Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 17 de Marzo de 2006

Suben presentes actuaciones signadas con el Nº: 15.727, en razón de apelación incoada por los abogados M.S.C. y J.D., inscritos en el inpreabogado bajo el Nº: 49.124 y 99.542, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada R.N.H.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V- 8.816.797, en contra de la sentencia dictada en fecha 02 de agosto de 2005 en el Juicio de incidencia de Guarda, que fue sustanciado y decidido en el expediente principal de separación de cuerpos y de bienes por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Sala Nº: 01, Recurso de apelación que fue oído en un solo efecto mediante auto de fecha 05 de Agosto de 2005, remitiendo dichas actuaciones a esta Alzada las cuales fueron recibidas en fecha 12 de diciembre de 2005, según consta de nota de secretaría inserta a los autos ciento setenta y uno (171), así mismo se fijó la oportunidad procesal para dictar sentencia de Ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad procesal para decidir la apelación planteada, es necesario verificar los actos procesales mas relevantes durante la incidencia de Guarda planteada por la ciudadana A.A. en contra de el ciudadano R.N.H.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: 8.816.797, así como verificar la violación denunciada por el recurrente a través de el escrito de informe presentado por ante esta Alzada en fecha 19-12-2005, y en consecuencia entrar a revisar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia recurrida, verificándose si la misma se encuentra ajustada o no a derecho, prevaleciendo el interés superior del niño, y sin cumple con los requisitos de exhaustividad previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con las normas de rango constitucional consagradas en el artículo 2, 26, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es necesario aclarar que el recurso que se está decidiendo, deviene de solicitud de Separación de Cuerpo y de bienes, (mutuo acuerdo), decretado en fecha 13 de Junio de 2000, que se inició por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; en el cual el escrito de separación de mutuo acuerdo se dejó sentado que la guarda de los niños M.L. Y D.E., la ejercería el padre, ciudadano R.N.H.Q.; luego el Tribunal Ordinario en razón de la entrada en vigencia de la Ley especial que rige la materia, declinando la competencia en un Tribunal del Protección del Estado Aragua, recayendo el mismo en la sala Nº: 01.

Ahora bien, en el momento de solicitar la conversión del decreto de separación por parte de la madre en fecha en fecha 13-12-2004, planteó en el petitorio que se le asignara la guarda de los niños M.L. y D.E., es por lo que efectivamente se trata de una incidencia de guarda que corre inserta al expediente signado con el Nº: 138 (nomenclatura del Tribunal de Protección del Niño, Sala Nº: 01), el cual fue planteado en fecha 18 de enero de 2005, por la ciudadana A.M.A., madre de los niños M.L. y D.E., solicitando se le conceda la guarda de su hijos.

Se dictó auto donde en fecha 18 de Enero de 2005 donde se admitió la incidencia de guarda y se ordenó la citación del padre; no llegándose a conciliación alguna, y el demandado de autos contestó la incidencia de guarda, quedando planteada en los siguientes términos:

- Rechazando, negando y contradiciendo lo alegado por la actora por cuanto es falso que se hayan separado en Mayo de año 2000, ya que en ese mismo mes y año la ciudadana ANGELA le propuso vivir en la ciudad de Maracay ya que estudiábamos en el núcleo de la UCV, luego ella mantuvo una relación amorosa (sic) y para evitar una discusión judicial decidió solicitar la separación de cuerpos el 7 de julio de 2000, donde la guarda quedaba con el padre y así fue decretado por el Tribunal correspondiente.

- Asimismo rechazó y contradijo que los niños hayan sido cuidados solo en la tarde por su familia, lo que verdaderamente ocurrió es que su familia le propuso cuidar de los niños mientras el se organizaba; que la madre haya asumido el compromiso de pago del colegio de los niños, que ella cancelo solo unos meses; que haya sido la hermana F.H. la que haya sumido la responsabilidad de los pagos por concepto de colegio; que no ha encontrado, ni se encuentra en malas condiciones económicas para asumir sus deberes como padre; que los estudios realizados en el Colegio Oral Integral en Turmero sean inferiores a los estudios que tenían en la ciudad de caracas; que desde la separación en junio de 2000, jamás haya ido a buscar a los niños en la ciudad de caracas; que durante los cuatro meses de estar con los niños bajo su guarda (sic) la madre para disfrutar del régimen de visita no fue tan dificultoso como ella pretende hacerlo ver.

- Además; negó, rechazó y contradigo de que “mis hijos hayan manifestado la inconformidad de regresar a Turmero; Niego y Contradigo que en mi familia hayan llamado a decir que los niños eran rebeldes; es falso que mi madre tenga que preparar comida a todos los que viven en la casa; además rechazo que durante las vacaciones la madre llevara a los niños a los tratamientos médicos y a tratamientos odontológicos y demás atenciones básicas (…); es cierto que vivo con una nueva pareja después de la separación (sic); es cierto que iba a llevar a D.E. al neumonologo a evaluaciones que se estuvieron llevando acabo desde el 9-11-2004 hasta 11-11-2004; que es falso por lo dicho por la demandante que el niño es despertado a las 5.30 de la mañana; es falso que lo llevo todas las tardes hacer diligencias de trabajo y mucho es menos cierto que regresa a casa en horas de la noche; es falso que le haya impedido a la madre ver a D.E.; es falso que a veces no haya comida en mi hogar, estoy trabajando actualmente en la granja, trasformada de finca a granja integral como productor (…), también soy responsable de 500 hectáreas en calabozo asignadas a la cooperativa LA TERCERA OLA; es falso que yo tenga retenido a los niños ya que la guarda me fue otorgada mediante decreto de fecha 13 de junio del 2000, por lo tanto no hay retención, lo que sucedió es que en septiembre del dos mil cuatro la madre me pidió llevarse a los niños con ella y después de varias conversaciones accedí , la madre estuvo viendo con ello solo dos meses; es falso que yo me haya comportado grosero, irrespetuoso e insultante; es falso que los niños se encuentren desincorporado de sus actividades escolare. En ese orden el demandado solicita que los niños permanezcan junto al padre con forme al artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del adolescente (…)”.

En el mismo acto de contestación de la incidencia de guarda el padre promovió las siguientes pruebas:

- Denuncia que hace el ciudadano R.H., por ante el consejo de protección del niño y del adolescente del municipio Mariño de fecha 17-11-2004.

- Referencia dirigida al centro de atención familiar CAE-PAYITA, a fin de evaluar al niño D.E..

- C. de estudio de la niña M.L. y del niño D.E., expedida por el colegio privado Unidad Educativa Privada Oral Integral en Turmero, así como informe escolar de D.E., expedido por dicho colegio.

- Certificado de reconocimiento y diplomas insertos a los folios (77 al 88) de los niños M.L. y D.E..

- Constancia médicas dadas por el especialista neumonologo insertas a los folios (90 y 91).

- Documento privado redactado el 26-12-2004, entre las partes intervinientes inserto al folio (92).

- Informe psicológico del Centro de Estudios Psicología Alternativa insertos a los folios (93 al 96).

- Constancias de pagos del Colegio Privado Oral Integral en Turmero hechos por el Sr. R.H. insertos a los folios (97 y 98).

- Citación enviada por medio de Domesa a la Sra. Á.A. expedida por la oficina de atención integral a la familia inserta en el folio (99).

- Carta que le fue entregada el 19-1-2005 a la niña M.L. en su sitio de estudio por la madre.

- Constancia de ingresos expedido por el Banco del Caribe a favor del ciudadano R.H. inserta a los folios (104, 115, 118 al 121, 126 al 128).

- Acta constitutiva y estatutos sociales de la asociación de productores Agropecuario la Tercera Ola.

Dentro de ese orden de ideas, la ciudadana A.A., en su carácter de madre presentó escrito de pruebas invocando el merito favorable de autos, y reprodujo las siguientes documentales como:

- Partida de nacimiento de los niños.

- Copia del titulo de Ingeniero Agrónomo conferido por la Universidad Central de Venezuela.

- Copia del Acta de defunción Nº 427, de la madre L.M.F., así como copia del certificado de defunción Nº 132 de su padre.

- Documento de propiedad un inmueble ubicado en la Urbanización San Miguel, Jurisdicción del Municipio Páez, donde consta que su madre había comprado un apartamento, así como un inmueble ubicado en la Parroquia el Recreo del área Metropolitana de Caracas.

- Copia de documento publico otorgado el 30-7-2002, donde se evidencia que adquirió un vehiculo para su respectivo traslado.

- Constancias de trabajo expedidas por la Sociedad Mercantil Algodonera Nacional y constancias de trabajo de la Sociedad Mercantil Aerotécnicas; no obstante solicitó se oficiara a dichas empresas para que informaran al Tribunal sobre los hechos que consta en las comunicaciones expedidas conforme al articulo 433 del Código de Procedimiento Civil.

- Recibos telefónicos emitidos por CANTV a todas las llamadas realizadas a la residencia de la hermana de R.H. al número 0244-6635251 y 0414-4516817.

- Mediante la prueba de informe se oficiara al Banco Industrial de Venezuela, Banesco, Banco del Caribe, Banco de Venezuela, Banco Occidental de Descuento, donde se observan los pagos efectuados a la cuenta de F.H., L.A., entre otros.

- Que se oficiara al Colegio Nuestra Señora de Pompey, así como el estudio de Ballet, así como al Centro Odontológico Integral, Grupo Medico Otorrinolaringologico, Seguros Horizonte, Banco Mercantil (Pago de matrícula, cuenta pago de matricula, así como a la empresa mercantil de seguros la seguridad, a la caja de ahorros del Tribunal Supremo de Justicia, y a la Unidad Educativa Privada Oral Integral Turmero Estado Aragua.

- Además promovió como pruebas testimoniales a los ciudadanos M.T.L., J.M. FREIHA, M.A. LUENGO, D.W.P. y MARIA BETILDE PEREZ., en ese sentido solicito en el capitulo IV, se ordenara la evaluación de los hijos por parte de un especialista, así como una evaluación de mi hermano Á.A. y su pareja A.P., así como una inspección por parte de una trabajadora social en la residencia de la ciudadana F.H., en Turmero, Estado Aragua y a la residencia del señor R.H. en Villa de Cura, Estado Aragua.

Estando en la oportunidad legal de promoción de pruebas el ciudadano R.H. ratificó cada una de las documentales promovidas en la contestación de la demanda en la incidencia de guarda.

En el capitulo II el demandado impugno las documentales número 1al 26, 46, 62, 63, por ser fotostáticas simples, impugno las documentes números 27, 47,30 y 50, por ser documentos emanados de terceros y que deben ser ratificados mediante la prueba testimonial conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (sic); asimismo impugno las documentales números 28-A, 28-B, 29-A, 31-A, 31-B, 32-A, 33-A, B y C, 34-A y B, 36, 37 A y B, 38 Ay B, 39 A-B, 40, 41, 42 A y B, por no presentar sello nombre, del profesional o de la institución respectiva y que se desechan las documentales 47 y 64 al 88 por ser las mismas impertinentes.

No obstante, desconoció el cuadro anexo enumerado del 10 al 13 presentado con el escrito de promoción de la parte actora.

Se observa al folio cincuenta y ocho (58) de las presentes actuaciones en copia certificada, auto para mejor proveer de fecha 11-02-2005, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 513 y 518 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, donde se ordenó librar oficio a la unidad de trabajo social a lo fines de que se practicaran los informes psicológicos y psiquiátricos al grupo familiar integrado por las partes intervinientes (madre y padre), oficio inserto al folio (59); en esa misma fecha se libro exhorto al Juez Presidente de la Sala del Tribunal de Protección al Niño y al Adolescente del Área Metropolitana de Caracas para la practica del informe psicológico y psiquiátrico de la ciudadana Á.A. insertos a los folios (60 al 62).

Se deja constancia que los testigos evacuados fueron los ciudadanos M.T.L., y J.M. FREIHA.

En fecha 06-04-2005, la Dra. S.V., Juez de la Causa se avocó al conocimiento de la causa cursa al folio (73).

En ese orden la madre de los niños solicito se librara las pruebas de informes correspondientes, las cuales fueron promovidas en su oportunidad legal y que cursan a los folios (76 al 81).

Se observa al folio 95 al folio 101, ambos inclusive, informe de la Coordinación del Equipo Multidisciplinario del Estado Aragua, donde se dejó sentado lo siguiente: “R.H. se maneja dentro de un drama existencial, sin asumir su responsabilidad de todo lo vivido, buscando siempre apoyo y protección en las figuras femeninas que lo han rodeado, delegando en ellas sus responsabilidades”. “Á.A. ha aprendido de sus experiencias y vivencias, logrando ser una persona más madura, equilibrada, productiva, y emprendedora. Cree en si misma se plantea metas claras y reales y persevera hasta conseguirlas”; dicho informe se encuentra suscrito por un medico psiquiatra y un psicólogo las cuales recomendaron lo siguiente: “sin embargo, la madre a logrado madurar emocionalmente y estabilizarse económicamente pudiendo así brindarle a sus hijos mejores condiciones psicosociales. Por lo que consideramos conveniente que le sea otorgada la guarda a la misma. Por otra parte no encontramos ningún inconveniente de que el padre pueda tener un régimen de visitas abierto con su respectivo aporte económico establecido por el organismo pertinente”. Subrayado, negrillas y cursivas del sentenciador.

Cursa al folio (109) acta de declaración de fecha 2 de junio 2005, donde comparecieron los niños D.E. y M.L., quienes manifestaron lo siguiente: “que quieren vivir con su mama y que no se lo han manifestado a su papá por que les da sentimiento ya que lo quieren mucho, asimismo indicaron que desean que su papá los visite siempre y ellos visitarlos a él”.

Al folio 117 se encuentra inserto Informe Integral realizado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Dirección de Servicios judiciales área de servicio socia, donde se hizo una visita al hogar materno área Físico Ambiental en fecha 7-4-2005, informe suscrito por un medico psiquiatra un psicólogo y una trabajadora social.

En fecha 02 de Agosto de 2005 se dictó sentencia en la incidencia de guarda (137-pieza 2), ordenándose en consecuencia la guarda de los niños M.L. y D.E. a favor de la ciudadana A.M.A., venezolana mayor de edad, y titular de la cedula de identidad Nº 11.313.330, fundamentándose en los artículos 5, 358 y 360 de la ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Al folio 158 y 159, se verificó el Régimen de visitas acordado de mutuo acuerdo por las partes intervinientes.

En fecha 26-09-2005 se declaró CON LUGAR la conversión de separación de Cuerpos en divorcio, dejándose sentado que la madre ejercerá la guarda de los niños M.L. y D.E..

2. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   En fecha 02-08-2005 el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, se dictó sentencia en la incidencia de Guarda, fundamentándose en los artículos 5, 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, declarando CON LUGAR la incidencia de modificación de guarda incoada por la ciudadana A.M.A.F. en contra del ciudadano R.N.H., en consecuencia los niños M.L. Y D.E. permanecerán en lo adelante en el hogar de la madre; pronunciándose respecto a las pruebas promovidas por las partes intervinientes en los siguientes términos: La parte demandante consignó en la incidencia, escrito de pruebas constante de diecisiete (17) folios útiles y ochenta u ocho (88) anexos, desechando las siguientes pruebas por no guardar relación con la litis planteada:

   -a) Titulo Universitario, emanado de la Universidad Central de Venezuela, otorgado a la ciudadana A.M.A.F., como Ingeniero Agrónomo; b) Acta de Defunción de la ciudadana L.M.F.; c) titulo de propiedad de la vivienda donde habita la ciudadana A.M.A.; d) titulo de propiedad de un apartamento que se encuentra ubicado en la ciudad de Maracay (sic); e) Contrato de Venta de un vehículo, a nombre de la ciudadana A.M.A..

   -Desechó: a) constancias de Trabajo, emanado del Ministerio de Agricultura y Tierras; b) nueve facturas odontológicas, c) cuatro vauchers del Banco Mercantil; d) constancia de inscripción de plan vacacional emanado del Museo de los Niños, facturas de pago proveniente de estudio de Ballet la Florida, e) 5 recibos de gastos varios a nombre de la ciudadana A.A.; f) una póliza proveniente de Dorada de salud; g) Convenio celebrado entre las partes intervinientes en la presente incidencia; h) Constancia de trabajo emanado de la empresa AGRO TECNICAS DEL CENTRO; i) Constancia de trabajo emanada de la empresa ALGODONERA NACIONAL, j) boletín informativo del niño D.E.; k) Contrato de servicio de la Unidad Educativa Privada Oral e Integral; l) por ser documentos privados emanados de tercero, por ser documentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados en juicio conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; asimismo no se le otorgó valor probatorio a un manual sobre la IV jornadas sobre las bases de la LOPNA, por no guardar relación con el asunto debatido.

   - El A-Quo valoró lo siguiente: a) Contrato de venta de un lote de terreno ubicado en el Estado Miranda; otorgándosele pleno valor probatorio, por ser documento emanado de institución pública y merece fe pública; b) le otorgó pleno valor probatorio a un vauchers del Banco del Caribe, por evidenciarse que la ciudadana madre hacía depósitos a sus hijos en la cuenta del ciudadano R.H.; c) el A-quo confirió valor probatorio a trece vauchers de depósitos del Banco Occidental de Descuentos, ya que de ellos se puede evidenciar que la ciudadana A.M. (madre) le depositaba a sus hijos en la cuenta bancaria de la ciudadana F.H., tía paterna de los niños; d) así mismo le otorgó valor probatorio a tres facturas de pago por servicios de teléfono a los que el A-Quo apreció, por evidenciarse de los mismos que durante la estadía de los niños con su madre estuvieron en contacto por vía telefónica con su padre.

   En ese orden se destacan las pruebas que valoró el A-quo respecto a las pruebas presentadas por el padre, parte demandada en el presente juicio.

   1. La Denuncia que hiciera el ciudadano R.H. por ante el C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Mariño, no se le otorgó valor probatorio en razón de que la misma no es una resulta de ningún expediente administrativo; b) le otorgó valor probatorio por emanar de una Institución Pública que merece fe pública a la referencia dirigida al Centro de Atención familiar CAE-PAYITA a fin de que evaluara al niño D.E.; c) C. deE. de la niña M.L., expedida por el Colegio Unidad Educativa Privada “Oral Integral”, no otorgándosele pleno valor probatorio por ser documento privado emanado de tercero, no ratificado en Juicio; d) Documento que fue redactado el día que el padre fue a buscar a los niños siendo requisito de este la firma para que se pudiera llevar a los niños Turmero, se le otorgó valor probatorio por ser un documento que no fue impugnado por la parte adversaria y quedó reconocido conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; e) Constancias médicas emanadas de la Unidad respiratoria, a las que esta juzgadora no les otorgó valor probatorio, por ser documentos privados no ratificados por un tercero en juicio; f) Informe Psicológico del centro CEPA, lo otorgándosele valor probatorio, por cuanto el Tribunal acordó practicar dichos estudios a los niños directamente con el equipo multidisciplinario adscrito a este Tribunal; g) Constancia de pagos del Colegio Privado Unidad Educativa Privada “Oral Integral”, a los que esta sentenciadora, no les otorga valor probatorio, por cuanto los mismos no guardan relación con respecto a la litis planteada; así como a la citación que fue enviada por medio del servicio de encomienda Domesa a la señora Á.A.; h) Carta que le fue entregada a la niña M.L. en su sitio de estudio por la madre Á.A., el A-Quo le otorga valor probatorio, por cuanto la misma no fue impugnada por la pare actora en su oportunidad; i) Constancia de ingresos del señor R.H., a los que el A-Quo no le otorgó valor probatorio por no guardar relación con la litis planteada; así como el Registro de propiedad de la Granja Herrera; y el acta constitutiva y estatutos sociales de la asociación de productores Agropecuarios la Tercera Ola.

   Les otorgó pleno valor probatorio a las testimoniales M.T.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº: v- 10.975.510, y el ciudadano J.M.F.B., venezolano, mayor de edad, V-10.536.250, por haber sido testigos presenciales, hábiles y contestes en su testimonio.

   Los informes técnicos practicados, el primero de ellos, por el Equipo Multidisciplinario del Estado Aragua, y el segundo por la División de Servicios Judiciales del Área Social del Distrito Capital, a los cuales el Tribunal A-Quo les otorgó pleno valor probatorio, por cuanto los mismos fueron realizados por expertos, mereciendo fe pública en cuanto a su contenido.

3. ALEGATOS DEL RECURRENTE

   Explanado lo anterior, el ciudadano R.N.H.Q., (padre) venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº: V-8.816.797, debidamente representado por los abogados M.S.C. HERRERA Y J.D.J.D.C., inscritos en el inpreabogado bajo el nº: 49.124 y 99.542, respectivamente, apeló de la sentencia dictada en la incidencia de guarda, y consigna escrito de informe por ante esta Alzada en fecha 19-12-2005, donde formalizó la apelación planteada conforme a los dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, donde se explanó:

   - Que si bien es cierto que la ciudadana A.A. por residir en otra Jurisdicción se le comisiona al equipo multidisciplinario donde ésta reside para la realización de los respectivos estudios, que es el Área Metropolitana de Caracas; porque sin existir ninguna orden del tribunal de la causa para el equipo multidisciplinario, la ciudadana Ángela hace uso de esos profesionales adscritos a la unidad de trabajo social del estado Aragua incorporando al expediente doble evaluación por la misma causa.

   - Que se hizo la visita al hogar materno, mientras que al ciudadano R.H., no le fue realizada la mencionada visita por cuanto ni había sido ordenado por el Tribunal de la causa, pero si se videncia en el expediente la falta de estudio social para la persona que gozaba y ejercía la guarda de los niños, es decir, el padre.

   - Que de conformidad con el artículo 513 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, se ordene informe que falta por ser útil para decidir con igualdad la presente causa vulnerando el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   - Que la sentencia se encuentra viciada por silencio de pruebas conforme a lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil; ya que no se le otorgó valor probatorio a los diplomas de los niños D.E. Y M.L. emitidos por una Unidad Educativa Privada ORAL INTEGRAL adscrita al Ministerio de Educación Cultura y Deporte, ni las constancia de pago del colegio privado Unidad Educativa Oral e integral, ubicada en Turmero Estado Aragua, donde estudiaban los niños recientemente al cuidado de su padre, ya estos elementos si guardan relación al cumplimiento de los deberes que tenía el ciudadano rolando con respecto a la educación de sus hijos.

   - Solicitó se oficiara a la Fiscalía Novena de Turmero del Estado Aragua, para que informen sobre los hechos denunciados por violencia intrafamiliar bajo el Nº: exp. Nº: 05-F9814-05 para que informen sobre las actuaciones y especial las testimoniales de la niña M.L., ya que se encontraba presente cuando ocurrieron los hechos antes narrados.

   - Se oficie al colegio de los niños de la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de Pompei, ubicado en la ciudad de Caracas, a los fines de que informen el motivo que ellos tuvieron en inscribir los niños en los grados que ya se habían cursado y habían aprobado.

4. PREVIOS

   Asimismo, debe destacarse que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que el niño y el adolescente merece una protección especial e integral a los fines que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable, en condiciones dignas, e implica por parte del Estado un compromiso de brindarles protección integral, que incluye dos aspectos: protección social y jurídica. Esta última, implica la intervención de instancias administrativas y judiciales, en caso de los derechos de los niños y adolescentes sean amenazados o violados y, en este sentido, se indica que siempre en esta materia, la consideración fundamental que se atenderá es el interés superior del niño (artículo 78 de la Carta Magna). Así, conforme a la vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (artículo 8º) el interés superior del niño, es un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones donde estén involucrados los niños y los adolescentes; y lo dispuesto en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3º que expresa: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos tendrán una consideración primordial en la que se atenderá el interés superior del niño.” Por consiguiente, esta Superioridad considera preciso señalar, que la protección integral del Niño y del Adolescente, conforme al ordenamiento jurídico vigente, implica el reconocimiento de todos los niños y adolescentes, como sujetos plenos de derechos, cuyo respeto debe ser garantizado por el Estado, la Familia y la Comunidad. En cuanto al Estado, se le impone el deber indeclinable de tomar todas las medidas de cualquier naturaleza necesarias para asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios, para su bienestar; la familia, como medio natural para el crecimiento y el bienestar; y la sociedad con su participación directa y activa para lograr la vigencia plena y efectiva de los prenombrados derechos.

   En el caso bajo estudio, nos encontramos en presencia de una Incidencia de GUARDA la cual es manifestada dentro de una Conversión de Separación de Cuerpos en Divorcio, la cual fue planteada por la ciudadana A.A. (ya identificada), madre de los niños M.L. y D.E.; por lo que se hace necesario para esta Alzada verificar que supuestos consagra el Régimen de Guarda, cuyo procedimiento se encuentra establecido en el artículo 362 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 511 y siguientes de la norma ya descrita; pues, la Guarda comprende la custodia, asistencia material, vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultas de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, destacándose que el ejercicio de la Guarda será ejercido por el padre y por la madre en iguales de condiciones, así como el ejercicio y desempeño de la patria potestad.

   En ese orden, este Tribunal Superior se permite transcribir parcialmente un extracto de la sentencia de carácter vinculante, dictada en fecha 25 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado lo siguiente:

   “(...) Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hija (...)” Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.

   Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.

   El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.

   En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.

   A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.

   Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres. (...)

   Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.

   Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda.

   Plasmado lo anterior, esta Alzada entra a revisar las consideraciones realizadas por el Tribunal de la Causa, así como la valoración de las pruebas promovidas por las partes intervinientes, que es lo que se señala de seguidas:

5. CONSIDERACIONES y VALORACION DEL AD-QUEM

   Conforme a lo dispuesto a la norma de rango Constitucional en su artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las partes en el proceso judicial, tienen derecho a aportar, proponer o producir los medios de pruebas que tiendan a demostrar los hechos controvertidos que le favorecen, pueden producirse aquellos medios regulados o no en la Ley, siempre y cuando no se encuentren prohibidos, esto es medio de pruebas legales, además deben ser pertinentes, es decir, que tiendan a demostrar los hechos controvertidos; deben ser útiles en la solución de la litis y que sean idóneos o conducentes. En ese sentido, la garantía Constitucional ya descrita permite entonces la reproducción de pruebas legales, pertinentes, relevantes, conducentes o idóneas, lícitas y tempestivas; no obstante esta garantía Constitucional se ubica en el derecho de contradicción y control de la prueba, la cual emana del derecho constitucional de la defensa.

   El sistema de valoración de régimen probatorio en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente se encuentra consagrado en su artículo 483, en su único aparte donde establece que: “EL juez apreciará la pruebas de acuerdo a los criterios de la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas de derecho común, pero en todo caso, al analizarlas deberá expresar los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación. Deberá hacer un análisis de la prueba en relación a los hechos tenido como demostrados y no demostrados, del derecho aplicable y de las excepciones planteadas por las partes (...)”.

   La parte apelante en su informe señaló que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, ya que el Juez A-Quo incumplió con el deber de analizar y examinar todas las pruebas que fueron consignadas al expediente, conforme a lo establecido en el artículo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

   Es necesario resaltar que para que se configure el vicio de inmotivación y el vicio de silencio de pruebas, es importante señalar la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que destacó cuando las sentencias se encuentran viciadas de inmotivación:

   1. Cuando la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el fallo.

   2. Las razones expresadas por el sentenciador no contienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos de la litis , deben tenerse como inexistentes;

   3. Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así situaciones irreparables a la falta absoluta de fundamentos;

   4. Los motivos son tan vagos, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la Alzada a la Casación conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar la sentencia.

   5. Cabría agregar por último, el vicio de silencio de prueba, el cual puede ser encuadrado como una falta de motivación del fallo, y que se configura cuando el Juzgador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio existente en autos, cunado no obstante la prueba es mencionada en la sentencia, no es analizada y valorada así sea esta inocua, ilegal o impertinente; y por último, sea considerado inmotivado el fallo que hace un análisis parcial de una prueba cursante en autos. Dicho análisis fue establecido en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 24 de Febrero de 2000, expediente Nº 980591, sentencia Nº 0079 con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi.

      Es necesario igualmente, destacar una Jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 26 de Julio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., que señalo: “(...) no obstante la omisión en la que incurrió el Juez de Alzada en lo relativo a la valoración de la experticia, tal omisión no puede impedir en forma alguna que la sentencia alcance su fin, pues aun cuando se hubiere apreciado la experticia, permanecería inalterable el documento autentico, que tiene valor de plena prueba ... razón por la cual el Juez de Alzada de todas maneras hubiera tenido que arribar necesariamente a la misma conclusión (....)” ( cursiva y subrayado de la Alzada)

      Resaltado lo anterior, el Ad Quem verifica cada una de las pruebas presentadas por las partes intervinientes en su oportunidad legal, observándose en el folio 48 que existe un auto de admisión de fecha 31 de enero de 2005, en el cual se admitieron las pruebas presentadas por la ciudadana madre, salvo su apreciación en la definitiva, especificándose solamente el momento para la evacuación de las pruebas testimoniales, promovidas conforme a lo establecido en el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; igualmente se observa que luego de la revisión de cada una de las actuaciones que conforman la presente incidencia no se desprende auto alguno mediante el cual se haya admitido las pruebas promovidas por el ciudadano padre R.H.; en ese sentido, es pertinente aclarar que no habiendo oposición por la parte adversaria sobre las pruebas promovidas por el recurrente de autos las mismas tienen el derecho de ser evacuadas, aun sin providencia de admisión, conforme a lo establecido en el artículo 399 parte infine de la primera parte de dicho artículo del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

      Igualmente se observa auto de fecha 11 de febrero de 2005, donde se dictó auto para mejor proveer a los fines de evacuar las testimoniales promovidas por la ciudadana A.A., ordenándose asimismo librar el oficio a la unidad de trabajo social para que le practicaran informe psicológico y psiquiátricos al grupo familiar integrados por A.A. y R.H., conforme a lo establecido en el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

      Asimismo es necesario destacar que del auto de fecha 31 de enero de 2005, se desprende que el Juez A Quo no ordenó la evacuación de la prueba de informes conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en lo que respecta a oficiar a ciertas instituciones financieras como Banco Industrial de Venezuela, Banco Banesco, Banco del Caribe, Banco de Venezuela y Banco Occidental de Descuento, con el objeto de que se verificara la información de los pagos presuntamente realizados y relacionados con la asistencia material y educativa de los niños; así como tampoco se ordeno oficiar a las sociedades mercantiles Algodonera Nacional C.A ni ha Agrotécnica del Centro C.A., a los fines de que informara sobre las constancias de trabajo expedidas. Tampoco se observó la evacuación de las pruebas de informes descritas en el Capitulo III del escrito de promoción de pruebas de la ciudadana madre Á.A., donde se solicitó que se oficiara al Hospital de los Samanes de esta Ciudad de Maracay, a la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de Pompei de la Ciudad de Caracas, al estudio de Ballet la Florida, en la Ciudad de Caracas; en ese sentido, y a los fines de demostrar los controles médicos de los niños solicitó la promovente se oficiara al Centro Odontológico Integral ubicado en la Ciudad de Caracas y al grupo Medico Otorrinolaringológico de la Ciudad de Caracas; así como a Seguros Horizonte, Póliza colectiva del Instituto Nacional de Tierras a los fines que informaran al Tribunal de la causa si la madre se encontraba asegurada, así como a la Empresa Mercantil de Seguros la Seguridad y a la caja de Ahorros del Tribunal Supremo de Justicia para que informara sobre la constancia y concepto de préstamo para cubrir el plan vacacional de los años 2002 y 2003 a favor de los niños D.E. y M.L.; se oficiara al consejo deP. al Niño y al Adolescente del Municipio Mariño para que informara de todos y cada una de las actuaciones y del resultado de las reuniones realizadas con la consejera relativa al expediente Nº 01116/04 y por último se oficiara a la Unidad Educativa Oral Integral Turmero Maracay, a los fines de que informara si el contrato de servicio fue suscrito entre la ciudadana T.V. en su carácter de Representante Legal de la Institución y Á.A. en su carácter de representante de los niños D.E. y M.L..

      Respecto a lo acontecido con la prueba de informes ya descrita, y ha sabiendas de que la misma no se les ordenó su respectiva evacuación por parte del Tribunal A Quo, no es menos cierto, que lo solicitado deben recaer necesariamente sobre los hechos litigiosos y sobre la pretensión deducida que se estudia; además no se considera pertinente solicitar información a cada uno de los organismos y instituciones mencionados, para traer o incorporar a los autos circunstancias que ya se encuentran determinadas en el expediente, por ejemplo, Solicitar al Banco Banesco si efectivamente se realizó un depósito a favor de un particular en determinada fecha, si efectivamente acompaño el original o una copia del vauchers respectivo. Por otro lado, y con respecto a los oficios que se pretenden librar a las empresas aseguradoras las mismas pudieron ser traídas a los autos a través de la prueba documental por la misma parte promovente; todo ello a los fines de no desvirtuar la naturaleza jurídica de la prueba de informe. Así se declara.

      Dentro de ese orden de ideas, es necesario verificar la valoración de las Pruebas aportadas por la ciudadana madre A.A.:

      Respecto a las partidas de nacimiento cursante a los autos, esta Alzada les confiere valor probatorio en razón de que la misma es necesaria para demostrar la filiación de los niños, entre la madre y el padre, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

      Así pues, la valoración establecida por el Tribunal A Quo al contrato de venta de un lote de terreno ubicado en el estado miranda en el cual se le otorgo pleno valor probatorio por emanar de una institución pública; esta Alzada considera que dicha documental debe ser desechada por impertinente, y ciertamente merece fe pública, pero no guarda relación con la litis plantada. Asimismo comparte la valoración que le otorga al vauchers del Banco del Caribe donde se observa que la ciudadana A.A., hace depósito al ciudadano R.H., en la cuenta Nº 0114-0203-88-2030045605, así como los tres vauchers de deposito del Banco Occidental de Descuento donde claramente se observa donde la ciudadana Á.A. (madre) depositaba a sus hijos en la cuenta bancaria con el Nº 180364448, de la ciudadana F.H. quien es la tía paterna de los Niños.

      Considera además que efectivamente deben ser desechados por impertinentes, inidoneos e inconducentes los siguientes:

      -a) Titulo Universitario, emanado de la Universidad Central de Venezuela, otorgado a la ciudadana A.M.A.F., como Ingeniero Agrónomo; b) Acta de Defunción de la ciudadana L.M.F.; c) titulo de propiedad de la vivienda donde habita la ciudadana A.M.A.; d) titulo de propiedad de un apartamento que se encuentra ubicado en la ciudad de Maracay (sic); e) Contrato de Venta de un vehículo, a nombre de la ciudadana A.M.A.., en ese sentido no se le confiere ningún valor probatorio a los mismos.

      Comparte esta Superioridad la consideración del A Quo respecto al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial, en ese orden, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de febrero de 2004 con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche destacó que: el documento emanado de tercero formado fuera del juicio y sin participación del Juez, no es capaz de producir efectos probatorios. Ya que dichas declaraciones que constan en el documento solo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, siendo estas valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 508 eiusdem; por lo que las siguientes documentales deben ser desechadas por no ser promovidas conforme a derecho: a) constancias de Trabajo, emanado del Ministerio de Agricultura y Tierras; b) nueve facturas odontológicas, c) cuatro vauchers del Banco Mercantil; d) constancia de inscripción de plan vacacional emanado del Museo de los Niños, facturas de pago proveniente de estudio de Ballet la Florida, e) 5 recibos de gastos varios a nombre de la ciudadana A.A.; f) una póliza proveniente de Dorada de salud; g) Convenio celebrado entre las partes intervinientes en la presente incidencia; h) Constancia de trabajo emanado de la empresa AGRO TECNICAS DEL CENTRO; i) Constancia de trabajo emanada de la empresa ALGODONERA NACIONAL, j) boletín informativo del niño D.E.; k) Contrato de servicio de la Unidad Educativa Privada Oral e Integral; asimismo no se le otorgó valor probatorio a un manual sobre la IV jornadas sobre las bases de la LOPNA, por no guardar relación con el asunto debatido. Así se declara.

      Esta Alzada no comparte la valoración realizada por el A Quo respecto a las llamadas telefónicas que curan a los folios 194 al 198 de la presente incidencia ya que no se constata claramente cual es el número telefónico del padre de los niños, y este medio probatorio pudo haberse traído a los autos a través de la prueba de informe dirigido a CANTV, donde suministraran la información fidedigna sobre el punto antes mencionado, por lo tanto no se le confiere ningún valor probatorio a la misma. Así se declara.

      Se desechan los cuadros anexos de unos presuntos pagos efectuados con cheque en la cuenta nomina de Á.A., en el Banco Industrial de Venezuela, Banco Banesco, Banco del Caribe, Banco de Venezuela, Banco Occidental de Descuento, así como otros pagos donde hace una relación detallada de los presuntos pagos hechos a favor de los niños, cursante a los folios 142 al 145, ambos inclusive, por haber sido desconocidos por el padre ciudadano R.H., careciendo los mismos de valor probatorio alguno. Así se declara.

      Ahora bien, se verifica la valoración dada por el A-Quo respecto a las Pruebas del Padre:

      Dichas pruebas fueron promovidas conjuntamente en la etapa de la contestación de la demanda, y ratificadas en cada una de sus partes en la etapa procesal de promoción de pruebas, en ese orden, desecha la referencia dirigida al Centro de Atención Familiar CAE-PAYITA, no otorgándosele ningún valor probatorio; ya que si bien es cierto la misma es dirigida a una Institución Pública que merece fe pública, no es menos cierto que la evaluación ordenada a favor del niño D.E., no fue acordada por el tribunal de la causa. Así se declara.

      En ese orden y conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, considera necesario desechar las pruebas que se destacan a continuación, en razón de ser documentos privados emanados de terceros que no fueron promovidos conforme a derecho:

   1. La Denuncia que hiciera el ciudadano R.H. por ante el C. deP. del Niño y del Adolescente del Municipio Mariño, b) C. deE. de la niña M.L., expedida por el Colegio Unidad Educativa Privada “Oral Integral”. c) Constancias médicas emanadas de la Unidad respiratoria. d) las constancias de pago emanadas del Colegio Privado Unidad Educativa Privada “Oral Integral”; e) Constancia de ingresos del señor R.H.; por lo que a las mismas no se les confiere ningún valor probatorio.

      Respecto al documento que fue redactado el día que el padre fue a buscar a los niños siendo requisito de este la firma para que se pudiera llevar a los niños Turmero, se le otorgó igualmente valor probatorio por ser un documento que no fue impugnado por la parte adversaria y quedó reconocido conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Esta Azada desecha el Informe Psicológico presentado por el centro (CEPA), por cuanto el Tribunal acordó practicar dichos estudios a los niños directamente con el equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal de la causa.

      No obstante, comparte con el A Quo de no conferirle valoración alguna por no guardar relación con la litis, la citación enviada por medio del servicio Domesa a la Sra. Á.A..

      Comparte la valoración hecha por el A Quo respecto a la carta que le fue entregada a la niña M.L. en su sitio de estudio por la madre Á.A., por cuanto la misma no fue impugnada por la parte actora en su oportunidad procesal conforme a lo establecido en el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil.

      El Ad-Quem no le otorga valor probatorio por no guardar relación con la litis planteada; al Registro de propiedad de la Granja Herrera; y al acta constitutiva de estatutos sociales de la asociación de productores Agropecuarios la Tercera Ola. Así se declara.

      No obstante, todo lo concerniente a las constancias de estudios, diplomas, reconocimientos académicos, promovidos por el padre, insertos a los folios 72 al 88, se desprende de ellos que están suscritos por un tercero que esta ajeno a la causa, y para que surta su efecto de ley, dichas documentales deben ser promovidas conforme a derecho, vale decir, según lo estatuido en el artículo 431 reiteradamente citado.

      En ese orden de ideas, considera esta Alzada y en razón de lo anteriormente descrito, y con fundamento a lo anteriormente señalado, conforme a las normas de valoración y de carga probatoria, se determinó que la recurrida no incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de prueba y Así se declara.

      Igualmente denunció el apelante que se encontraba en desventaja con la madre de los niños ya que, no se había realizado un estudio sociológico en hogar del padre, y este consideraba que a la madre se le habían realizado dos estudios, uno psiquiátrico y psicológico, y un estudio social de la misma. Con respecto a ello, destaca esta Superioridad que efectivamente, se dio cumplimiento al artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que se ordenó al equipo multidisciplinario del Estado Aragua, la elaboración de un informe integral, a los fines de conocer la situación material, moral y emocional, del grupo familiar A.A., R.H., M.L. y D.E., del cual esta sentenciadora considera suficiente para estimar la condición psicológica y social de cada uno de los miembros de la familia, es más, es un informe fehaciente y certero, suscrito por profesionales especializados que coadyuvan a los fines de indicar al Tribunal cuales son las mejores condiciones, y con quien debe permanecer cada uno de los niños, por lo que se destaca la recomendación generada luego del estudio realizado por el medico psiquiatra y el psicólogo: “ Luego de discutido el caso (...) no se evidencia para el momento de la evaluación ningún rasgo o trastorno de personalidad importante que imposibilite a ninguno de los padres el asumir la guarda de los niños. Sin embargo la madre, a logrado madurar emocionalmente y estabilizarse económicamente, pudiendo así brindarle a sus hijos mejores condiciones psicosociales. Por lo que consideramos conveniente que le sea otorgada la guarda a la misma (...)”. Subrayado y negrillas del sentenciador

      Por último se observa que se evacuaron dos testimoniales, M.T.L. y M.F.B., identificados en autos, en fecha 16 de febrero de 2005, por ante el Tribunal A Quo, valorándose de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por ser conteste en las siguientes deposiciones: - Que conocen a la ciudadana Á.A., que tiene dos niños pequeños, que tiene un trato armónico con ellos, y que el Sr. Á.A. (tío) tiene un trato cordial respetuoso y atento, y que han visto en diversidades oportunidades sale a buscar a los niños a la escuela, al karate o demás actividades. Así se declara.

      Conforme a todas las consideraciones de hecho y de derecho verifica esta Juzgadora, que reponer la causa al estado en que se ordene librar un estudio social en el inmueble donde habita el Sr. R.H. (padre) sería inútil por lo que esta Alzada se basta con el contenido integro del Informe anteriormente valorado, además considera quien decide que el mismo ha alcanzado su fin, estableciendo una relación detallada del aspecto psicológico y social del grupo familiar bajo estudio, no obstante lo anterior es importante destacar que todo lo referente a las condiciones que puedan modificar la guarda de los niños M.L. y D.E., pueden ser objeto de revisión, conforme a lo estipulado en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, advirtiendo a dichos padres que la guarda aunque este atribuida provisionalmente a uno en particular, las obligaciones inherentes a la misma deberán ser ejercidas de manera conjunta, con el objeto de brindarles una seguridad integra a los niños en cuyo favor se decide la presente causa. En consecuencia a esta Juzgadora no le queda otra alternativa que declarar Sin Lugar la apelación planteada, confirmándose la declaratoria Con Lugar de la incidencia de la guarda, haciéndole saber, en este mismo estado al Juez de la causa y al respectivo secretario que en otroras oportunidades deberá compaginar de una forma adecuada cada una de las actuaciones que cursan en el expediente respectivo, señalar de una manera especifica cada uno de los recaudos y pruebas consignados por las partes intervinientes e informar a esta Alzada a través de la nota de certificación expedida por secretaria cuales son las actuaciones que fueron consignadas en original, en copia fotostática certificada o en copia fotostática simple, a los fines de facilitar el manejo de la apelación bajo estudio, y evitar así ambigüedades, oscuridades, desordenes y subversiones procesales que puedan violentar el debido proceso y la obtención de una verdadera tutela judicial efectiva. Así se decide. No hay condenatoria en costas en razón de la naturaleza de la presente decisión.