Decisión nº PJ0072012000070 de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 14 de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO: AH17-M-2000-000001

PARTE DEMANDANTE: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., institución financiera inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15-01-1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 05-06-2001, bajo el Nº 49, Tomo 38-A-Cto., por Resolución de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicada en Gaceta Oficial número 39.177, de fecha 13 de mayo de 2009, se encuentra intervenida sin cese de intermediación financiera .

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: L.A.S.O., R.F.C., M.P.L., J.R.B., F.V., R.D.C.G., C.S.M., M.S.T., R.A.D.F., M.M. VAAMONDE, ANAMEY CASTRO, M.E.S., A.C.L.G., MINELMA PAREDES RIVERA, B.F.R., S.M.M.U., A.M.C., DORLYNG L.C.M., M.D.V., W.G.T., F.R.G. y M.E.H., C.M.S.B., A.M.R., M.F. VARGAS PURICA, MILBIA COROMOTO M.M., J.J.G.L., J.A.M.P., J.G.D.A. y C.M.G.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.983, 197, 809, 9.205, 8.330, 63.246, 39.194, 46.944, 46.928, 41.745, 73.402, 73.100, 73.188, 64.895, 95.067, 66.208, 91.630, 71.947, 30.376, 14.478, 33.494, 25.537, 33.306, 77.344, 32.005, 89.335, 106.975, 114.410, 119.914 y 141.920 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil AGROPECUARIA SAN JAVIER, C.A., domiciliada en Valera, Municipio Autónomo Valera, Estado Trujillo, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en fecha 18-11-1993, bajo el Nº 0089, Tomo 01 y su última modificación inscrita en la Oficina de Registro Mercantil en fecha 30-06-1997, bajo el Nº 464, Tomo 5-A. y O.E.G.D.A. y a los sucesores conocidos y desconocidos del de cujus M.A.D.A., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Estado Trujillo, y titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 4.179.827 y 9.016.081 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Se designó defensora judicial de los demandados a la ciudadana RINNA J.G., asimismo fue designada como defensora judicial de los sucesores conocidos y desconocidos M.A.D.A. () a la ciudadana J.A.A.F., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 93.574 y 69.309 respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

I

En fecha 29 de febrero de 2012 compareció ante este Tribunal el ciudadano J.A.G., actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Agropecuaria San Javier, C.A., debidamente asistido por la abogada R.E.M. quien solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, la reposición de la causa al estado de ser citada (sic) su representada válidamente por cuanto mediante auto dictado en fecha 26-03-2002 se produjo un vicio al acordar la citación de la demandada ordenando la publicación del Cartel en el diario El Universal, señalando que en el Estado Trujillo existen dos empresas de periódicos locales a saber “El Diario El Tiempo” y “Los Andes”; así mismo en fecha 28-05-2002 el apoderado judicial del Banco Industrial de Venezuela M.M. solicitó la fijación de dicho cartel en la morada del deudor señalando la Avenida Nueve, Esquina Calle 8, Centro Comercial Edivia, Piso 6, Valera, Estado Trujillo, dirección ésta que correspondía para la fecha a la ubicación de los Tribunales Segundo de Primera Instancia Civil, así como del Juzgado Primero de los Municipios Valera Motatan, Escuque y San R.d.C.d.E.T., cuando el comisionado si se trasladó a la dirección de la empresa a practicar la fijación. Así mismo observó que en fecha 5-12-2002 la representante de la parte actora solicita se agreguen a los autos las resultas de la comisión referida y deja constancia de la fijación del cartel para posteriormente solicitar la designación de un defensor ad-litem, siendo que de las actas se evidencia la mala aplicación del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil por cuanto riela al folio 75 de la segunda pieza se ordenó publicar cartel de notificación en el diario El Nacional, ocurriendo lo mismo al ordenar la citación mediante Edicto de los herederos conocidos y desconocidos a publicarse en los diarios El Universal y El Nacional, observando que su intervención en la causa en esta etapa procesal se encuentra motivada a la publicación del Primer Cartel de Remate, por lo que hasta hoy se le han vulnerado derechos constitucionales y el debido proceso a su representada.

Así mismo solicitó la reposición de la causa al estado de designar nueva defensora ad-litem a la Sociedad Mercantil Agropecuaria San Javier, C.A., por cuanto se desprende de las actas que la ciudadana Rinna J.G., quien si bien es cierto que riela al folio 170 de la primera pieza del expediente que se opuso al pago intimado a su representada, no es menos cierto que no agotó efectivamente la notificación en relación a que no consta en actas las resultas del telegrama que riela al folio 173 de la primera pieza, es decir no consta que dicho telegrama haya sido entregado al destinatario, tampoco consta que se haya trasladado al domicilio de la empresa a fin de recabar pruebas necesarias para la defensa, e igualmente no consta que haya agotado el recurso de apelación a la sentencia interlocutoria de fecha 22-07-2003, que declaró inadmisible dicha oposición, dejando a su representada en total indefensión siendo que la demanda requería un tratamiento especial debido a que se trata de un crédito agrario y un inmueble o terreno dado en garantía con vocación agraria.

Adujo paralelamente que la reposición de la causa debía ser procedente al estado de designar nueva defensora ad-litem a los herederos conocidos y desconocidos del causante co-demandado M.N. debido a que la ciudadana J.A.F., violó los deberes inherentes a su cargo, cursando al folio 150 de la segunda fecha diligencia mediante la cual alegó no tener el dinero para pagar las obligaciones que se les intima a sus defendidos, ni ningún documento que le sirviera de soporte para su defensa, motivo por el cual causo gravamen irreparable a los sucesores del decujus.

Como punto previo a lo anterior el ciudadano J.A.G., solicitó la declinatoria de competencia por razón de la materia de conformidad con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad con la materia especial de la Ley de Tierra y Desarrollo Agrario, articulo 197, numeral 15, artículos 8, 9 y 17 numeral 2 y 5, artículo 22; e igualmente los artículos 305 y 307 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a tal efecto que la presente causa se originó por un préstamo hipotecario otorgado por el Banco Industrial de Venezuela a la empresa Agropecuaria San Javier, C.A., en relación a la función de carácter agrario destinado a la compra de maquinaria, señalado en el documento anexo al escrito libelar; además el objeto de su representada es el cultivo y la comercialización de verduras, frutas y hortalizas, el cultivo selección y acopio de especies florícolas entre otras, anexó para tal fin documento constitutivo de la empresa, e igualmente el terreno dado en garantía y objeto de remate se encuentra ubicado en un predio rustico o rural así se desprende del traslado que con fecha 30-06-2004 fue practicado por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Urdaneta, Escuque, San R.d.C. y Motatan del Estado Trujillo que cursa en autos, todo lo cual motivó a su solicitud de declinatoria de competencia en razón de la materia para conocer de la presente acción a los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Mediante escrito de suscrito el 02/03/2012, el abogado F.R., actuando en su carácter de apoderado judicial del Banco Industrial de Venezuela, C.A., solicitó se desestimen los alegatos esgrimidos por el supuesto representante legal de la co-demandada Agropecuaria San Javier, C.A., por cuanto esa representación cumplió con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil a saber publicación y fijación en la morada de la parte demandada, tal y como evidenció la actuación de la secretaría del juzgado comisionado que riela al folio 162; en cuanto a la solicitud de reposición solicitada relativa a la insuficiente actuación de la defensora judicial designada, rielan a los autos folios 172 y 173 de la primera pieza telegramas enviados y entregados por IPOSTEL en el domicilio de la codemandada y al alegato de falta de competencia en razón de la materia solicitó se desestime por cuanto el préstamo otorgado por la demandante no constituye un crédito agrario ya que el mismo sería destinado a rubros que no constituyen labores agrarias o encuadrándose dentro de los supuestos de competencia sancionados en la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Agrarios, por ultimo insistió sea expedido el tercer u ultimo cartel de remate.

Mediante diligencia suscrita en fecha 05/03/2012, el abogado F.R., actuando en su carácter de apoderado judicial del Banco Industrial de Venezuela, C.A., ratificó su actuación de fecha 02-03-12, solicitando se desestime por falta cualidad el escrito de solicitud de de reposición de la causa y declinatoria de competencia presentado por el ciudadano J.A. alegando que del acta constitutiva acompañada a dicho escrito no se desprende el supuesto carácter con el que actúa, asimismo no acreditó que haya fungido hasta la fecha como presidente de la sociedad mercantil demandada así como tampoco aporto a los autos, acta de asamblea del año 1997 mencionada en el ya referido escrito.

II

Así las cosas considera necesario, este Tribunal, emitir pronunciamiento en esta etapa del proceso, sin que sea considerado el mismo como incidencia alguna acerca de la competencia para conocer de la presente causa. A tal efecto se observa que según la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en su artículo 197, ordinales 8, 12 y 15 establecen que los tribunales de primera instancia agraria son competentes para conocer de las demandas entre particulares que se promuevan con ocasión a la actividad agraria, así como de las acciones derivadas de contratos agrarios, del crédito agrario y en general todas las acciones y controversias entre particulares relacionadas con la actividad agraria.

La más avanzada doctrina de Derecho Agrario, tanto el ordenamiento jurídico vigente como la jurisprudencia venezolana, relativa a la agrariedad basada en el ciclo biológico, que da origen a teoría de la autonomía del derecho agrario basada en la existencia de institutos propios, aplicada a este aspecto, consiste en revisar, en cada caso concreto, la destinación del predio o inmueble, materia del conflicto que dio origen a la controversia judicial. Es allí que pueden existir procesos agrarios que versan sobre predios urbanos, y otros conflictos en predios rurales que no corresponden a la jurisdicción agraria, en el entendido que la materia agraria, es de orden público, ya que la seguridad alimentaria es de primera prioridad para la Nación de acuerdo a lo previsto en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo considera oportuno señalar el Tribunal que la competencia viene a ser la autorización que tiene cada Juez de entender un determinado asunto en razón de la naturaleza de las cosas, objeto del conocimiento o de las personas interesadas. Por imperativo de la Ley, los artículos 28 y 29 del Código de Procedimiento Civil, se remiten a la competencia por la materia y el valor de la demanda. Estas disposiciones contienen una norma de carácter general que indica, la pauta o guía que debe seguir para determinar la competencia por la materia y por el valor de la demanda.

Establece igualmente el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

La incompetencia por la materia y por el territorio en los casos previstos en la última parte del artículo 47, se declarara aún de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso

En el caso que nos ocupa, la presente acción versa sobre un contrato de préstamo a interés, el cual sería destinado como capital de trabajo y para adquisición de activos fijos, tal como se encuentra señalado en el documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico de los Municipios Autónomos Valera, Motatan y San R.d.C.d.E.T., en fecha 4 de febrero de 1998, bajo el Nº 25, Tomo 7, Protocolo 1º, así mismo y para garantizar el cumplimiento de la obligación asumida por la Sociedad Mercantil Agropecuaria San Javier, C.A., se constituyó hipoteca convencional de primer grado a favor del Banco Industrial de Venezuela sobre un lote de terreno y las edificaciones sobre el construidas y las que se construyeren en el futuro, el cual tiene una superficie de quince mil metros cuadrados (15.000 Mts. 2), ubicado en el sitio denominado Miraflores, jurisdicción del Municipio, hoy Parroquia Fría, Municipio Valera, Estado Trujillo y forma parte de un terreno de mayor extensión y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos generales: por la cabecera; con terrenos de Juana de la Torres; Pie: con terrenos de R.J.; por un costado: La carretera Transandina; por el otro costado: terreno de A.A. y sus linderos específicos los cuales son por un costado: con la carretera Transandina en una extensión de ciento cincuenta metros (150 mts.) lineales; por la cabecera: con terrenos propiedad de Agropecuaria San Javier, C.A. en una extensión de cien metros (100 mts.) lineales; por un costado: con terrenos propiedad de Agropecuaria San Javier, C.A. en una extensión de ciento cincuenta metros (150 mts.) lineales y por el pie: con terrenos propiedad de Agropecuaria San Javier, C.A. en una extensión de cien metros (100 mts.) lineales, el cual fue debidamente acompañado al escrito libelar.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1715, de fecha 08 de agosto de 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso: “INMOBILIARIA EL SOCORRO, C.A.”), señaló:

…Respecto de las pretensiones procesales de naturaleza agraria, esta Sala reconoció la competencia de los órganos jurisdiccionales especializados regulados por la mencionada Ley Orgánica, derogada por la actual Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y, en ese sentido, ha afirmado que “(…) a los tribunales con competencia en materia agraria le corresponde conocer limitadamente de las demandas en las cuales se introduce la acción y se postula la pretensión agraria, así como de las medidas y controversias que se susciten con ocasión a dicha demanda, pues debe entenderse que el esquema competencial dispuesto en el artículo 1º de la ley referida, obedece a la existencia de un vínculo directo entre la naturaleza del bien y la materia agraria (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 449 del 4 de abril de 2001, caso: “Williams B.B. y Thamara Muraschkoff De Blanco”)…”

De lo anterior este juzgador, considera necesario traer a colación la decisión número 442, de fecha 11 de julio de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se establecieron los requisitos de competencia para que un asunto sea conocido por la jurisdicción especial agraria:

"…para resolver el presente conflicto de competencia sustancial, se tendrá como norte la naturaleza del mismo, en función de la actividad agraria realizada, de manera que debe cumplirse con dos requisitos que determinan la competencia genérica de los Juzgados Agrarios, que son: A) Que se trate de un inmueble (predio rústico o rural) susceptible de explotación agropecuaria donde se realice actividad de esta naturaleza y que la acción que se ejercite sea con ocasión de esta actividad y B) Que ese inmueble no haya sido calificado como urbano, o de uso urbano, por lo tanto ambos requisitos legales deben cumplirse en forma concomitante para que proceda la competencia del Tribunal Agrario.

En tal sentido, en este caso determinamos que el inmueble en cuestión es considerado un predio rustico o rural, de acuerdo a la constancia emitida por la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, Departamento de Catastro, donde se desprende que el inmueble objeto de la presente querella se encuentra ubicado fuera de la poligonal urbana, según lo aprobado por MINDUR-CARACAS, de fecha 02 de febrero de 1999. (...).

Establecidos los criterios de nuestro m.T., se desprende de las actas que conforman el expediente que del mismo no se evidencian matices de naturaleza agraria, y que si bien el inmueble dado en garantía pudiese ser de susceptible de ello, no se evidencia de los autos que en el inmueble se realice una actividad de esta naturaleza, es decir, se encuentran ausentes ut supra, en las citadas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, por el contrario, no hay elementos de autos, ni la parte solicitante de la presente regulación aporto medios probatorios indispensables, que nos puedan conducir a pensar que se realiza actividad agraria alguna y una denominación aleatoria no es elemento determinante, ni aun de indicio, ya que las jurisprudencias citadas son clarísimas en la señalización de que el elemento determinante es la actividad y que la acción se ejercite con ocasión de la actividad agraria, siendo que en el presente caso se trata de una acción eminentemente civil (ejecución de hipoteca derivada de un préstamo comercial).

En observancia de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios plasmados, así como de la normativa legal que rige la materia tomados en consideración como fundamento de la solicitud de regulación de competencia propuesta, considera este Tribunal que la incompetencia alegada es improcedente y ASI SE DECLARA.

III

En cuanto a la solicitud de reposición de la causa al estado de practicarse nuevamente la citación (sic) de la sociedad mercantil co-demandada, la Ley no establece cuando debe considerarse que ha sido omitido un requisito esencial para la validez del acto, quedando a la libre apreciación del juez, en tanto que doctrinariamente, y así lo ha admitido la jurisprudencia, se ha establecido que existe falta de un requisito esencial del acto, cuando la omisión de la formalidad desnaturaliza el acto y le impide alcanzar el fin para el cual ha sido preordenado.

En tal sentido, la reposición debe perseguir un fin útil, de lo contrario se lesionarían los principios de economía procesal y de estabilidad de los juicios, pues debe evitarse la nulidad por la nulidad misma.

En ese sentido, se ha señalado que: “El nuevo sistema de nulidades que rige a partir de la Promulgación del nuevo Código modificó sustancialmente los principios que regulaban la materia. En primer término no puede proceder la nulidad sino cuando expresamente la ley así lo predetermina o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez…” (Pierre Tapia., O.R., Repertorio mensual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tomo 1, enero, año 1992, Pág.113 y sgtes, Sentencia de la Sala de casación Civil Especial Exp. No. 89-375).

Aunado a lo anterior, el concepto de orden público que ha mantenido el Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia de fecha 24 de febrero de 1983, según el cual “representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exijan observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público”.

En el sistema venezolano en relación con las nulidades de los actos de procedimiento, el Juez sólo en dos casos podrá declarar la nulidad de un acto procesal, el primero, cuando la nulidad se encuentra establecida expresamente en la ley, y el segundo cuando se haya dejado de cumplir en el acto una formalidad esencial a su validez.

Ante la primera situación, es de obligatorio cumplimiento para el Juez decretarla cuando deja de cumplir un requisito indispensable que afecta la validez del mismo. La consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto, es la reposición de la causa al estado que la misma sentencia señale, y en tal sentido nuestro m.T. ha delimitado los rasgos más característicos de la reposición.

La reposición de la causa no es un fin sino un medio para corregir un vicio procesal declarado cuando no puede subsanarse de otro modo pero no se puede declarar dicha nulidad si se ha alcanzado el fin para el cual estaba destinado. Con la reposición se corrige la violación de ley que produzca un vicio procesal, y no la violación de preceptos legales que tengan por objeto, no el procedimiento sino la decisión del litigio o de algunas cuestiones que lo integran, porque entonces el error alegado, en caso de que exista, se puede corregir por la interpretación y aplicación que el Tribunal de Alzada de las disposiciones transgredidas.

La reposición de la causa no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales y/o faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que ese error no haya sido subsanado y no pueda repararse de otra manera.

En tal sentido el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán, simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

De las actuaciones que integran el presente expediente se observa que ante la imposibilidad de intimación personal de la Agropecuaria San Javier y de la ciudadana O.E.G.D.A., se procedió conforme a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, es así como mediante auto dictado en fecha 26-03-2002, se señaló y se ordenó clara y expresamente que dicho cartel debía ser fijado en la morada del intimado y publicado en un diario de mayor circulación en la localidad, señalándose específicamente el diario El Universal (que además es de circulación nacional) donde se debían hacer las publicaciones; así mismo riela al folio 162 de la primera pieza, que el Juzgado de los Municipios Valera, Motatan y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, comisionado por éste Tribunal, para la práctica de la intimación del demandado, practicó la fijación del cartel de intimación de la parte co-demandada Agropecuaria San Javier y la ciudadana O.E.G.D.A., al efecto que el Secretario del Juzgado comisionado se trasladó a la siguiente dirección: Sector Miraflores, hacienda ubicada al margen derecha de la Carretera Nacional, que conduce de Valera a la población de la Mesa de Esnujaque, Jurisdicción de la Parroquia La Puerta del Municipio Valera, Estado Trujillo; luego de la consignación de las publicaciones, se procedió a petición de la parte actora a designar a la ciudadana Rinna J.G. defensor ad-litem de la parte demandada, quien fue notificada del cargo recaído, prestando juramentado de ley. En fecha 09-04-2003 la defensora judicial estando en la oportunidad procesal establecida en la norma procedió a formular oposición, evidenciándose claramente que aun cuando la defensora ad-litem manifestó la imposibilidad de ponerse en contacto con sus defendidos, a fin de velar por el cumplimiento de sus atribuciones y de no colocarlos en estado de indefensión, la cual fue declarada inadmisible por no cumplirse los extremos legales previstos en el articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, mediante decisión de fecha 22-07-2003, motivo por el cual es forzoso para este jugador negar la reposición de la causa al estado de nombrar nueva defensora judicial de la parte demandada y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las actuaciones del defensor judicial nombrado a los herederos desconocidos, la defensora ad litem en escrito que riela en el folio ciento cincuenta (150) manifestó: “… ante la imposibilidad de que persona alguna me facilitara el dinero para pagar las obligaciones que se le intima a mis defendidos ni ningún documento que me sirva de soporte para su defensa, así lo hago constar…”.

En tal sentido, a la defensora de los sucesores desconocidos no le es aplicable rigurosamente la doctrina de la Sala Constitucional plasmada en la sentencia del 26 de enero de 2004 (Caso: L.M.D.F.) habida cuenta que ello sería exigirle un imposible. Esta conclusión se extrae de los propios términos de la doctrina en el cual la Sala Constitucional al referirse a las obligaciones del defensor judicial estableció lo siguiente:

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, cómo debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara.

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Tal cual se colige con claridad meridiana del propio texto del fallo dictado por la Sala Constitucional es deber del defensor ad-litem contactar personalmente a su defendido, pero sólo cuando conoce la dirección donde localizarlo o cuando esta consta en el expediente; por supuesto, si tal dirección no consta y no es posible saber si en verdad existe alguien a quien deba defender o su número, o el nombre y apellido de alguno de ellos, cesa la obligación impuesta al defensor de contactar personalmente a sus defendidos.

Esta posición también es avalada por la doctrina de la Sala de Casación Civil mediante decisión, Nº RC-00614-2009, estableció:

“…En cuanto al primero de los aspectos señalados previamente, la Sala observa que la prenombrada defensora ad litem en su escrito de contestación a la demanda –transcrito en el cuerpo de este fallo- única oportunidad en la que actuó durante el presente juicio, como antes se mencionó, expresó que “...una vez que fue designada en nombre de mis representados, me avoque (sic) a ubicarlos siendo imposible localizarlos, de allí ciudadana juez que siéndome imposible tener un contacto con mis defendidos...”, pero no indica cuáles fueron las vías que agotó para justificar el abocamiento que invoca a favor de su gestión.

Lo cierto es, que tratándose de que la parte demandada de autos está constituida por los herederos desconocidos del ciudadano E.J.R.S., lo único que tenía que argüir al respecto era que en el caso específico le era imposible cumplir con el deber de contactar a sus defendidos, precisamente por ser éstos desconocidos; situación ésta contemplada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la cual fue acogida por esta Sala de Casación Civil, cuando señala con toda precisión que “...es un deber del defensor ad lítem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido...”.

De lo anterior se evidencia claramente que la defensora de los herederos desconocidos se encuentra relevada de la obligación de contactar personalmente a sus representados por el simple hecho de que los mismos son “desconocidos”, y por cuanto no consta en autos dirección de ubicación o número telefónico de contacto; por lo tanto se niega la solicitud de reposición de la causa al estado de que se nombre nueva defensora judicial de los herederos desconocidos del causante M.N.A. y ASI SE ESTABLECE.

IV

En base a la argumentación anteriormente explanada este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le otorga la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la denuncia de incompetencia alegada por la representación judicial de la parte demandada; SEGUNDO: SIN LUGAR las reposiciones solicitadas por la representación judicial de la parte demandada; TERCERO: Se ordena la continuación de la ejecución en el estado en que se encuentra; CUARTO: Se exonera de costas a las partes en virtud de la naturaleza jurídica del presente pronunciamiento.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 7º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 14 de Marzo de 2012. 201º y 153º.

EL JUEZ,

R.S.Z.

LA SECRETARIA

YAMILET J. ROJAS M.

En esta misma fecha, siendo las 10:30 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA

YAMILET J. ROJAS M.

Asunto: AH17-M-2000-000001