Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

. (Destacado del fallo).

En atención a la decisión de la Sala precedentemente transcrita, se estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 no deben examinarse aisladamente sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es suficiente para lograr la consecuencia jurídica tipificada en dicho Texto Legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si éste no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

En sintonía con lo expuesto, debe señalarse que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para sostener lo contrario; esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la verificación de uno solo de los aludidos extremos.

Así pues, conforme a la norma y en acatamiento a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el caso bajo estudio la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, como lo son la necesidad de la medida a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, que exista la presunción de que la pretensión procesal principal resultaría favorable, a lo cual debe agregarse la adecuada ponderación por parte del interés público involucrado. Así se declara.

Precisado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso bajo análisis es procedente la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada. A tal fin, se observa que la presente controversia se origina por la supuesta falta de retención del impuesto al valor agregado por parte de la contribuyente, en su carácter de agente de retención, a su proveedor sociedad de comercio Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari, C.A., de acuerdo a lo establecido en los artículos 1, 2 y 3 de la Providencia signada con letras y números SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.585 del 5 de diciembre de 2002, emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En este sentido, respecto al periculum in damni manifestó la accionante, que la sola ejecución del acto administrativo impugnado genera daños económicos a su representada, lo cual puede evidenciarse del propio acto objeto del recurso contencioso tributario, e insisten que la ejecución del señalado acto “pudiera causar graves perjuicios a [su representada] porque el pago de las cantidades que pretende cobrar la Administración Tributaria (SENIAT) a través de la Resolución impugnada van más allá de su capacidad de pago y causarían una deficiencia en el flujo de caja que no permitirían cumplir de manera oportuna con todas las obligaciones financieras de la empresa”. (Agregado de la Sala).

Ahora bien, a fin de comprobar la veracidad de las afirmaciones expresadas por la representación judicial de la contribuyente, se dispone esta Alzada a examinar los elementos probatorios consignados en autos y, en tal sentido, observa lo siguiente: en primer lugar de los actos administrativos impugnados (insertos en el expediente desde el folio 39 hasta el 106), que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) determinó a cargo de la sociedad de comercio recurrente la obligación de pagar las cantidades expresadas en moneda actual de Novecientos Dos Mil Novecientos Sesenta y Ocho Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 902.968,59) y Cuatro Millones Trescientos Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Veintidós Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 4.348.422,38), en concepto de impuesto al valor agregado no retenido y sanción de multa, respectivamente, para los períodos de imposición comprendidos desde noviembre de 2003 hasta abril de 2005, ambos inclusive.

Aunado a lo anterior, corre inserto a los folios 184 al 193 del expediente judicial, el Balance General, Estado de Ganancias y Pérdidas, Estado Movimiento de las Cuentas de Patrimonio y Estado de Flujo de Efectivo de la sociedad de comercio Agri, C.A., correspondientes a los ejercicios finalizados al 31 de diciembre de 2007 y al 31 de diciembre de 2008, con dictamen del contador público independiente R.M.B., C.P.C. Nro. 42.844, a tenor de lo dispuesto en el literal a) del artículo 7 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, y en los artículos 8 ordinal 1°, y 13 ordinal 2° de su Reglamento.

A los fines de valorar y determinar la fuerza probatoria de los estados financieros de la contribuyente a través del balance general presentado, esta M.I. estima necesario traer a colación la sentencia Nro. 01215 de fecha 2 de septiembre de 2004, caso: Distribuidora Kirios, C.A. ratificada mediante fallo Nro. 00133 del 11 de febrero de 2010, caso: Inversiones 33, C.A., en la que dejó sentado lo siguiente:

A este respecto, vale indicar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, el dictamen emitido por un contador público sobre los estados financieros de una empresa, se presume, salvo prueba en contrario, que se ha realizado conforme a las normas legales y estatuarias aplicables, y que se ha basado en la información necesaria para fundamentar la correspondiente opinión, por lo que en el presente caso, en principio, debe tenerse como cierto lo expresado en el instrumento examinado; no obstante, el informe en referencia de modo alguno puede considerarse como suficiente para verificar la supuesta pérdida material sufrida por la actora, pues es por demás clara su falta de precisión y carencia total de elementos que sustenten lo allí expuesto, a los fines de demostrar la pretensión de la demandante; en efecto, resulta evidente que el documento comentado se traduce en la simple apreciación, de quien lo suscribe, acerca de circunstancias vinculadas al contrato cuestionado; y de los balances anexados no se desprende la existencia de una relación directa entre los resultados arrojados y los daños reclamados

.

Siendo así, este Alto Tribunal observa que tanto los estados financieros como el dictamen realizado por el Contador Público antes identificado, consignados por la contribuyente, en modo alguno pueden considerarse suficientes para verificar el supuesto daño patrimonial denunciado; toda vez que no se anexó a las mencionadas documentales las notas explicativas que informen a la Sala cuáles fueron los procedimientos utilizados por el profesional que efectuó la auditoría para obtener los resultados reflejados. Además, no arroja dicha documentación el índice de solvencia, ni de rentabilidad, ni la explicación de la falta de ingresos que afirma la recurrente por las operaciones realizadas durante los ejercicios fiscales 2007 y 2008. Por lo tanto, al resultar insuficiente la fuerza probatoria de la señalada documentación a los fines de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, es forzoso para la Sala desestimarla. Así se declara.

De esa manera, se aprecia que en los estados financieros bajo examen se indica que para los ejercicios fiscales al 31 de diciembre de 2007 y 2008, el capital social de la empresa Agri, C.A. ascendía a la suma de Cuatrocientos Veinticinco Millones de Bolívares (Bs. 425.000.000,00), equivalentes en la actualidad a Cuatrocientos Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 425.000,00); sin embargo, los representantes judiciales de la aludida sociedad de comercio no consignaron ante este Alto Tribunal el acta constitutiva y los estatutos sociales de su representada, así como tampoco las posibles modificaciones que éstos hayan experimentado como resultado de su giro comercial. Tal documentación era necesaria a fin de verificar si la empresa experimentó algún aumento del capital social, conocer la composición accionaria, y cualquier otro elemento del cual pudiera inferirse que, efectivamente, las obligaciones tributarias exigidas por el organismo fiscal excedían del capital social de la contribuyente. Así se establece.

De lo antes expuesto, al no constarse en autos elementos que permitan verificar el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada y, en consecuencia, inoficioso el análisis respecto del fumus bonis iuris, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal como deja sentado la Sala, una vez más en el presente fallo. Así se declara.

Sobre la base de las consideraciones realizadas, esta Alzada declara sin lugar la apelación incoada por la representación judicial de la contribuyente, en consecuencia, confirma la sentencia interlocutoria apelada. Así se declara.

Finalmente, esta Alzada condena en costas a la empresa Agri, C.A., en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme con lo previsto en los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente a tenor de lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGRI C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes en fecha 11 de noviembre de 2009, que negó la suspensión de los efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la referida contribuyente contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 del 10 de junio de 2009 y sus correlativas planillas de liquidación, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada.

Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo establecido en los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente a tenor de lo contemplado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En nueve (09) de junio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00524, la cual no está firmada por los Magistrados Y.J.G. y Hadel Mostafá Paolini, por no estar presentes en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.