Decisión nº 018-2007 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Enero de 2007

Fecha de Resolución29 de Enero de 2007
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
Número de ExpedienteAP41-U-2005-001079
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2005-001079 Sentencia N° 018/2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de Enero de 2007

196º y 147º

En fecha 21 de noviembre de 2005, el ciudadano C.T., quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad número 5.218.347, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 38.670, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil AGROSERVICIOS MIDA CALABOZO, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de agosto de 1991, bajo el número 64, tomo 82-A, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución GJT/DRAJ-2005-A-646, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 31 de marzo de 2005, la cual les fue notificada en fecha 17 de octubre de 2005, en materia de Impuesto sobre la Renta para los períodos comprendidos entre el 01 de octubre de 1996 al 30 de septiembre de 1997; y 01 de octubre de 1997 al 30 de septiembre de 1998, por la cantidad de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 15.934.760,62).

En fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil cinco (2005), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha doce (12) de junio del año dos mil seis (2006), cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha diez (10) de julio del año dos mil seis (2006), venció el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de su derecho, fijando el Tribunal la oportunidad de informes al décimo quinto día siguiente al auto que así lo dispone.

En fecha nueve (09) de agosto del año dos mil seis (2006), el apoderado de la recurrente, antes identificado, como la representación de la República, ejercida por la ciudadana L.F., titular de la cédula de identidad número 11.742.802, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.748, presentaron sus escritos de informes.

En fecha diez (10) de agosto del año dos mil seis (2006), la abogada L.F., antes identificada, consigna copia certificada del expediente administrativo, y se ordenó abrir cuaderno separado para el mejor manejo del expediente judicial.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente luego de desarrollar los puntos relativos a su cualidad de recurrente, la competencia del Tribunal, señala que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Llanos, en fecha 30 de marzo de 2001, dictó Resolución Culminatoria del Sumario identificada como MF-SENIAT-DSA-ISLR-0018, la cual tuvo origen en el Acta de Reparo MF-SENIAT-DFAF-ISLR-004, de fecha 03 de noviembre de 2000. Que contra la mencionada Resolución Culminatoria del Sumario se interpuso Recurso Jerárquico, el cual fue declarado parcialmente con lugar.

Sostiene que se evidencia que actuó de buena fe, toda vez que las denuncias de nulidad presentadas en el Recurso Jerárquico fueron plenamente aceptadas y revocados los reparos en ella formulados, especialmente en lo referente a que los ingresos exentos no gravables con el Impuesto sobre la Renta, por pertenecer al sector primario de la producción nacional y en relación a las pérdidas compensadas.

Que a pesar que la Administración Tributaria acogió los planteamientos señalados en el Recurso Jerárquico, incurre nuevamente en vicios de nulidad que deben ser revisados por la instancia jurisdiccional por incurrir en el vicio de falso supuesto.

Sostiene que la Resolución impugnada es nula de nulidad absoluta, toda vez que al omitirse total o absolutamente la evacuación de la prueba de informes solicitada conforme al Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se prescindió de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, transgrediéndose fases del procedimiento que constituyen garantías esenciales del administrado como el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.

Que la prueba de informes era esencial para demostrar que la sociedad mercantil PEQUIVEN, es la obligada a hacer las retenciones de Impuesto sobre la Renta por concepto de fletes, y la no inclusión de la mencionada prueba origina que la Administración Tributaria incurra en el vicio de falso supuesto al fundamentar el acto recurrido en el hecho de que no existen pruebas.

Que en el caso de marras no existe obligación por parte de la recurrente, de retener cantidad alguna por concepto de Impuesto sobre la Renta, porque el servicio es contratado por PEQUIVEN a transportistas independientes y que de hacer la retención existiría una doble retención sobre un mismo pago y sobre una misma prestación de servicios.

Sostiene que el acto recurrido viola la garantía constitucional de la capacidad contributiva y que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prohíbe los efectos confiscatorios de los tributos, aparte de señalar la infracción de la garantía innominada de la racionalidad, y que el acto carece de motivación.

Que la Resolución recurrida contiene un grave vicio de nulidad absoluta, por cuanto en ningún momento se le determínale impuesto a pagar, limitándose a ordenar la emisión de una nueva planilla de liquidación del tributo, y que esta falta de motivación por no dar cumplimiento a los artículos 9, 12 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el Artículo 149, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Tributario, da como resultado una violación al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso previsto en el Artículo 49 constitucional.

Por otra parte la representación de la República señala:

Con relación a los argumentos sobre la nulidad absoluta, que en el presenta caso la violación al derecho a la defensa es muy difícil, puesto que en el decurso del procedimiento administrativo de primer grado cuya finalidad primordial es la formación de la voluntad administrativa, materializada en el acto administrativo de contenido tributario, el contribuyente o responsable tiene la oportunidad de participar activamente en la integración del proveimiento respectivo, quedando tal participación garantizada en los descargos, en el cual no sólo pueden presentarse todos los alegatos tendentes a enervar la actuación fiscal, sino que es posible, sin limitación alguna, la producción o evacuación de pruebas y posteriormente el interesado tiene la ventajosa y peculiar opción de atacarlo en la vía gubernativa y luego en la judicial o de impugnarlo directamente ante esta última según su conveniencia.

Que el presente caso la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; y que cosa distinta es que no haya probado nada, pues es bien difícil demostrar lo que no existe, ya que la actuación de la Administración Tributaria fue absolutamente apegada a derecho y que la recurrente ha podido consignar al expediente administrativo cualquier medio probatorio con el cual demostrara sus aseveraciones, sin tener que solicitar una prueba de informes, pudiendo haber comprobado sus afirmaciones mediante pruebas documentales, las cuales serían las más idóneas a fin de desvirtuar las afirmaciones realizadas por la Administración Tributaria en la Resolución recurrida.

Que en el caso de marras se observa que la prueba de informes dirigida a PEQUIVEN, de forma alguna permitiría demostrar que la recurrente no tenía la obligación de retener cantidad alguna por concepto de impuesto sobre la renta, no generándose indefensión, y así solicita que se declare.

Con respecto al rechazo por enteramiento tardío de los impuestos, a tenor de los dispuesto en el Párrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, el cual configura en una violación grave, manifiesta e incontestable de las garantías constitucionales de la capacidad contributiva en materia de Impuesto sobre la Renta, de la prohibición de los efectos confiscatorios de los tributos y de la garantía innominada de razonabilidad, contenidas en los artículos 223 y 56 de la Constitución y que equivalen a los actuales 316 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Que queda de manifiesto que la recurrente mal puede sostener que hubo violación al principio de capacidad contributiva cuando el gasto no puede ser deducido por causa imputable a ella, ya que la Ley de Impuesto sobre la Renta condiciona la deducibilidad del gasto a la realización de la correspondiente retención y en segundo lugar el criterio a considerar no es otro que aquel que rechaza la deducción por no efectuar la debida retención o por no enterarla oportunamente, habida cuenta de la jurisprudencia sentada en el caso conocido como La Cocina, C.A. de fecha 05 de abril de 1993.

Que en virtud de múltiples fallos el pretender catalogar como inconstitucional la obligación de retener y enterar dentro de los plazos establecidos el impuesto correspondiente, es improcedente y que los preceptos legales referidos nunca podrán ser inconstitucionales, en virtud de que los mismos toman en cuenta la capacidad contributiva del sujeto pasivo de la obligación tributaria, y que resulta distinto que en una actitud violatoria de esas disposiciones el contribuyente pierda el derecho a la deducción del gasto, lo que no implica la violación al principio de capacidad contributiva.

Que se debe señalar que la naturaleza de la retención de impuesto en la fuente, esto es la obligación del deudor o pagador de efectuar el descuento o la sustracción al momento del pago o abono en cuenta, ha sido considerada por el legislador, como un anticipo de impuesto correspondiente a la persona natural residente o no , y personas jurídicas domiciliadas o no en el país, sujeta a retención, siempre que se trate de actividades u operaciones acogidas como supuestos de hecho para la procedencia del anticipo en cuestión, por lo que la retención es un mecanismo para recibir por adelantado el impuesto, que no persigue en forma inmediata la demostración de las partidas que sirven como base para la determinación de la renta sino que persigue gravar el enriquecimiento neto en forma anticipada.

Que dichos anticipos serán posteriormente imputados en la declaración definitiva de rentas como impuestos pagados por anticipado, ya que la regla general es retener en cada pago o abono en cuenta siempre que se trate de los supuestos previstos en el Reglamento para tal fin, por lo que se debe concluir que el agente de retención constituye un sujeto pasivo en calidad de responsable en la relación jurídico tributaria que al mismo tiempo es deudor del contribuyente, alguien que por su función pública, actividad, oficio o profesión se encuentra en contacto directo con un importe dinerario propiedad del contribuyente o que este debe recibir, ante lo cual está en la obligación de retener la parte que le corresponda a la República por concepto de tributo y una vez efectuada la retención o percepción el agente de retención, pasa a ser un sustituto de la obligación de pagar el impuesto y será el único responsable ante la República por el importe retenido.

Que al constituirse la obligación de retener un requisito adicional previsto en el legislador para que un egreso sea admitido en calidad de deducción, no puede interpretarse de ninguna manera que el rechazo efectuado por la fiscalización a los pagos realizados por la contribuyente sin efectuar la correspondiente retención, o no haberlos enterado dentro del lapso legal, constituya una sanción, ya que ello sería tanto como decir que el rechazo de la deducción porque el gasto no sea, por ejemplo, normal ni necesario, constituye una pena.

Con respecto al vicio de inmotivación y consecuentemente la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, señala:

Que conforme a la mejor doctrina administrativa, la motivación como requisito esencial de todo acto administrativo de efectos particulares de acuerdo a los establecido en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es una formalidad instrumental al servicio de un fin superior, que es el garantizar al particular el conocimiento de las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para dictar el acto, permitiéndole así el adecuado ejercicio de los recursos correspondientes, lo cual a su entender, la justificación de la motivación como requisito de forma de los actos administrativos, es la protección del derecho a la defensa del interesado, pues al expresarse las razones de hecho y de derecho en que se basó la autoridad administrativa, se permite al particular defenderse.

Que conforme a lo expresado mal podría hablarse de falta de motivación cuando los contribuyentes han podido apreciar los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la Administración Tributaria a plantear las objeciones fiscales, y que en el caso que nos ocupa resulta evidente que la voluntad de la Administración Tributaria ha quedado reflejada en el texto de la Resolución impugnada, ya que se menciona la base legal en la que se fundamentan los distintos reparos y asimismo se determinan las consecuencias jurídicas correspondientes confirmando o revocando aquellos reparos ya determinados mediante el acto administrativo primigenio, pudiendo afirmarse que el texto de la Resolución impugnada está motivada y su fundamentación es precisa y específica, adaptada al procedimiento establecido en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que mal puede pretender la sociedad recurrente su nulidad aduciendo la ausencia de fundamentación o su ambigüedad, insuficiencia, falta de consistencia en los argumentos, contradicción y confusión de los mismos.

Por último invoca la sentencia de la otrora Corte Suprema de Justicia, de fecha 03 de octubre de 1990, mediante la cual se considera que invocar la ausencia total de motivación y el vicio en la causa es contradictorio, solicitando se desestimen los argumentos de la recurrente.

II

MOTIVA

El debate procesal se contrae a la solicitud de nulidad del acto recurrido, en razón de haberse invocado el vicio de falso supuesto e inmotivación, toda vez que la Administración Tributaria, a decir de la recurrente, decidió la Resolución rechazando la evacuación de la prueba de informes promovida en sede administrativa, lo cual generó la violación del debido proceso y el derecho a la defensa y que a su vez originó que el acto impugnado este basado en un errado supuesto, generando la violación de la capacidad contributiva, la garantía que prohíbe la confiscatoriedad de los tributos y de la garantía innominada de razonabilidad, aspectos estos que el Tribunal analizará en conjunto por cuanto todas las violaciones tienen origen en la interpretación que hace la Administración Tributaria en el caso de retenciones, en los términos siguientes:

Como se señaló en líneas anteriores el argumento sustancial que origina el debate procesal radica en que la recurrente aduce que no está obligada a hacer las retenciones a los transportistas de mercancía por el flete de las mismas, y que corresponde a la sociedad mercantil PEQUIVEN hacerlas, por cuanto ella es la que contrata el servicio, aspecto este que pretendía probar pero que le fue negada tal posibilidad al rechazar la prueba de informes promovida en sede administrativa ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Este punto particular llama la atención a este Juzgador por cuanto se observa que ciertamente la Administración Tributaria negó la posibilidad al recurrente de evacuar una prueba importante dentro del procedimiento administrativo, incluso lamenta no haber apreciado este aspecto con anterioridad a los fines de evacuarla a través de un auto para mejor proveer.

En efecto, la Administración Tributaria no permitió que la recurrente probase algunos hechos que le benefician, limitando la búsqueda de la verdad en el presente proceso, toda vez que puede ser cierto el hecho de que PEQUIVEN sea la responsable en calidad de agente de retención por contratar los servicios de flete y no la recurrente, sin embargo, ante esta negativa la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable al presente caso en forma supletoria, por no prever el Código Orgánico Tributario una situación similar, en su Artículo 85 señala:

Artículo 85.- Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

Si la norma anteriormente transcrita se concatena con los recursos que permite el Código Orgánico Tributario, la recurrente perfectamente podía interponer un amparo constitucional o someter a través del Recurso Contencioso Tributario al análisis de tal circunstancia a la jurisdicción en su oportunidad, tal y como lo hizo a través de la interposición del Recurso Contencioso Tributario que a través del presente fallo se decide.

Ahora, si bien la Administración Tributaria obró en contradicción a los postulados constitucionales, esto no limita a que durante la etapa probatoria en sede jurisdiccional se prueben los alegatos invocados y se pretenda la declaratoria de nulidad de actos viciados, pero es el caso que la recurrente no presentó las pruebas correspondientes, esto es, no promovió nuevamente la prueba de informes ante esta instancia judicial, lo cual hace que este sentenciador al igual que la Administración Tributaria deba decidir con base a los elementos que constan en el expediente, esta vez no por negativa sino porque no se promovió, claro está que la negativa de admisión de una prueba pudiera generar la violación del debido proceso y del derecho a la defensa pero este Tribunal observa que la negativa no viola de nulidad la Resolución recurrida, puesto que se le permitió ejercer el recurso subsiguiente, incluso la recurrente pudo insistir en la prueba en sede administrativa mediante la presentación de escritos, lo cual no hizo, aún y cuando se puede apreciar que la promovió en dos oportunidades.

Sin embargo debe este Tribunal señalar que por la falta de promoción de la prueba de informes, no puede constatar si el dicho sobre si PEQUIVEN es la obligada a la retención es cierto, y debe darle a las actuaciones fiscales valor de pleno en virtud de no haberse desvirtuado, se debe también recordar que estamos frente aun procedimiento judicial, que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar si la recurrente está obligada o no a realizar las retenciones, por lo tanto no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

En razón de lo anterior, observa este despacho que la recurrente no probó, que sea la sociedad mercantil PEQUIVEN la que tenía que realizar las retenciones, carga que podría ser ejercida por cuanto la recurrente tuvo la posibilidad de promover por cualquier medio de prueba idóneo ante esta instancia jurisdiccional, limitando la posibilidad de que el Juez analizase los hechos, por lo tanto mal podría este sentenciador declarar con lugar la nulidad solicitada por este particular, al no poder extraer elementos de convicción del presente expediente.

Por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil, y en especial la contenida en su Artículo 12 que señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe. (Subrayado y resaltado añadido)

Lo anterior hace concluir a este sentenciador que al no presentarse prueba alguna que desvirtuara el reparo durante la etapa probatoria, debe desechar la solicitud de nulidad y por lo tanto declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar.

Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto que la recurrente no probó absolutamente nada, es decir, no probó que otra persona era la obligada a realizar las retenciones es decir, la recurrente no trajo a los autos del expediente, ningún elemento probatorio, que diera por cierto sus afirmaciones y desvirtuara el contenido de la Resolución impugnada, no pudiendo este sentenciador suplir defensas sobre este particular.

La Sala Político Administrativa en una decisión de fecha 11 de mayo de 2004, señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

(SPA-0429-11-05-04).

Pero es el caso que del expediente no se puede apreciar prueba alguna, tampoco se puede apreciar algún conocimiento de hecho para que la decisión puede basarse en la experiencia común o máximas de experiencia, porque si bien es cierto que la Administración Tributaria tampoco probó, sus actos se presumen fiel reflejo de la verdad y por lo tanto bajo el manto de la presunción de veracidad, todo lo cual trae como consecuencia que este sentenciador aprecie que al no ser probado el vicio de falso supuesto alegado, debe dar por ciertos los hechos plasmados en la Resolución y por lo tanto improcedente el Recurso Contencioso Tributario en lo que se refiere al vicio de falso supuesto. Así se declara.

Con respecto al alegato sobre falso supuesto en razón de que la Administración Tributaria decidió que no había pruebas en el expediente, nuevamente llama la atención a este Tribunal esa situación particular, toda vez que la Administración Tributaria debía evacuar la prueba, sin embargo, la Resolución impugnada en página 19, señala que “…no existe ninguna documental que demuestre la relación existente entre la empresa AGROSERVICIOS MIDA CALABOZO, S.A. y la empresa Pequiven.”, y en el Acta de Reparo se señala que el reparo se origina por la falta de retención de los pagos hechos a Pequiven, tal y como se desprende del expediente administrativo, lo cual es contradictorio, puesto que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), reconoce la relación entre la recurrente y Pequiven.

En efecto el Código de Procedimiento Civil en su Artículo 433, la factibilidad de solicitar a sociedades civiles o mercantiles informes sobre los hechos litigiosos, sin embargo al igual que se expresó anteriormente la Administración Tributaria no justifica adecuadamente las razones por las cuales desecha la prueba, simplemente se limita a señalar que no existe ninguna documental que demuestre la relación existente entre la recurrente y Pequiven, aunque si señala que el reparo se origina por la falta de pago del flete de la mercancía que envía a Pequiven, sobre ese particular este Tribunal aprecia que si existe una relación entre la sociedad mercantil Pequiven y la recurrente, pero del análisis efectuado al Acta Fiscal se puede apreciar que si se hubiera promovido la prueba de informes ante esta sede jurisdiccional, la prueba hubiera sido declarada impertinente, no por las razones aducidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en representación de la República, sino porque la partida reparada es la concerniente a los pagos hechos por la recurrente a Pequiven y no a otras personas, por lo tanto la relación en torno a la prestación del servicio, es entre la recurrente y la sociedad mercantil Pequiven, esto es el prestador del servicio es Pequiven y no otra empresa o particular, por lo tanto sobre esos pagos la recurrente se encuentra obligada a realizar las retenciones conforme a la ley y al Reglamento.

De aquí que la Administración Tributaria acertadamente ratifica el reparo, por carecer de documentos que demuestren lo contrario, siendo impertinente que se le pida al prestador de un servicio la retención del flete por ser el que realiza el transporte y el pagador (que en este caso es la recurrente), el que debe realizar la retención, en este sentido no puede Pequiven retenerse a sí mismo.

No obstante lo anterior, en un supuesto en el cual sea un tercero el que presta el servicio, siendo Pequiven el intermediario, y encargado de contratar el flete, en primer lugar como señala la Administración Tributaria no existe documento alguno que lo acredite y en segundo lugar de los asientos contables esto no se evidencia, puesto que son pagos hechos a Pequiven y no a un tercero.

Dada la explicación, de lo que se aprecia del expediente administrativo, la recurrida no incurrió en el vicio de falso supuesto, al interpretar correctamente los hechos, ya que no hay elementos de convicción de que sea Pequiven la que realiza los pagos a los prestadores de servicios, puesto que no se aportaron pruebas distintas al proceso y tampoco se apreció este particular en el Acta Fiscal que le dio origen al reparo. Así se declara.

Lo anterior sirve de base a los f.d.a.l.d.s. que la recurrente no debía realizar la retención, sobre este particular el fallo ha sido suficientemente claro al establecer que los pagos hechos por servicios prestados debe realizarse la retención correspondiente conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento de retenciones, además es un hecho no desvirtuado y que se desprende de la información obtenida por la Administración Tributaria de los libros de la recurrente, que se realizaron pagos a la sociedad mercantil Pequiven por concepto de fletes, tal y como lo señala el Acta Fiscal, esto quiere decir que no son pagos hechos a terceros en nombre de Pequiven, o al menos el servicio no le fue prestado a Pequiven, de acuerdo a la investigación fiscal o a las pruebas aportadas, por lo que no existe el vicio de falso supuestos al considerarse que las retenciones debía realizarla la recurrente. Así se declara.

Con respecto a la violación al principio de la capacidad contributiva, la garantía de no confiscación y la innominada de la razonabilidad, este Tribunal se pronunció con anterioridad en otras decisiones con respecto a las retenciones, señalando que aun cuando la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 0440, de fecha 11 mayo de 2004, ha dicho:

Ahora bien, con relación a la inadmisibilidad de las deducciones por enteramiento tardío, la Sala una vez más reitera lo que ha sido su posición pacífica respecto a dicho particular, la cual fue esbozada en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria, de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), al sostener que tanto la retención como el enteramiento del impuesto correspondiente a los gastos y costos cuya deducción se pretende, no es sino uno más de los requisitos que, junto a la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, exige la ley para su procedencia.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nº 00886 de fecha 25 de junio de 2002, (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), estableció lo siguiente:

...el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

(...) en el sentido de que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamos, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituyen un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, (...) representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción...

. (Destacado de la Sala).

Así pues, en diversos fallos de este M.T. como los que arriba se citan, se ha insistido, al comentar la norma a que alude la presente controversia, que en aquellos casos en los cuales la ley establece la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta sobre un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos que establezca el texto normativo.

De esta forma, en aquellos casos en que la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, éste debe cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído para poder deducir de la base imponible del impuesto sobre la renta el egreso o gasto correspondiente.

Surge así, la vinculación de la noción de agente de retención como mecanismo creado por el legislador tributario, quien con el fin de facilitar la recaudación impositiva, dirige sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias, con la actuación de dicho agente en su esfera propia de contribuyente, ya que la ley supedita la posibilidad de deducir ciertos gastos a que se haya efectuado la retención correspondiente sobre ellos.

En tal sentido, esta Sala atendiendo al contenido de la norma prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1992, vigente rationae temporis, entiende que son sujetos pasivos en carácter de agentes de retención, aquellos sujetos designados por la ley o por el reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo, dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria que prevé el artículo 19 eiusdem, la calidad de responsables, por oposición de la figura del contribuyente, quien sería el sujeto a quien se practica la retención.

Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en aquellos casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente o con retardo. En efecto, existen sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose previstas otras consecuencias que, si bien en primer término no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida en dicho instrumento legal en su artículo 28, entre el agente de retención y el contribuyente.

Dentro de esta línea de mecanismos para asegurar la operatividad de la figura de la retención, se encuentra la norma cuyo contenido es objeto de controversia en el caso de autos, la cual se encuentra contenida en el artículo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, aplicable rationae temporis.

En tal sentido, se desprende del contenido de esta disposición que en aquellos casos en que un egreso o gasto está sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, que esta Sala considera oportuno sistematizar:

1. 1. Que la retención sea efectuada íntegramente.

2. 2. Que el monto retenido sea enterado al T.N..

3. 3. Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “... de acuerdo con los plazos (...), que establezca la Ley o el Reglamento...”.

A tal efecto, es necesario precisar que los supuestos antes señalados deben ser cumplidos en forma concurrente, razón por la cual no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes.

Por lo tanto, considera esta alzada que el a quo incurrió en errónea interpretación del parágrafo sexto, del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, vigente rationae temporis, al considerar que basta para la deducción de un gasto, que la retención en materia de impuesto sobre la renta se haya efectuado, sin importar el cumplimiento de los demás requisitos que en forma concurrente contempla la aludida disposición normativa; en consecuencia, resulta imperativo declarar procedente el argumento de la representación fiscal. Así se decide.

3.- De la naturaleza sancionatoria o no del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, vigente al caso de autos.-

En lo atinente al fondo debatido, la representante fiscal señaló que “…el punto en discusión se encuentra circunscrito a determinar si el rechazo a las deducciones, por haber enterado extemporáneamente un impuesto dentro de los lapsos establecidos en ley, representa una doble sanción o no…”.

Por otra parte, la contribuyente en el escrito de contestación a la apelación expresó que el Fisco Nacional incurre en la violación del principio de no confiscatoriedad y de la capacidad contributiva, por el hecho de rechazar unas deducciones cuya retención, por error, no fue enterada dentro de los lapsos reglamentarios correspondientes.

En virtud de lo anterior, resulta necesario a.l.n.d. artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, vigente al caso de autos, a fin de determinar si se trata de una disposición sancionatoria o de un requisito de admisibilidad de la deducción del gasto.

En tal sentido, esta Sala reitera, una vez más, el criterio asumido de forma pacífica en el precitado fallo de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), según el cual, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción, consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

No puede sostenerse, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación.

En consecuencia, la norma contenida en el artículo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, no posee naturaleza sancionatoria. Así se declara.

Asimismo, esta alzada considera conveniente advertir que la referida norma al imponer, como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto ni atenta contra el principio de la no confiscatoriedad, ya que éstos son elementos tomados en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.

En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponerse la violación del principio de capacidad contributiva ni el de la no confiscación.

En tal sentido, es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.

A tal efecto, esta Sala reitera el criterio sostenido en su sentencia Nº 01996 en fecha 25 de septiembre de 2001, (Caso: Inversiones Branfema, S.A.), en el sentido de que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, tal y como fue advertido en el presente caso por la Administración Tributaria, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción.

Por otra parte, no debe olvidarse que el derecho a realizar deducciones, como cualquiera otro derecho en la esfera jurídica de los administrados, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado, sino que por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente.

Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sala que la norma prevista en el artículo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, no viola el principio de capacidad contributiva ni debe ser considerada una norma de carácter confiscatoria, al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haber enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley.

(Negrillas de la Sala).

Este Tribunal se aparta del transcrito criterio por considerar como violatorio de la capacidad contributiva, el hecho de que no se le reconozca la deducibilidad del gasto a los contribuyentes que hubieren enterado tardíamente o que no hayan realizado la retención, con fines ilustrativos, por cuanto no se aplica al presente caso, se debe señalar que el Artículo que sirve de base legal para el rechazo fue derogado por la Ley de Impuesto sobre la Renta actual, lo cual constituye una interpretación auténtica, la cual vino a reafirmarse bajo la redacción del Parágrafo Primero del Artículo 27 del Código Orgánico Tributario que establece lo que a continuación se transcribe:

Parágrafo Primero: Se considerarán como no efectuados los egresos y gastos objeto de retención, cuando el pagador de los mismos no hay retenido y enterado el impuesto correspondiente conforme a los plazos que establezca la ley o su reglamento, salvo que demuestre haber efectivamente dicho egreso o gasto.

De la interpretación autentica anteriormente recogida en las normas tanto del Impuesto sobre la Renta como en el Código Orgánico Tributario de 2001, se puede apreciar que el legislador pretende que no se siga aplicando el criterio generado por la sentencia del caso La Cocina, criterio del cual este Tribunal se aparta por ser violatorio del Artículo 316 Constitucional.

Sin embargo, para que se reconozca el gasto por la falta de retención no porque lo reconozca el Código Orgánico Tributario, en el Parágrafo Primero del Artículo 27, que en este caso no aplica por tratarse de ejercicios anteriores a su vigencia, es razonable que se exija la demostración del egreso, lo cual implica un mínimo de actividad probatoria, y es aquí cuando toma importancia el expediente administrativo, debido a que en el se puede apreciar que la Administración Tributaria reconoció la existencia del pago, es decir de la existencia del gasto.

En consecuencia, considera quien aquí decide que el rechazo del gasto que esté efectivamente comprobado por no haber retención, constituye una violación a la capacidad contributiva, visto que el mismo al no poder ser imputado a la renta y cumplir con los demás requisitos formales de admisibilidad como lo son, la normalidad, necesidad, ligados a la producción de la renta y que se haya efectivamente realizado en el período fiscal al cual pretende imputársele, se origina un gravamen para el contribuyente, ya que, no se toma en cuenta su verdadera capacidad contributiva, al restringírsele depurar su renta de los gastos que efectivamente se hayan realizado y que la Ley permita deducirlos.

Si bien es cierto, que el legislador busca incentivar el mecanismo de retención en la fuente como se ha dejado sentado en los numerosos fallos citados por la recurrida, y por este Tribunal, no es menos cierto, que tal mecanismo prevé sus sanciones al incumplir con el deber de retener en la fuente, por lo que no dejar deducir ese gasto que cumple con los requisitos ya mencionados, se configuraría la violación expresada por el sujeto pasivo, ya que, se le rechaza la deducción de ese gasto y además se le impone una multa por no cumplir con ese deber.

Es importante resaltar el fin principal de la Ley de Impuesto sobre la Renta, el cual no es mas que la obligación que se le impone al sujeto pasivo que tribute un porcentaje determinado –sistema progresivo- según el incremento de su renta anual, disponible y neta, que sea territorial en el caso de los no residentes y territorial y extraterritorial en los casos de que sea residente, domiciliado o establecimiento permanente.

Llama poderosamente la atención el concepto que se puede tener de renta neta, ya que, a los fines de ostentar un sistema tributario justo, equitativo y proporcionado es necesario tratar de igualar la diferencia entre la renta fiscal y la renta contable o comercial, ya que, en esa diferencia pueden existir grandes injusticias las cuales en algunos casos son insostenibles para los contribuyentes.

Otro de los principios fundamentales de la Ley en cuestión, es que grava los incrementos del patrimonio, incrementos que deben ser reales y no ficticios o subjetivos, tienen que ser incrementos en los cuales previa la sustracción de los costos y de los gastos permitidos por ley –sistema de renta fiscal- de un saldo positivo para que así se pueda considerar que la contribuyente tuvo un aumento patrimonial sujeto a ser gravado por la Ley de Impuesto sobre la Renta.

El rechazo de tales gastos por falta de retención genera distorsiones en la capacidad contributiva, principio macro que contiene a los otros principios rectores del derecho tributario, ya que, se le estaría imputado una renta al contribuyente que no existe, y que por mera lógica el contribuyente los quiere rebajar de ese incremento de capital, ya que, en la realidad no lo esta percibiendo a título de ganancia sino más bien esta situación representa un desembolso para producir mas renta, ya que, seria insostenible emprender un negocio donde no se deduzcan los gastos y donde el Estado grave esos gastos como manifestaciones de incremento de patrimonio.

A parte de las razones mencionadas, y en un supuesto negado que no hubiera razón para afirmar lo que se expuso, se estaría frente a otro problema, debido a que la Ley de Impuesto sobre la Renta sanciona a los contribuyentes que en su calidad de agente de retención no efectúan sus obligaciones, las cuales son, retener en la fuente la cantidad debida obligada por Ley y enterarla al Fisco en el lapso establecido por el ordenamiento jurídico vigente para el momento en que se efectué la misma.

La representante de la República en su escrito de informes aduce que “…en modo alguno podemos deducir de esta voluntad del legislador, que su incumplimiento se debe interpretar como una sanción de contenido tributario…”.

A razón de estos alegatos se podría pensar, que por ser una consecuencia no puede ser una sanción, y mas aún, si bien es cierto que la contribuyente tiene una dualidad de obligaciones en sus ambas condiciones –contribuyente del tributo y agente de retención- sería una incorrecta apreciación de los hechos si los juzgáramos como personas distintas, por lo que se tiene que dejar por sentado que a pesar que dicha sociedad mercantil detente ambas condiciones como se mencionó anteriormente, la misma solo tiene una capacidad contributiva, única por demás, ya que tal capacidad es un reflejo de su situación patrimonial, y en esa capacidad única, existe la posibilidad de afrontar el pago de los impuestos y de las sanciones impuestas ya sea en su calidad de contribuyente o agente de retención, no pudiéndose así, valorar una capacidad contributiva distinta de la misma sociedad mercantil como contribuyente y agente de retención.

La capacidad contributiva no tiene un limite inferior o superior como tal, es variante e indeterminada, ya que ella, se expresa en magnitudes distintas dependiendo del sujeto pasivo, lo que si es totalmente determinado es que única y que cada contribuyente detenta una.

Señala el profesor H.V., respecto de la capacidad contributiva en su obra “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, 8va edición, Editorial Astrea, pág. 261, lo siguiente:

“…, encontramos al enjundioso tributarista alemán Neumark. Éste reconoce que la capacidad contributiva no es un concepto “precisamente preciso”. Sin embargo, opina que es posible definir con bastante exactitud, al menos en una misma época y en países con instituciones o ideales similares, ciertos criterios decisivos para definir y caracterizar el principio (Principios de la imposición, p.125)”

(…)

“Explica Ferreiro Lapatza que los textos constitucionales actuales consagran el principio de la “capacidad económica” (a lo que nosotros le llamamos capacidad contributiva), pero ésta es una forma de entender la generalidad y la igualdad tributaria. Es una prisma, un cristal, un punto de vista sobre lo que en realidad debe entenderse por igualdad y generalidad. Un modo de aplicación que se halla hoy universalmente consagrado. No puede sino admitirse, sencillamente, por que no puede hacerse pagar a quien no puede. Ello es tan injusto como hacer pagar lo mismo al titular de una gran fortuna y al más humilde de los ciudadanos.(Curso de derecho financiero español, p.323).”

“En la misma tónica, el Tribunal Constitucional español tiene dicho: “Basta que dicho capacidad económica exista, como riqueza o renta potencial o actual, en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que el principio constitucional quede a salvo”(sentencia 37, del 26/3/87)”(Negrillas del Tribunal)

“Sáinz de Bujanda señala que la capacidad contributiva ha dejado de ser una idea de justicia que vive en extramuros del ordenamiento positivo, para convertirse en un principio jurídico que aparece constitucionalizado y, por tanto, positivizado cuando está incorporado a un precepto constitucional. En tal supuesto, no es posible negar relevancia jurídica a la idea de capacidad contributiva, como hacen con notorio error las tesis que proclaman la naturaleza económica del concepto. Esas doctrinas confunden la eficacia operativa de la capacidad contributiva que tropieza con dificultades para su desenvolvimiento, con su relevancia jurídica, que evidentemente existe al incorporarse a preceptos del ordenamiento positivo (Hacienda y derecho, t. 3, p. 185)

Continúa señalando:

…La capacidad contributiva tiene cuatro implicancias trascendentales:

a) Requiere que todos los titulares de medios aptos para hacer frente al tributo contribuyan, salvo aquellos que por no contar con un nivel económico mínimo quedan al margen de la imposición.

b) El sistema tributario debe estructurarse de tal manera que quienes tengan mayor capacidad económica tengan una participación más alta en las rentas tributarias del Estado.

c) No puede seleccionarse como hechos imponibles o bases imponibles, circunstancias o situaciones que no sean abstractamente idóneas para reflejar capacidad contributiva.

d) En ningún caso el tributo o conjunto de tributos que recaiga sobre un contribuyente puede exceder la razonable capacidad contributiva de las personas, ya que de lo contrario se atenta contra la propiedad., confiscándola ilegalmente.

(Negrillas del Tribunal)

Citado lo anterior, es imperioso analizar los aspectos resaltados por este Tribunal, ya que, la misma juega un papel importante en el análisis de la violación a la capacidad contributiva por el rechazo del gasto por falta de retención, retención y no enteramiento o retención menor a la exigida por la ley, ya que al realizarse el rechazo la base imponible se incrementa y el impuesto a cancelar es mayor.

Como se señaló antes, hay violación de la capacidad contributiva o económica si el legislador toma como hecho imponible o base imponible, una situación que no sea manifiestamente reveladora de riqueza o renta potencial, como es el caso de autos, ya que, se rechaza el gasto simplemente por una polémica condición de admisibilidad que dista mucho de adecuarse al principio de la capacidad contributiva consagrado en el Artículo 316 constitucional.

La no deducibilidad por falta de retención origina un gravamen para el contribuyente, ya que no se toma en cuenta su verdadera capacidad contributiva, debido a que se le restringe depurar su renta de los gastos que efectivamente se hayan realizado y que la Ley permita deducirlos.

Siendo así las cosas, en virtud que el punto debatido versa sobre el rechazo de los gastos por no haber retenido, y haber retenido y efectuado el enteramiento tardíamente, este Tribunal deja por sentando que los gastos fueron necesarios y normales, realizados en ese ejercicio fiscal e imputables a esa renta, ya que, no hay prueba en contrario que conste en las actas del expediente, y siendo criterio de este Tribunal el rechazo del gasto por las razones antes expuestas, este Tribunal revoca el acto impugnado en cuanto a ese particular por ser violatorio de la capacidad contributiva del sujeto pasivo y ser irracional dentro del esquema constitucional tributario. Así se declara.

Con respecto a la violación del derecho que prohíbe la confiscación, este Tribunal debe apreciar que la recurrente no probó que el cobro de esas cantidades, haga nugatoria su ganancia por los negocios emprendidos o que sea en la necesidad de vender bienes para el pago de tributos, por lo que debe desechar tal pedimento. Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, este Juzgador debe delimitar los efectos del presente fallo en los términos siguientes:

1) La Administración Tributaria debe emitir planilla por concepto de retenciones no efectuadas por la recurrente y una vez firme el presente fallo la sociedad mercantil deberá pagar por las retenciones no realizadas a la sociedad mercantil Pequiven.

2) La recurrente tiene derecho a la deducción de los gastos por concepto de fletes una vez que realice el pago a la Administración Tributaria.

Como quiera que el resto de la Resolución no fue impugnada, este Tribunal la confirma en todos sus términos. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil AGROSERVICIOS MIDA CALABOZO, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de agosto de 1991, bajo el número 64, tomo 82-A, contra la Resolución GJT/DRAJ-2005-A-646, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 31 de marzo de 2005, la cual les fue notificada en fecha 17 de octubre de 2005, en materia de Impuesto sobre la Renta para los períodos comprendidos entre el 01 de octubre de 1996 al 30 de septiembre de 1997; y 01 de octubre de 1997 al 30 de septiembre de 1998, por la cantidad de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 15.934.760,62).

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la Administración Tributaria por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y en especial a la Procuradora y Contralor General de la República, de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.. El Secretario,

F.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2005-001079

En horas de despacho del día de hoy, veintinueve (29) de enero de dos mil siete (2007), siendo las nueve y cincuenta y cinco de la mañana (09:55 a.m.), bajo el número 018/2007, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P..