Decisión nº 15 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 30 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE: Banco Mercantil, C.A., (Banco Universal), domiciliada en Caracas, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el N° 123, cuyos actuales estatutos sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de marzo de 2002, bajo el N° 77, Tomo 32-A Pro.

APODERADOS: G.C.C., F.R.N. y J.P.V., titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 5.024.511, V- 5.021.874 y V- 9.129.582 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.365, 26.199 y 28.440 en su orden, domiciliados en esta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.

DEMANDADOS: Agropecuaria Nina y M.C.A., (AGRONIMARCA), sociedad civil con forma de compañía anónima, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de abril de 1997, bajo el N° 36, Tomo 6-A, en su carácter de deudora principal y M.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.211.897, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira, en su carácter de avalista por cuenta del emitente.

APODERADOS: M.A.Q.C., W.J.M.G., A.F.P., M.D. y Pascuale Colangelo, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 10.903.218, V- 10.156.221, V- 15.079.695, V- 7.920.137 y V- 6.397.064 respectivamente, inscritos el Inpreabogado bajo los Nos. 68.092, 67.025, 98.089, 35.741 y 29.835 en su orden.

MOTIVO Cobro de bolívares- Intimación. (Apelación a decisión de fecha 25 de enero de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado J.P.V. en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 25 de enero de 2006, mediante la cual declaró con lugar la falta de cualidad e interés para sostener el juicio, alegada en el escrito de contestación de demanda por el abogado W.J.M.G. en su carácter de coapoderado de la sociedad mercantil Agropecuaria Nina y M.C.A. (AGRONIMARCA), quedando desestimada la demanda que por cobro de bolívares por intimación, interpuso en su contra el Banco Mercantil C.A., (Banco Universal). Igualmente, condenó en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida.

Apelada dicha decisión, el Juzgado de la causa por auto de fecha 8 de marzo de 2006, acordó oír el recurso en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (folio. 341).

En fecha 14 de marzo de 2006, se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente. (fl. 344).

Se inició el presente asunto cuando los abogados G.C.C., F.R.N. y J.P.V., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal), demandan a la sociedad civil con forma de compañía anónima Agropecuaria Nina y M.C.A., por cobro de bolívares- vía intimación. Manifestaron los apoderados judiciales de la parte demandante en su escrito, que la sociedad civil con forma de compañía anónima Agropecuaria Nina y Marco C.A. aceptó pagar a la orden del Banco Mercantil C.A. (Banco Universal), un pagaré emitido en la ciudad de San Cristóbal, en fecha 30 de diciembre de 2002, para ser pagado sin aviso y sin protesto en esta misma ciudad el día 30 de marzo de 2003 por la suma de treinta y siete millones de bolívares (Bs. 37.000.000,00). Que en el citado pagaré se estableció que las sumas recibidas por su aceptante devengarían a favor del Banco, intereses convencionales sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables, calculados al inicio de cada período de siete (7) días continuos, a la Tasa A.M. (T.A.M.) siendo la tasa inicial del préstamo del veinticuatro con treinta y cinco por ciento (24,35%) anual. Que quedó convenido en el mencionado pagaré, que se entendería por “Tasa A.M. (T.A.M)” a la determinada por el Comité de Finanzas Mercantil como la tasa del interés referencial aplicable a las operaciones activas a corto plazo celebradas por los clientes del área de Banca Comercial. Que el Comité de Finanzas Mercantil es el integrado por el Banco Mercantil, Seguros Mercantil C.A. y Merinvest, C.A.; y que en caso de mora, los intereses se calcularían a la tasa que se encontrara vigente establecida por el Banco, calculada de la forma señalada más tres (3) puntos porcentuales. Que consta del precitado pagaré que el ciudadano M.A.G., se constituyó en aval por cuenta del emitente. Que en fecha 20 de febrero de 2002 el aceptante realizó un abono al capital por dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00), con lo cual el saldo de este capital quedó reducido a treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00). Que conforme a dicha obligación la sociedad civil con forma de compañía anónima Agropecuaria Nina y Marco C.A. y M.A.G. son deudores de plazo vencido del Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal), de las siguientes cantidades de dinero: a.- De la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000.00), por concepto del saldo de capital del pagaré emitido el 30 de diciembre de 2002, con vencimiento el 30 de marzo de 2003, cantidad esta líquida, exigible y de plazo vencido. b. De la cantidad de un millón trescientos dos mil quinientos trece bolívares con cero seis céntimos (Bs.1.302.513,06) por concepto de intereses convencionales calculados sobre el capital y causados durante el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2002 y el 20 de febrero de 2003 sobre la base de Bs. 37.000.000,00. c. La cantidad de novecientos treinta y tres mil ciento sesenta bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 933.160,56) por concepto de intereses convencionales calculados sobre el saldo de capital y causados durante el período comprendido entre el 20 de febrero de 2002 y el 30 de marzo de 2003 sobre la base de Bs. 35.00.000.00. d.- La cantidad de trescientos ochenta mil ochocientos diecinueve bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 380.819,44) por concepto de intereses moratorios causados por el pagaré desde el 31 de marzo de 2003, hasta el día 14 de abril de 2003 sobre la base de Bs. 35.000.000.00 según las tasas variables vigentes durante dicho período. Que el pagaré descrito se encuentra vencido y hasta la fecha no ha sido posible obtener el pago de dichas sumas de dinero por parte de los obligados a pesar de las múltiples gestiones realizadas por su mandante, razón por la cual en representación del Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal) demanda formalmente a la sociedad civil en forma de compañía anónima Agropecuaria Nina y Marco C.A., en la persona de su Gerente Ejecutivo M.A.G., en su carácter de deudora principal, y al ciudadano M.A.G., en su carácter de aval por cuenta del emitente, para que una vez intimados convengan en pagarle a la parte demandante dentro del plazo de ley, la suma de treinta y siete millones seiscientos dieciséis mil cuatrocientos noventa y tres bolívares con cero seis céntimos (Bs. 37.616.493,06) por los conceptos expresados, más las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal. Que demandan los intereses que se continúen causando hasta la definitiva cancelación de la deuda, calculados a la tasa de interés variable que resulte aplicable para el período correspondiente, con arreglo a las condiciones convenidas en el pagaré, los cuales piden sean establecidos mediante experticia complementaria del fallo. Que se acuerde corrección monetaria en el supuesto de llegarse a dictar sentencia definitiva. Solicitaron medida de embargo sobre bienes propiedad de los demandados. Fundamentaron la acción en los artículos 486 y siguientes del Código de Comercio, y en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Finalmente pidieron que en caso de que la demandada formule oposición a la intimación, el proceso continúe por los trámites del procedimiento ordinario y en la sentencia definitiva la demanda sea declarada con lugar con la natural condenatoria en costas. (fls.1 al 5).

Al folio 6 aparece original el pagaré emitido en la ciudad de San Cristóbal por el Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal) en fecha 30 de diciembre de 2002, para ser pagado sin aviso y sin protesto en esta misma ciudad, el día 30 de marzo de 2003, por la suma de treinta y siete millones de bolívares (Bs. 37.000.000,00), a nombre de “Agropecuaria Nina y Marco C.A.”

A los folios 7 al 11, aparece sustitución del poder conferido por la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A. al abogado A.B.M., en los abogados G.C.C., F.R.N. y J.P.V., el cual no revoca ninguna sustitución que se haya efectuado con anterioridad.

En fecha 5 de mayo de 2003, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda ordenando tramitarla por la vía de intimación; decretó la intimación de la parte demandada, Agropecuaria Nina y Marco C.A., en su carácter de deudora principal, representada por su Gerente Ejecutivo, ciudadano M.A.G. y de éste último en su carácter de avalista por cuenta del emitente, para que consignen por ante ese Tribunal en el lapso de diez (10) días de despacho siguientes después de intimados apercibidos de ejecución, la cantidad de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000.00) por capital del pagaré, más la suma de un millón trescientos dos mil quinientos trece bolívares con cero seis céntimos (Bs. 1.302.513,06) por intereses convencionales causados durante el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2002 y el 20 de febrero de 2003 sobre la base de Bs. 37.000.000.00, más la suma de novecientos treinta y tres mil ciento sesenta bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 933.160,56) por intereses convencionales causados durante el período comprendido entre el 20 de febrero de 2003 y el 30 de marzo de 2003, sobre la base de Bs. 35.000.000,00, más la suma de trescientos ochenta mil ochocientos diecinueve bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 380.819,44) por intereses moratorios causados desde el 31 de marzo de 2003 hasta el 14 de abril de 2003 sobre la base de Bs. 35.000.000.00, más la suma de un millón setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 1.750.000.00) por costas y costas, y la suma de siete millones ochocientos setenta y tres mil doscientos noventa y ocho bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 7.873.298,61) por concepto de honorarios profesionales o formulen su oposición a la demanda. No habiendo oposición se procederá a su ejecución forzosa. De conformidad con lo solicitado por la parte demandante se decretó medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de los demandados. (fls. 12 al 14).

Mediante diligencia de fecha 04 de julio de 2003, el ciudadano M.A.G., actuando por sus propios derechos y en nombre y representación de la sociedad Agropecuaria Nina y Marco C.A., asistido de abogado, confirió poder apud acta a los abogados M.A.Q.C., W.J.M.G., A.F.P., M.D. y Pascuale Colangelo. (fl. 17 y vuelto).

A los folios 18 al 24 corre inserta al expediente copia simple del Registro de Comercio de la sociedad civil con forma de compañía anónima Agropecuaria Nina y Marco C.A. (AGRONIMARCA).

Mediante diligencia de fecha 9 de julio de 2003, el abogado A.F.P.L. actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte demandada se opuso al procedimiento de intimación. (fl. 25).

A los folios 29 al 34 corre escrito de oposición de cuestiones previas por defecto de forma de la demanda, presentado por el abogado W.J.M.G. actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte demandada, de conformidad con el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 340 eiusdem, y con el artículo 78 ibidem.

Hubo subsanación voluntaria por parte de la demandante y oposición a la subsanación por la parte demandada.

En fecha 17 de septiembre de 2003 el Juzgado a quo dicta decisión por medio de la cual declaró suficientemente subsanadas las cuestiones previas que por defecto de forma de la demanda opuso la parte demandada. (fls. 40 al 45).

A los folios 52 al 81 corre inserto al expediente escrito de contestación a la demanda, presentado por el abogado W.J.M.G., actuando con el carácter de coapoderado judicial de Agropecuaria Nina y Marco C.A. (AGRONIMARCA) y del ciudadano M.A.G., por medio del cual alega la falta de cualidad e interés de la sociedad demandada para sostener el juicio. Al respecto señala que en el acta constitutiva y/o estatutos de su representada AGRONIMARCA, en su cláusula décima contentiva de las estipulaciones relativas a la administración de la sociedad, se convino en que la compañía será dirigida y administrada por dos personas que se llaman Gerente Ejecutivo y Gerente Administrativo, nombrados por la Asamblea General de Socios, quienes deberán ser socios de la compañía y que durarían diez (10) años en el ejercicio de su mandato. Que tanto el Gerente Ejecutivo como el Gerente Administrativo, conjunta o separadamente representan a la Compañía y en consecuencia, salvo las excepciones establecidas en dicha cláusula, están facultados para suscribir y otorgar todo tipo de documento o contrato que interese a la sociedad. Pero que cuando se trate de documento, contrato o garantías donde estén involucrados bienes inmuebles propiedad de la sociedad, u obligaciones de cualquier género, especie o naturaleza superiores a diez millones de bolívares (Bs.10.000.000,00), deberán obrar conjuntamente. Que en la disposición transitoria de dicha compañía se nombró como Gerente Ejecutivo al señor M.A.G., para que desempeñe tales funciones por el primer período de diez años contados a partir del 15 de abril de 1997, y se nombró como Gerente Administrativo a la señora N.Y.B. de García, para que se desempeñe en tales funciones por el mismo período. Que el monto del pagaré demandado supera la cantidad de diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000.00), por lo que cual el mismo debía haber sido suscrito conjuntamente por el Gerente Ejecutivo y por el Gerente Administrativo, para que el consentimiento de dicha sociedad quedara válidamente manifestado. Que es evidente que con la firma del pagaré, el ciudadano M.A.G. actuando con el carácter de Gerente Ejecutivo transgredió y violentó flagrantemente las disposiciones de los estatutos sociales de la sociedad AGRONIMARCA, al obviar la necesidad de la firma de su Gerente Administrativo para poder así obligar a la sociedad antes mencionada frente al demandante de autos. Que se observa que el pagaré demandado en ningún momento fue suscrito por su representada AGRONIMARCA, por lo cual no le puede ser exigible su pago, situación que acarrea su falta de cualidad e interés para sostener el proceso. Por otra parte, que de conformidad con lo establecido en el artículo 361, ordinal 11°, del Código de Procedimiento Civil opone la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por improcedencia del cobro de intereses convencionales en los pagarés. Igualmente, alegó tal inadmisibilidad de la acción propuesta por colisión constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, ya que de dicha norma se colige que uno de los requisitos para la admisibilidad de las demandas que se tramiten por este procedimiento especial, es que persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de una cantidad cierta de cosas fungibles, o de una cosa mueble determinada; y que los honorarios profesionales así como las costas y costos no son líquidos, ni tampoco exigibles, para que puedan tramitarse a través de este procedimiento por intimación, hasta tanto una sentencia definitivamente firme fije la existencia del derecho a exigir el pago de los mismos. Alegó, asimismo, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por ausencia de prueba escrita, en violación de los presupuestos procesales, fundamentando la misma en el artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, manifestando que la parte actora no acompañó medio de prueba alguno que haga presumir que sus representados adeuden al banco la suma de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00), ya que de la lectura del pagaré no se evidencia en forma alguna la cantidad señalada. De igual forma, alegó la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por ausencia de prueba escrita, en violación de los presupuestos procesales, por cuanto la parte actora no acompañó junto al libelo de demanda la certificación emitida por el Comité de Finanzas Mercantil que pruebe clara e inequívocamente que las tasas de interés reclamadas son las aplicables a las operaciones activas celebradas con los clientes agrícolas. Adujo, por último, la nulidad absoluta del pagaré título fundamental de la presente acción, por incurrir en anatocismo, y la nulidad absoluta del contrato de préstamo, por causa ilícita. Alegó, además, la nulidad absoluta del pagaré título fundamental de la presente acción y la nulidad de contrato de préstamo, por supuestas violaciones de normas de orden público. Asimismo, la nulidad parcial del contrato por violación a normas de orden público relativas a la protección al consumidor. Finalmente, en el capítulo noveno de su escrito de contestación acotó la negación de los hechos.

A los folios 129 al 138, riela el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado W.J.M.G., actuando con el carácter de coapoderado judicial de la sociedad Agropecuaria Nina y Marco C.A. (AGRONIMARCA) y del ciudadano M.A.G., parte demandada.

A los folios 180 al 182, corre inserto el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado J.P.V., actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte demandante, Banco Mercantil C.A., (Banco Universal).

Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2003 el Juzgado a quo admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte demandada. (fls. 188 y 189). Y por auto de la misma fecha, admitió las pruebas promovidas por la parte demandante. (fl. 190).

En fecha 2 de diciembre de 2003 se celebró el acto de exhibición de documentos fijado para esa oportunidad, respecto del estado de cuenta correspondiente a la cuenta corriente N° 106324907-4 cuyo titular es Agropecuaria Nina y Marco C.A (AGRONIMARCA), abierta en el Banco Mercantil Banco Universal, correspondiente al movimiento de la cuenta desde el 01 de diciembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002, y los informes de supervisión que demuestren clara y fehacientemente que los recursos otorgados en el pagaré demandado fueron destinados a los fines previstos en los artículos 4 y 5 del Decreto con Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrícola. Se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte demandada abogado W.J.M., quien solicitó el derecho de palabra y concedido como le fue expuso que por cuanto la parte intimada para la exhibición, Banco Mercantil C.A. (Banco Universal), no compareció a realizar la exhibición de las documentales requeridas en el escrito de promoción de pruebas, solicita al Tribunal se tenga por fidedignas la copia del

estado de cuenta que fue anexada. Asimismo, solicita se tengan como ciertos los datos suministrados sobre los informes de supervisión requeridos. (fl. 193)

En fecha 21 de enero de 2004, aparece nota de Secretaría informando que se libraron los oficios Nos. 0860-119, 0860-0120 y 0860-0121 acordados en el auto de admisión de pruebas (fl. 205), dirigidos en su orden al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y al Ministerio de Producción y Comercio. (fl. 205).

Mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2004 el coapoderado judicial de la parte demandada, abogado W.J.M., solicitó prórroga del lapso probatorio de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, para la evacuación de la experticia solicitada en el escrito de promoción de pruebas y para la prueba de informes. (fl. 212).

Por diligencia de fecha 03 de febrero de 2004 los ciudadanos O.G., Wander Savitt y N.S., en su carácter de expertos, solicitaron una prórroga debido a que el Banco Mercantil no entregó toda la documentación correspondiente a la experticia. (fl. 213).

Mediante auto de fecha 3 de febrero de 2004, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil concedió a los expertos designados una prórroga de quince (15) días de despacho contados a partir de esa misma fecha, para la presentación del informe respectivo, sin menoscabo del lapso procesal en curso.(fl. 214).

Por diligencia de fecha 27 de febrero de 2004 los ciudadanos N.A.S., Wander Savitt Omaña y O.G., solicitaron se fije nueva fecha para la presentación del informe (fl. 221), la cual les fue concedida mediante auto de fecha 8 de marzo de 2004. (fl 225).

Mediante diligencia de fecha 27 de abril de 2004 el ciudadano O.G. consignó en once (11) folios, escrito de informe contable. (fl. 233).

En diligencia de fecha 14 de abril de 2005, el abogado W.J.M.G. actuando con el carácter de coapoderado judicial de la parte demandada, sustituyó poder en la abogada Anggie M.R.E., reservándose su ejercicio.

En fecha 25 de enero de 2006 el Juzgado de la causa dicta sentencia por medio de la cual declaró con lugar la falta de cualidad e interés para sostener el juicio, alegada en el escrito de contestación de demanda por el abogado W.J.M.G. actuando como coapoderado judicial de la sociedad mercantil Agropecuaria Nina y Marco C.A. (AGRONIMARCA), quedando desestimada la demanda que por cobro de bolívares-intimación interpuso en su contra el Banco Mercantil C.A. (Banco Universal). Condenó en costas a la parte actora por haber

resultado totalmente vencida. (fls. 316 al 331). Se acordó igualmente notificar de la decisión.

A los folios 335 al 338 corren actuaciones relacionadas con la notificación de las partes, de la referida decisión.

Mediante diligencia de fecha 1° de marzo de 2006, el coapoderado judicial de la parte demandante, abogado J.P.V., apeló de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2006.

Por auto de fecha 08 de marzo de 2006, el Tribunal a quo oyó el recurso en ambos efectos. (fl. 341).

En fecha 14 de marzo de 2006, se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente. (fl. 344).

Mediante escrito de fecha 20 de abril de 2006, el coapoderado judicial de la parte demandante consignó escrito de informes ante esta alzada.

Por auto de fecha 20 de abril de 2006, este Juzgado Superior dejó constancia de conformidad con los artículos 7 y 25 del Código de Procedimiento Civil, que siendo el vigésimo día que señala el artículo 517 eiusdem para la presentación de los informes en la presente causa y habiendo concluido las horas de despacho, los codemandados sociedad mercantil Nina y Marco C.A. y el ciudadano M.A.G., no hicieron uso de ese derecho.

A los folios 354 al 356 corre inserto en el expediente escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, presentado por la abogada Anggie M.R.E. con el carácter de coapoderada judicial de Agropecuaria Nina y Marco, C.A. (AGRONIMARCA) y del ciudadano M.A.G., parte demandada.

La Juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por el abogado J.P.V., coapoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 25 de enero de 2006, que declaró con lugar la falta de cualidad e interés para sostener el juicio, alegada en el escrito de contestación de demanda por el abogado W.J.M.G. actuando como coapoderado judicial de la sociedad mercantil Agropecuaria Nina y Marco C.A., (AGRONIMARCA), quedando desestimada la demanda que por cobro de bolívares por intimación interpuso en su contra el Banco Mercantil C.A., (Banco Universal); y en consecuencia, condenó en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida.

En la oportunidad de presentar informes en esta alzada, el apoderado judicial del Banco Mercantil C.A., (Banco Universal), parte actora apelante, alegó lo siguiente: Primero: Que en el presente caso no hay falta de cualidad pasiva como lo señaló la sentenciadora de primera instancia, quien a su entender confundió la noción de cualidad con la noción de representación. Que la noción de cualidad está indisolublemente asociada al proceso porque si no hay cualidad no hay acción. Que las sociedades anónimas son entes incorpóreos, ficciones creadas por la Ley, que manifiestan o expresan su voluntad a través de los seres humanos que ejercen su representación. Que la cualidad activa para cobrar un pagaré (persona abstracta a quien la Ley concede la acción), reside en el beneficiario del título, y que en el presente caso el demandante del título es el Banco Mercantil C.A. en su condición de beneficiario del pagaré. Asimismo, que la cualidad pasiva de la obligación contenida en un pagaré (persona abstracta contra quien la Ley permite ejercer la acción), reside en el aceptante del título y en sus eventuales avalistas, siendo los demandados en esta causa, la sociedad Agropecuaria Nina y Marco C.A. en su condición de aceptante y el ciudadano M.A.G. en su condición de avalista por el aceptante. Que lo que la Juez de la instancia abordó como un problema de cualidad, es en realidad un caso de falta de legitimidad en la representación de la sociedad demandada, porque al momento de suscribirse la obligación no lo hicieron las personas designadas en los estatutos sociales para ejercer dicha representación. Que aún cuando las obligaciones contraídas por una sociedad a través de personas que conforme a sus estatutos sociales no tienen legitimidad para representarla, son en principio obligaciones nulas, tal nulidad es relativa ya que la obligación puede ser expresa o tácitamente confirmada por los representantes legítimos de la sociedad. Que en el presente caso, la suma de dinero a que se refiere el pagaré fue abonada el 30 de diciembre de 2002 en la cuenta corriente de la empresa demandada, la cual dispuso de dichos fondos a través del movimiento normal de la cuenta, acto que equivale a una confirmación tácita de la obligación contraída. Segundo: Que el fallo apelado es nulo por absolver de la instancia, ya que no se pronunció respecto de la demanda propuesta contra el ciudadano M.A.G., en su condición de avalista por cuanta del aceptante del pagaré, silencio que vicia el fallo de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Que en el supuesto negado de que fuera nula la obligación contraída por Agropecuaria N.M. C.A. como aceptante del pagaré, ésta no comprometería para nada la validez de la obligación del avalista que es de carácter autónoma, y por lo tanto subsiste por sí misma, salvo que el título fuera nulo por defecto de forma según lo previsto en el artículo 486 del Código de Comercio.

La parte demandada señala al respecto, que ciertamente el a quo omitió pronunciamiento alguno respecto del codemandado M.A.G., pero que no es menos cierto que dicha nulidad sería parcial y, en consecuencia, tendría que entrarse a resolver las demás defensas de fondo invocadas. Que al no estar suscrito el pagaré por las personas autorizadas para hacerlo según los estatutos de la sociedad Agropecuaria

Nina y Marco C.A., es decir, el Gerente Ejecutivo y el Gerente Administrativo, mal puede la parte demandante solicitar la aplicación del artículo 440 del Código de Comercio en contra del codemandado M.A.G., ya que si la mencionada sociedad no suscribió el pagaré, el mismo adolece de un requisito de forma, como lo es la firma del emitente.

Ahora bien, al examinar las actas procesales se observa que la demanda por cobro de bolívares, vía intimación, fue incoada contra la sociedad Agropecuaria Nina y M.C.A. (AGRONIMARCA) en su carácter de deudora principal como emitente del pagaré objeto del presente juicio, y contra el ciudadano M.A.G. en su carácter de avalista por cuenta del emitente de dicho pagaré.

Igualmente, se aprecia que en la contestación de la demanda el apoderado judicial de los demandados alegó la falta de cualidad e interés de la codemandada Agropecuaria Nina y M.C.A. (AGRONIMARCA), en virtud de que el referido pagaré sólo fue firmado por el ciudadano M.A.G. en su carácter de Director Ejecutivo de la misma, en contravención a lo dispuesto en la cláusula DÉCIMA del acta constitutiva estatutaria, que establece que cuando se trate de suscribir documentos, contratos o garantías donde estén involucrados bienes inmuebles propiedad de la sociedad u obligaciones de cualquier género, especie o naturaleza superiores a Bs. 10.000.000,00, deben obrar conjuntamente el Gerente Ejecutivo y el Gerente Administrativo, razón por la que aduce que el referido pagaré en ningún momento fue suscrito por AGRONIMARCA, no siéndole por tanto exigible su pago.

Al proferir su decisión, el Tribunal de la causa determinó lo siguiente:

La parte demandada en su escrito de contestación de demanda, opuso de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la falta de cualidad e interés de la sociedad demandada para sostener el juicio, alegando que su representada AGRONIMARCA, es una sociedad civil en forma de Compañía Anónima cuyo documento constitutivo fue Protocolizado ante el Registro Mercantil Tercero de La Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28 de abril de 1997, quedando anotado bajo el Nº 36, Tomo 6-A documento constitutivo que a su vez sirve de estatutos. Que de la lectura de dicha acta constitutiva y/o estatutos en su cláusula décima contentiva de las estipulaciones relativas a la administración de la sociedad se convino en lo siguiente:

...CLÁUSULA DÉCIMA: La compañía será dirigida y administrada por dos personas que se llaman Gerente Ejecutivo y Gerente Administrativo...

...Omissis...

Ahora bien, tal como se evidencia de los estatutos de la empresa demandada AGRONIMARCA C.A., en su cláusula décima, para obligar a la compañía mediante el otorgamiento de documentos, contratos o garantías u obligaciones de cualquier genero (sic) o naturaleza que sean superiores a DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) para la suscripción de los mismos, era necesario que la compañía estuviera representada por sus gerentes ejecutivo y administrativo conjuntamente, para que así quedara obligada legalmente. En el presente caso EL PAGARE objeto e la presente acción no fue suscrito por la demandada sociedad mercantil “AGROPECUARIA NINA Y MARCO C.A. (AGRONIMARCA), porque para que apareciera como tal, era necesario que estuviera representada tanto por el gerente ejecutivo como por el administrativo, y al solo (sic) aparecer suscrito por el gerente ejecutivo, no se le puede imputar a la empresa demandada la obligación que aquí se demanda.

...Omissis...

Entonces, no pudiendo ninguna persona traer a otra a juicio, si no existe identidad lógica entre el actor y la persona abstracta a quien la Ley concede la acción, y recíprocamente, si no existe identidad lógica entre el demandado y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción; y en el caso que nos ocupa, como claramente quedó establecido, no existe identidad lógica entre el demandante y la persona abstracta a quien la Ley concede la acción, la falta de cualidad e interés en la empresa demandada para sostener el juicio, alegada en el escrito de contestación de demanda, debe ser declarada con lugar, quedando desestimada la demanda en su mérito mismo, sin necesidad de entrar a examinar las otras defensas existentes en los autos. Así se declara

. (Resaltado propio)

Se desprende de la decisión recurrida que el a quo declaró con lugar la falta de cualidad e interés de la codemandada AGRONIMARCA para sostener el juicio, desestimando la demanda en su mérito sin examinar las demás defensas existentes en autos, y sin considerar la obligación del codemandado M.A.G..

Así las cosas, considera necesario esta sentenciadora citar el contenido del artículo 440 del Código de Comercio aplicable al pagaré por expresa remisión del artículo 487 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 440.- El avalista se obliga de la misma manera que aquél por el cual se ha constituido garante.

Su compromiso es válido aunque la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa menos por un vicio de forma. Tiene, cuando ha pagado la letra, el derecho de proceder contra el garantizado y contra los garantes del mismo.

En cuanto a los requisitos de forma del pagaré establece el artículo 486 ibidem, lo siguiente:

Artículo 486.- Los pagarés o vales a la orden entre comerciantes o por actos de comercio por parte del obligado, deben contener:

La fecha.

La cantidad en número y letras.

La época de su pago.

La persona a quien o a cuya orden deben pagarse.

La exposición de si son por valor recibido y en qué especie o por valor en cuenta.

De la lectura de esta norma se colige que el pagaré es un título formal que debe contener las menciones en ella establecidas. Si esos requisitos esenciales no están presentes, el título carece de efectos cambiarios (Langle). (MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo, Curso de Derecho Mercantil, Tomo III, Cuarta Edición, Universidad Católica A.B., Caracas 1999, p. 1946)

La firma del emitente no está contenida entre los requisitos formales exigidos en el mencionado artículo 486 del Código de Comercio, pero es obvio que si el pagaré conforme a la definición dada por el Dr. A.M.H., “es un título por medio del cual una persona (emitente o librador) se obliga a pagar a la orden de otra persona (tomador o beneficiario) una cantidad de dinero en una fecha determinada”, debe estar firmado por el obligado. (Obra cit. p. 1939).

En el caso sub-iudice al examinar el instrumento fundamental de la demanda inserto al folio 6 del presente expediente, se aprecia que el mismo cumple con los requisitos exigidos en la citada norma, y que contiene una firma por el emitente, así como la del avalista por cuenta del emitente, con lo cual a juicio de esta sentenciadora está exento de vicios formales y, por lo tanto, le es aplicable la norma del artículo 440 del Código de Comercio, antes transcrito. Así se decide.

Conforme a lo expuesto, la obligación del avalista ciudadano M.A.G. constituye una obligación autónoma, independiente de la del emitente u obligado principal. En consecuencia, la sentencia objeto de la apelación incurrió en el vicio de absolución de la instancia al declarar con lugar la falta de cualidad e interés de la codemandada AGRONIMARCA para sostener el juicio y desestimar la demanda interpuesta por el Banco Mercantil C.A. (Banco Universal), sin pronunciarse sobre la obligación correspondiente al codemandado M.A.G. como avalista del emitente del pagaré objeto de la demanda; razón por la que debe declararse su nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bién, la sentencia recurrida en apelación conoció como PUNTO PREVIO sobre la alegada falta de cualidad e interés de la parte codemandada, la cual declaró con lugar desestimando la demanda sin que hubiera un pronunciamiento de mérito.

Al respecto, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita. (Resaltado propio)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 655 de fecha 28 de abril de 2005 señaló lo siguiente:

En el caso que se examina, con las copias certificadas que produjeron los solicitantes junto con su escrito de revisión constitucional se comprueba que, en el juicio por prescripción adquisitiva que instauró la ciudadana C.R.S.d.Á., y que luego prosiguieron sus sucesores (aquí solicitantes), ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, contra E.M.R., J.F.C.M., Ignio R.C.M., A.C.M., C.C.C.M.D.F., R.I.C.M., L.C.D.F., P.A.C.M., A.C.M. y D.C.M., dicho Juzgado, en la oportunidad para el pronunciamiento del fallo definitivo, expidió sentencia en la que declaró la nulidad de todos los actos procesales que se habían producido en ese Tribunal desde el 20 de octubre de 1999 y la consecuente reposición de la causa al estado de que se practicara la citación de los herederos conocidos y desconocidos de uno de los co-demandados (Eugenio M.R.).

Asimismo, verifica esta Sala que contra dicho fallo apeló la parte demandada, por lo que correspondió el conocimiento del recurso al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el cual sentenció definitivamente el 19 de julio de 2001, mediante pronunciamiento que declaró nulo el acto jurisdiccional objeto de apelación y, en lugar de ordenarle al Juzgado a quo que decidiera sobre el fondo de la controversia, respecto del cual éste no se había pronunciado, juzgó sobre el mérito del asunto y declaró sin lugar la pretensión de usucapión.

Con tal decisión, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta incurrió, en criterio de esta Sala, en grotesco error de juzgamiento por cuanto privó a los aquí solicitantes de una decisión sobre el fondo de la controversia por parte del Juzgado de primera instancia, en claro desconocimiento de un principio jurídico fundamental con jerarquía constitucional (ex artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que guarda íntima relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como lo es el del doble grado de conocimiento, así como también se apartó del criterio vinculante que, respecto del mismo, sentó esta Sala en sentencia n° 95/2000, (caso: I.R.A.), en la que se estableció:

...observa esta Sala que conforme al artículo 23 de la Constitución vigente tienen rango constitucional los derechos humanos contenidos en tratados, pactos y convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen en el orden interno, en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorable a los establecidos en la propia Constitución.

Entre este tipo de derechos se encuentra el de la necesidad de que en el proceso exista una doble instancia, derecho que aparece consagrado en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San J.d.C.R., dentro de las garantías judiciales y el cual reza: ‘1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.’

‘2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:’ ‘h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.’ (Resaltado de esta Sala),

Dicho principio, a pesar de no estar recogido por la Constitución vigente, se aplica con jerarquía constitucional, debido al citado artículo 23, y sólo sufre excepciones en los procesos que en una sola instancia se ventilan ante el Tribunal Supremo de Justicia, ya que estando el Tribunal Supremo en el pináculo del poder judicial, como se desprende de los artículos 253, 254, 259 y 325 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al colocarlo como máximo y último intérprete de la Constitución, le atribuye la Ley el conocimiento directo de juicios, sobre él no hay ningún otro Tribunal que pueda conocer en una doble instancia, y de la estructura del Tribunal Supremo, según la propia Constitución, surge la excepción al principio de la doble instancia, el que podría sufrir otras excepciones de acuerdo a la especialidad de algunos procedimientos.

Tercero: Pero para los tribunales distintos al Tribunal Supremo de Justicia, que conozcan de las acciones de amparo, tiene que regir el principio de la doble instancia

.

Bajo tales premisas, que aquí se ratifican, juzga esta Sala que ha lugar a la solicitud de revisión que fue planteada y, en consecuencia, se debe reponer la causa originaria al estado de nueva decisión del recurso de apelación que se ejerció contra la sentencia de reposición que expidió el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la

Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 8 de junio de 2000, para lo cual se concede un lapso de sesenta días continuos computables a partir de la recepción de dicho expediente. Así se decide. (Resaltado propio).

(Expediente N° 04-1816)

En apego a dicho criterio jurisprudencial que establece el respeto al principio de la doble instancia, y por cuanto en el caso de autos no hubo sentencia de mérito, estima esta alzada que no le es posible proferir decisión en tal sentido. En consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, considera necesario reponer la causa al estado de dictar nueva decisión que resuelva sobre todos los puntos objeto de la controversia, conforme a lo alegado y probado en autos. Por lo tanto, debe declararse parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, y revocarse la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 01 de marzo de 2006, por el abogado J.P.V. en su carácter de coapoderado judicial de la parte demandante.

SEGUNDO

ANULA LA DECISIÓN dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 25 de enero de 2006.

TERCERO

REPONE LA CAUSA al estado de dictar nueva sentencia que contenga pronunciamiento sobre todos los puntos objeto de la controversia, conforme a lo alegado y probado en autos.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada, refrendada por la Secretaria en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los treinta días del mes de junio del año dos mil seis.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S.

En la misma fecha se registró y publicò la anterior decisiòn, previas las formalidades de Ley, siendo las tres y cinco de la tarde (3:05 p.m.), y se dejó copia certificada de la decisión para el archivo del Tribunal.