Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Agosto de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, cinco (05) de agosto de dos mil trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO No: AP21-R-2013-000548

PARTE ACTORA: R.A.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.745.267.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: I.A.G.O., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 97.052.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES MOMPER IV, C.A. (FONDO DE COMERCIO RESTAURANTE EL COYUCO), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de marzo de 1994, anotada bajo el número 01, del Tomo 64-A-Pro., y solidariamente los ciudadanos H.M.A. y F.M.M.A., venezolanos, mayores de edad e identificados con las cédulas de identidad números 15.165.562 y 6.555.661, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROMANOS KABCHI CHEMOR, G.K.C., Y.K.C., E.B.R., A.G.M., S.S.B. y M.H.A.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.602, 58.496, 102.896, 104.733, 9.140, 107.355 y 144.607, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 22 de abril de 2013 por los abogados I.G. y V.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante y demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2013 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 24 de abril de 2013.

En fecha 26 de abril de 2013 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 02 de mayo de 2013 este Juzgado Superior dio formal recibo al asunto y de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 09 de mayo de 2013 se dispuso que la celebración del acto sería el día jueves 13 de junio de 2013 a las 10:00 a.m.; por auto de fecha 14 de junio de 2013 fue reprogramada por causas justificadas la celebración del acto disponiéndose como nueva fecha el día miércoles 17 de julio de 2013 a las 10:00 a.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 12 de diciembre de 2011, que fue contratado a tiempo determinado por tres 3 meses para desempeñar el cargo de mesonero desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 12 de marzo de 2012; que luego se suscribió un segundo contrato con una vigencia de 3 meses más, es decir, desde el día 12 de marzo de 2012 hasta el 14 de junio de 2012 y que luego de esta fecha el patrono le manifestó de forma verbal que lo iba a volver a contratar, pero fue despedido de forma injustificada el día 19 de junio de 2012, con lo cual tuvo un tiempo efectivo de servicio de 6 meses y cinco 5 días; señaló que su jornada de trabajo era de lunes de domingo de 10:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. y que por ello laboró horas extras los días sábados y domingos; en cuanto al salario señaló que el mismo era mixto, que tenía derecho a percibir por la parte fija la cantidad de Bs. 59,15 diarios más la cantidad de Bs. 94,00 por concepto del 10% de servicio y la cantidad de Bs. 135,00 por concepto de propina, lo cual arroja un total de Bs. 288,15 diarios equivalentes a Bs. 8.644,50; respecto a la porción fija del salario indicó que la misma era inferior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, en cuanto al 10% del servicio señaló que el no lo cobraba directamente, sino la demandada y que dicho cálculo no era hecho sobre el consumo real sino sobre el que el patrono señalara y con relación a la propina indicó que lo que obtenía por este concepto iba a un pote y era compartido entre todos los empleados y que para la fecha de su retiro era de Bs. 135,00 diarios; reclamó en consecuencia los siguientes conceptos y cantidades: Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 17.865,30, Indemnizaciones por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador contempladas en el artículo 92 Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadores y las Trabajadoras, la cantidad de Bs. 17.865,30, Utilidades de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, la cantidad de Bs. 9.074,80, Vacaciones no canceladas, de conformidad con lo establecido en el artículo 290 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, la cantidad de Bs. 2.245,16, Bono vacacional no cancelado, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, la cantidad de Bs. 2.245,16, Horas extraordinarias diurnas, por la jornada laboradas los días sábados de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. y los días domingos desde las 9:00a.m. hasta las 5:00 p.m., días compensatorios de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadoras y los Trabajadores, la cantidad de Bs. 7.780,05, el pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo, la cantidad de Bs. 3.890,02, Cesta Ticket, reclama la cantidad de Bs. 8.640,00, Decreto de prórroga inamovilidad Decreto 7.914 del 2011, Gaceta Oficial 39.575 de fecha 16/12/2010 y sus prórrogas, reclama el pago de la cantidad de Bs. 51.867,00, Diez por ciento sobre consumo, la cantidad de Bs. 11.328,00, Intereses sobre prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 5.299,60, estimando en definitiva su reclamación en la suma de Bs. 152.522,47 más lo que correspondiera por concepto de indexación, intereses moratorios y costas procesales.

Por su parte, en su escrito de contestación la accionada admitió la relación de trabajo del actor para con su representada, la fecha de ingreso el día 12 de diciembre de 2011, el cargo desempeñado de mesonero, y la jornada de trabajo laborada de 9:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.; negó de manera pormenorizada lo siguiente: que el actor haya sido objeto de despido de su puesto de trabajo el día 19 de junio de 2012, que haya tenido una jornada de trabajo que excediera los límites establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, y por ello niega que su representada le adeude pago alguno por concepto de horas extraordinarias, que tuviera una jornada de trabajo de lunes a lunes, sin descanso semanal, ni descanso interjornada, que cobrara como último salario promedio variable diario compuesto por Bs. 64 correspondiente al servicio de consumo del 10%, más la cantidad de Bs. 85 por concepto de propina más la cantidad de Bs. 149 por concepto de salario variable diario, que cobrara un salario variable mensual de 30 días compuesto por Bs. 1.920 correspondiente al 10% del consumo, más la cantidad de Bs. 2.550 correspondientes a la propina más la cantidad de Bs. 4.470 por concepto de salario variable mensual, que devengara un salario mixto diario de Bs. 288,15 compuesto por Bs. 59,15 correspondiente al “salario casa devengado”, más la cantidad de Bs. 94,00 correspondiente al “servicio consumo 10%”, más la cantidad de Bs. 135,00 correspondiente a la “propina”, que hubiese devengado un salario mixto mensual de Bs. 8.644,50 compuesto por Bs. 1.783,50 correspondiente al “salario casa devengado”, más la cantidad de Bs. 2.820,00 correspondiente al “servicio consumo 10%”, más la cantidad de Bs. 450,00 correspondiente a la “propina”, que el salario devengado por el actor no contemplara el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, que para el momento del retiro del actor su representada hiciera un cobro de aproximadamente de Bs. 94 diarios por 10% más 12% de IVA, que para el momento del retiro del actor su representada hiciera un cobro aproximadamente de Bs. 135 diarios por concepto de propinas, siendo falso que existiera un pote que la empresa manejara y repartiera entre los trabajadores, que su representada facture un monto aproximado los días normales de Bs. 15.000,00 y de Bs. 50.000,00, que el demandante gozara de un gran reconocimiento y preferencia de la clientela, que le correspondan las cantidades reclamadas por concepto de prestación de antigüedad, indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador, utilidades, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas del periodo 2011-2012, horas extras, horas extras diurnas, días compensatorios de trabajo, la fracción del 50% del día compensatorio de descanso, beneficio de alimentación, salarios dejados de percibir, diferencia por concepto del 10% sobre el consumo, intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios, indexación judicial y costas procesales.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó todos los alegatos esgrimidos en el escrito libelar en cuanto a la reclamación de prestaciones sociales, fecha de ingreso, fecha de egreso, tiempo de servicio, motivo de finalización por despido injustificado, los salarios señalados y la composición de los mismos, los conceptos reclamados, señalando que su representado laboraba sábados y domingos en horas diurnas y días feriados, insistió en el horario de trabajo, la jornada, el salario mixto devengado compuesto por un básico, porcentaje por ventas al consumo y propinas, que el contrato de trabajo no cumplía los requisitos para su validez, solicitando la declaratoria con lugar de la demanda.

La parte demandada en la oportunidad de exponer ante la Juez de juicio ratificó el contenido de su escrito de contestación, en especial la negativa del alegado despido injustificado, de la procedencia de horas extras, que no tuviera horas de descanso, que no devengara salario mínimo, la fecha de egreso alegada por el actor el día 19 de junio de 2012, señalando que en realidad culminó el día domingo 10 de junio de 2012 cuando cobró la semana respectiva y no regresó más, que el 10% se dividía entre 2, un 5% para los cocineros y personal distinto a los mesoneros (ayudante de cocina, empleados de limpieza, etc.) y otro 5% era propio del trabajador, que de la revisión de los recibos de pagos se evidenciaba que sí se garantizaba el salario mínimo, como salario por la casa, que no podía pretenderse pago de salarios dejados de percibir, que el actor libraba los días martes, se le pagaban los días domingos, que recibía comida dentro del restaurante, que no estaban determinados los cálculos para el reclamo de los conceptos, entre otras cosas.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia se inició la audiencia con la exposición a viva voz de la parte actora recurrente quien manifestó que en primer lugar se objetaba la decisión por no haber condenado el pago de los días feriados y domingos y que de acuerdo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores están excepcionados de trabajarlos los establecimientos que reúnen los requisitos establecidos en la norma, que en el caso de autos la accionada es un restaurante de parrillas, pollos y comida donde las personas acuden los días de semana y fines de semana a consumir, por lo que considera procedente el pago de estos días y que el a quo no consideró; como segundo punto apelado señaló el apoderado actor que debieron ser condenados de manera solidaria los ciudadanos H.M.Á. y F.M.Á., pues según el Código de Comercio para que pueda constituirse una sociedad mercantil se necesita que unas personas naturales hagan un consenso y establezcan unos acuerdos para que constituyan esa persona jurídica constituida por esas personas naturales que serán sus accionistas quienes tienen derechos y deberes dentro de la sociedad en caso que ocurra una situación como la de autos donde a un acreedor le deben un dinero donde ellos son responsables por las obligaciones contraídas con éste, siendo evidente la solidaridad de los codemandados en forma personal.

Al momento de exponer ante esta alzada, el apoderado judicial de la parte demandada como observaciones a la apelación de su contraparte señaló que la parte actora pretendía hacer valer un alegato nuevo que no fue controvertido en juicio por cuanto se alegó en el libelo y en la audiencia de juicio que el trabajador laboraba 7 días a la semana en forma continua e ininterrumpida y de la declaración de parte y del mismo horario de trabajo el Juez pudo valorar que no era cierto sino que laboraba 6 días a la semana con un día libre a la semana; en cuanto a la solidaridad de los representantes de la persona jurídica solicitó su improcedencia toda vez que la accionada es una persona jurídica susceptible de derechos y obligaciones la cual suscribió un contrato legal con el trabajador teniendo la facultad para responder por sus obligaciones, indicando como un hecho notorio que el restaurante se encuentra cercano a este Circuito y que tan pronto se obtenga el monto que arroje la experticia complementaria del fallo se dará cumplimiento voluntario a la sentencia.

Como fundamentación a la apelación ejercida, indicó la representación judicial de la parte demandada que en primer lugar se recurría en relación a la forma en que la a quo calculó el horario de trabajo, se evidenciaba de la declaración de parte y de los testigos que el actor comía en el establecimiento siendo un hecho notorio que en los restaurantes a diferencia de las oficinas el trabajador no puede comer y trabajar a la vez, él mismo reconoció en la audiencia que se tomaba su hora de descanso para comer y al hacer su operación matemática, se entiende que son 8 horas diarias de las cuales 1 de ellas era para el descanso, es decir 7 horas diarias que multiplicadas por 6 días a la semana (donde el actor reconoció que libraba un día a la semana) arrojan un total de 42 horas semanales que no excedían el límite de ley de 44 horas según la Ley Orgánica del Trabajo que era la entonces aplicable: como segundo punto apelado señaló la parte demandada que en relación a la propina y el 10% la parte actora reconoció en la audiencia que ese 10% se repartía de la siguiente manera: un 4,5% que era para los mesoneros y el resto para el personal distinto a los mesoneros, que la verdad es que se repartía en un 5% para cada grupo y que reconoció que ese 5% era repartido entre todos los trabajadores, cada quien llevaba su cuota parte de lo que en participación tenía en el producto del negocio y la Juez consideró que ese 5% era simplemente para el trabajador quedando una cantidad superior a la que legalmente le debía corresponder y en cuanto a las propinas, efectivamente quedó establecido en la audiencia que la propina era administrada por cada trabajador, cada uno al recibir la propina “iba directo a su bolsillo”, eso sí fue debatido en la audiencia de juicio y la empresa no controlaba en forma alguna ese concepto, que la Juez la tasó en el monto que el trabajador fijó pero no lo estableció según el criterio jurisprudencial: promedio de los 6 locales o establecimientos del mismo cercanos a la zona y como quiera que el patrono no tiene control sobre la propina entonces se le tasa la propina y en base a ello debió condenarse en el presente caso.

Finalmente, el apoderado judicial de la parte actora hizo las observaciones que consideró pertinentes en relación a la apelación de su contraparte manifestando que en cuanto a los días domingos esto sí fue debatido en la audiencia de juicio, quedando establecido que laboraba los días domingo y que libraba un día entre la semana, que el día en que fue despedido fue un día domingo, siendo un establecimiento de los que no está exceptuado para laborar un día domingo; que el horario de trabajo de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. fue pactado por las partes en el contrato firmado de lunes a domingo con un día libre; que en cuanto al 10% cobrado a los clientes, un 5% de ese monto se reparte entre todos los mesoneros y el otro 5% se reparte entre el personal de cocina y limpieza, eso fue lo que quiso decir el trabajador y constaba en los videos, que igualmente en cuanto a la propina no había posibilidad de hacer el promedio entre 6 restaurantes de la zona; el actor, presente en la celebración de la audiencia oral y pública dio respuesta a las preguntas formuladas por quien aquí decide de la siguiente manera: Que la propina se la repartían diariamente una vez que la recibían del cliente, que recibía un promedio de Bs. 150 ó 200 diarios, mensualmente entre Bs. 4.000 y 6.000.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 12 de abril de 2013, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda interpuesta contra los ciudadanos H.M.Á. y F.M.M.Á. y parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales interpusiera el actor en contra de la sociedad mercantil accionada INVERSIONES MOMPER IV, C.A.,; tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a 2 puntos específicos referidos a la no condenatoria de los días feriados y domingos y la improcedencia de extender la responsabilidad patronal de manera solidaria a las personas naturales codemandadas; respecto a la apelación ejercida por la parte demandada igualmente se delimitaron 2 puntos, a saber: el establecimiento en su criterio errado del horario de trabajo y por ende la condenatoria de horas extras y la forma en que fue condenado el pago del 10% y la propina.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante de los folios 40 al 46, ambos inclusive, se promovieron las siguientes probanzas:

Marcada “A1”, inserta al folio 47 del expediente, copia simple de recibo de pago de la semana que va desde el 14 de mayo de 2012 hasta el 20 de mayo de 2012, de la cual se evidencia el pago recibido por el actor por concepto de salario, así como de domingos y feriados, como quiera que no fue objetada esta instrumental al momento de su evacuación, se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De los folios 48 al 51, ambos inclusive, marcadas “B1” y “B2”, copias simples de contratos de trabajo suscritos entre las partes, los cuales no fueron objetados en la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual se les otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de los mismos los periodos de contratación, el cargo desempeñado, la remuneración recibida por el servicio prestado y la jornada de trabajo.

Con respecto a la exhibición de documentos admitida referidas a los recibos de pago de utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, recibo de pago de cesta ticket de alimentación, recibos de lo pagado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibos de pago por concepto de paro forzoso, autorizaciones para laborar horas extras, recibos de pago por concepto de política habitacional, originales de las liquidaciones por concepto de propinas, originales de las liquidaciones por concepto de diez por ciento (10%); se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que respecto a los recibos de pago de las utilidades y vacaciones indicó la representación judicial de la parte demandada que no las exhibía por cuanto dichos conceptos no fueron pagados al actor, en cuanto a los recibos de pago de los cesta tickets indicó que el trabajador recibía comida diaria y que por ello no se tienen recibos de cesta tickets; sobre los recibos del aporte patronal al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, alegó que su exhibición era impertinente por cuanto el actor no reclama nada al respecto; en cuanto a la horas extras indicó que en su representada no se laboraban horas extras, respecto a las propinas indicó que no exhibía nada ya que él no tenía el control de las mismas y sobre la liquidación del 10% la misma era distribuida entre todos el personal a razón de 5% para los mesoneros y el restante para el resto de los trabajadores de la empresa, es decir, personal de cocina, mantenimiento entre otros; dados los términos en que fue evacuada la prueba, el apoderado judicial de la parte actora señaló que su mandante tenía libre el día martes y que la ley señala que debía trabajar 44 horas semanales y que no se le pagaban las horas extras de los días sábados y domingos, y que las mismas se pagaban a razón del 0,5%, es decir la mitad del día.; tal como lo indicara la recurrida en cuanto a la exhibición de los recibos relacionados con utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, deben considerarse como ciertas las afirmaciones del actor en cuanto a que dichos conceptos no le fueron pagados., con relación a la exhibición de recibos pagados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Paro Forzoso y Política Habitacional, lo mismos son impertinentes toda vez que tales conceptos no se encuentran reclamados por el actor en el presente procedimiento, en cuanto a los recibos de pago de cesta tickets, horas extras, propinas y liquidación del 10% del servicio, se emitirá pronunciamiento al momento de decidir el presente asunto dado que guardan relación directa con las apelaciones ejercidas por las partes.

Con respecto a la declaración testimonial de los ciudadanos J.V., L.E.M., F.C. y J.C., titulares de la cédula de identidad Nos. 18.604.945, 8.979.60, 6.435.262 y 5.037.950, respectivamente, se dejó constancia de la única comparecencia a la audiencia de juicio del testigo J.E.C., titular de la cédula de identidad No. 5.037.950, de su declaración ante las preguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora se extrajo lo siguiente: que era mesonero, que prestó servicios para Inversiones Momper IV en los años 2005-2006, que cuando fue empleado se le pagaba el sueldo semanal en el cual estaba se incluía el pago de la casa, más la propina diaria por el servicio al cliente y el 4,5% del 10% que él cobraba la mesa, que su horario en esa época era de 9:00 a.m. a 4:00 p.m. o 5:00 p.m., que tenía libre los días lunes y el mismo era pagado como día normal y que en cuanto a la propina y el 10% el mismo no era reflejado en el recibo de pago, que no le pagaban horas extras ni el domingo doble, que en cuanto a la propina él atendía al cliente y automáticamente la agarraba y se la metía en el bolsillo, que el 10% lo recibí en efectivo al momento, que en el establecimiento no se aceptaba tarjeta de débito, sólo efectivo y una vez que pagaba el cliente de inmediato el cajero le daba el 4,5 % del 10% que cobraban, que no suscribió contrato de trabajo; ante las repreguntas realizadas por el apoderado judicial de la parte demandada, el testigo respondió que la empresa no sabía de cuanto era la propina ya que cuando el la recibía del cliente la misma iba a su bolsillo, que comían en el restaurante y que por ser pollera siempre consumían pollo, era imposible cambiar la comida, la parrilla no era opción para el personal, si querían comerla tenían que pagarla, que ahora va al restaurante como cliente y va a consumir pollo, carne no porque es muy costosa, que fue a consumir en el restaurante el día anterior a su declaración y cuando fue a pagar la cuenta vio cuando el cajero calculó el 4,5 % del 10% que le correspondía al mesonero y se lo dio en efectivo.

Se aprecia la deposición del testigo conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, este Juzgado evidencia que el testigo no tiene conocimiento directo de los hechos controvertidos en el presente asunto tomando en cuenta que el servicio prestado lo fue con anterioridad a la relación de trabajo discutida en el presente asunto, razón por la cual se desecha del material probatorio.

Finalmente se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que la Juez de primera instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó preguntas a la parte actora quien respondió que fue contratado por el ciudadano H.Á. para prestar servicios como mesonero desde el 12 de diciembre de 2011, en cuanto al salario le dijeron que le iban a pagar lo que aparece en el recibo más la propina. En cuanto al 10% señaló que no se paga en el local, y lo cobran al cliente, que a él le pagaban el 4,5% sobre el consumo, pero le había dicho que era el 5%; que la factura se llevaba al cliente y el pago era en efectivo, que ese concepto no estaba reflejado en el recibo de pago. Que la jornada de trabajo era de 9:00 a 5:00 p.m. y un día libre a la semana, en su caso era el día martes, En cuanto al término de la relación de trabajo señaló que el Señor Henry le dijo que no podía tener más personal porque iba a realizar modificaciones; pero que luego habló con los demás socios y pudo trabajar una semana más, que le llevó sus herramientas de trabajo, que a pesar de ello se le dijo que esa decisión había partido del dueño de la empresa. En cuanto a la comida señaló que realizaba una comida diaria y que a veces almorzaba bisteck, chuleta o pollo, pero que generalmente no comía pollo, que en cuanto al churrasco no tenía acceso el empleado, que podía escoger y acompañar para la comida (hallaca o yuca), que podía elegir, que la comida la acompañaba con refresco, agua mineral, malta etc.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado de los folios 52 al 54, ambos inclusive, del expediente, los siguientes medios probatorios:

De los folios 55 al 70, ambos inclusive, marcadas desde la “A1” a la “A16”, originales de recibos de pago emitidos por la empresa a favor del actor, que no fueron objetados al momento de su evacuación, por lo que se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos el pago por concepto de salario y de domingos-feriados, los cuales eran realizados de forma semanal, sobre los cuales observó la representación judicial de la parte actora que no le era pagado todo lo indicado en el contrato de trabajo como los días compensatorios completos, asimismo se evidencian las deducciones efectuadas por el patrono por concepto de Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso y Ahorro Habitacional.

Marcada “B”, inserta a los folios 71 y 72 del expediente, original de contrato de trabajo suscrito por la parte actora con su representada el cual no fue objeto ataque alguno, evidenciándose que se corresponde con la misma documental inserta a los folios 48 y 49, promovida por la parte actora, reproduciéndose la valoración otorgada a la misma.

Al folio 73 del expediente, marcada “C”, copia del horario de trabajo, la cual fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora bajo el argumento que la misma es una copia simple, en tal sentido indicó la representación judicial de la parte demandada que no puede traer el original en virtud que el mismo se encuentra publicado en la sede de su representada y que si lo sacaba de la sede de su representada ésta podría ser multada. En tal sentido, tal como lo indicara la Juez a quo, se evidencia que el referido documento tiene sello de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, fechado 10 de febrero de 2010, razón por la cual la referida documental debía ser impugnada por otro medio idóneo como la tacha de documento dada la naturaleza del mismo como documento administrativo, motivo por el cual se le otorga valor probatorio.

Con respecto a las testimoniales promovidas de los ciudadanos M.A.S.A., M.M.J.O., M.V.J.F., Toro J.V., Mejía Valera S.R. y O.M.Q., titular de la cédula de identidad No. 10.546.177, 17.027.642, 18.363.870, 9.125.714, 12.333.255 y 6.448.526, respectivamente, se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la celebración de la audiencia de juicio correspondiente que sólo hicieron acto de presencia los ciudadanos S.A.M.A. y J.V.T.; en cuanto al ciudadano S.A.M.A., como respuestas a las preguntas formuladas por la parte demandada señaló lo siguiente: que prestaba servicios para la demandada por 15 años y aún continúa ahí, que conoce al actor, que un pollo entero costaba el año pasado Bs. 80 ó 90 y actualmente Bs. 120, que no recuerda el día exacto en el cual el actor culminó la relación de trabajo, que en cuanto al sistema de pago del 10% (servicio de mesa), un 5% se le cancela al mesonero al momento de cobrar la cuenta y el otro 5% se reparte entre todos los demás empleados: cocinero, parrilleros, ayudantes, etc., que se desempeña como cajero y encargado, que se anota y al final de la semana se le paga, la propina es individual, el mesonero tiene su 5% y su propina que es individual, cada quien cobra aparte su propina, no se reparte con nadie, que al final de la semana se sumaba lo que se recibía diariamente por 10% y entre todos se repartía, que cada quien recibía sueldo mínimo, que no hay nadie que reciba menos del 5%, que el actor libraba un día a la semana, y él (el testigo) libraba los días jueves, el actor los días martes, que su horario era de 9:00 a.m. a 5:00p.m., en cuanto a la comida señaló que todos comían de lo que estaba para el público, pollo o carne, no hay un menú específico, a veces los muchachos hacen una vaca y se hace una comida en particular para los que contribuyan pero en realidad cada quien come lo que quiere, sin penalidad puede escoger lo que quiere comer, describió el tipo de comida que se vendía; respecto a las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte actora señaló que no tiene relación con el señor H.M.Á., que tienen el mismo apellido pero no son familia, que es accionista de la empresa demandada y es trabajador, en tal sentido, la representación judicial de la parte actora “impugnó al testigo” bajo el argumento que el mismo declaró como representante de la demandada; debe precisar esta alzada que no obstante no haberse ejercido el medio de ataque idóneo el cual era la tacha incidental del testigo, la declaración efectuada por éste ciudadano no merece fe a quien suscribe pues al ser accionista de la demandada tiene un interés directo y manifiesto en las resultas del presente juicio, por lo que se desecha del material probatorio.

En cuanto al ciudadano J.V.T., como respuestas a las preguntas formuladas por la parte demandada señaló lo siguiente: que prestaba servicios para la demandada desde hace 27 años, que no es accionista de la demandada y que es encargado, que el sistema de 10% es el 5% para el mesonero y 5% para el resto del personal y la propina es para el mesonero, que recibía el porcentaje en el mismo momento del pago de la cuenta y la propina la agarra el mesonero directamente, la empresa no tiene control de la propina, que come lo que quiera de lo que se venda en el negocio, que no hay problemas para comer, que el empleado come lo que quiere, que el horario es de 9:00 a.m. a 5:00 p.m.; que luego de las 5 de la tarde hay otro turno, que se libra un día a la semana ya que se trabaja el fin de semana, que en la pared de la empresa está el horario al lado de la caja, que hay 2 turnos, que no sabe si el actor fue despedido o terminó el contrato, no estuvo presente; a las repreguntas formuladas por la parte actora respondió que era encargado pero además es cajero, hace las 2 cosas, que los mesoneros comían antes de abrir el negocio aproximadamente a las 11 de la mañana y luego a las 2:00 p.m., más o menos una hora para comer, media hora en la mañana y luego en la tarde media hora, que en la actualidad hay 14 mesoneros, 3 ó 4 en la parte de arriba y el resto abajo; en cuanto a la productividad del negocio señaló que si es “tiempo muerto” el restaurante produce entre Bs. 500 y Bs. 800 diarios de 10%, que en diciembre es otra cantidad, que no se puede comparar las ventas en diciembre en relación a las de todo el año, que en el día comen aproximadamente 20 personas. Se le otorga valor probatorio a este testigo conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último el apoderado judicial de la parte demandada respondió a las preguntas realizadas por el Juzgado de Juicio señalando que se evidencia que el actor libraba un día a la semana, que era el horario del trabajo, que se evidencia el pago del 4,5% del 10% del servicio y que se le pagaba; que presumía que el Sr. Herny fue quien lo contrató, en cuanto al despido indicó que no se le había despidió, que hubo dos contratos y el último día domingo laborado fue el ultimo de la relación de trabajo.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció en su motivación que dada la forma como fue contestada la demanda y como se desarrolló la audiencia oral de juicio y admitida como fue la relación de trabajo alegada, debía hacerse pronunciamiento sobre la procedencia de las prestaciones sociales reclamadas por el actor tomando en cuenta la jornada de trabajo, el salario alegado, la forma de terminación de la relación de trabajo y como consecuencia de ello los conceptos prestacionales derivados de la relación de trabajo; en cuanto a la jornada de trabajo, según lo alegado por las partes, la demandada negó en su contestación lo señalado por el actor sin invocar una jornada distinta, no obstante ello, la parte actora en la oportunidad de la declaración de parte señaló que dentro de la jornada tenía un día libre que era el día martes, con lo cual debía concluirse que la jornada de trabajo del actor se extendía de lunes a domingo desde las 9:00 a.m. y hasta las 5:00 p.m., con un día de descanso que coincida con los días martes de cada semana; en cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, respecto de lo cual la demandada negó y rechazó en su contestación a la demanda que haya despedido al actor de forma alguna en fecha 19 de junio de 2012, consideró que se trasladó al actor la carga de la prueba del despido alegado y conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la jurisprudencia sobre este punto y subsumiéndolos al caso de autos, debía concluirse que al no evidenciarse de las actas procesales elemento de prueba alguno que demostrara el alegado despido, resultaban improcedentes las indemnizaciones por tal motivo reclamadas, estableciendo además como fecha de terminación de la relación de trabajo el día 17 de junio de 2012; en cuanto al salario, que la demandada negó los salarios reclamados, más no señaló un salario diferente al alegado por el actor, no obstante ello, en la audiencia oral de juicio las partes fueron contestes en admitir que la parte fija del salario del actor fue el acordado inicialmente en el contrato de trabajo sucrito en fecha 12 de diciembre de 2011, cuantificado en la cantidad de Bs. 390,00 semanales para un total de Bs. 1.560,00 mensuales (folios 71 y 72 del expediente),por lo que en este sentido y tomando en cuenta que para el caso de los trabajadores que prestan servicios como mesonero, como es el caso de autos, la empresa debe garantizar a los mismos el pago del salario mínimo nacional, esto es, hasta el mes de junio de 2012 y que conforme al principio del in dubio pro operario, debía considerarse como salario fijo del actor aquel que sea igual o superior al salario mínimo nacional, siendo así y analizadas las actas procesales se evidenciaba que la demandada convino en pagar al actor la cantidad de Bs. 390,00 semanales desde el inicio de la relación de trabajo para un total de Bs. 1.560,00 que superaba el salario mínimo desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 30 de abril de 2012, sin embargo de los recibos de pago cursantes a los folios 47 y a los folios 71 y 72 del expediente, se evidenciaba que la demandada solo pagaba Bs.361,90, existiendo un diferencial de pago a favor del actor de Bs. 29,1 semanales, lo cual era equivalente a Bs. 116,4 mensuales, que al multiplicarlo por los 5 meses que se dejaron de pagar, es decir los meses de diciembre del año 2011, enero, febrero, marzo y abril del año 2012 arrojaban la cantidad de Bs. 582,00 que adeudaba la demandada al actor por este concepto desde el mes de diciembre del año 2011 al mes de abril del año 2012.

Continuó la sentencia recurrida estableciendo en su motivación que en cuanto al período que va desde el 1° de mayo de 2012 hubo un aumento salarial por Decreto del Ejecutivo Nacional a Bs. 1.780,41, que al respecto y de los recibos de pago cursantes desde el folio 65 hasta el folio 70 del expediente, se evidencia el pago semanal de Bs. 416,15, para un total de Bs. 1.664,60 desde el 01 de mayo de 2012, el cual es menor al salario mínimo nacional, con lo cual existe una diferencia a favor del actor la cantidad de Bs. 115,81 mensuales, lo cual multiplicado por el mes de mayo de 2012; hasta el término de la relación de trabajo, el día 17 de junio de 2012, tal como ha sido establecido en el presente fallo, es por lo que le corresponde al actor el pago de la cantidad de Bs. 172,71 por este concepto por los meses de mayo de 2012 y la primera quincena del mes de junio de 2012; en cuanto a la propina, estableció que de lo alegado por las partes, quedó admitido que ésta era manejada directamente por el actor por virtud de su pago directo por el cliente, de tal manera, que al no haber sido alegado por la demandada un monto distinto al alegado por el actor debía tenerse por cierto que la propina percibida por éste mensualmente fue de Bs. 4.050,00 por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, señalando el Tribunal además que tal afirmación devenía del hecho de no haber exhibido la demandada lo correspondiente al presente concepto tal como fue requerido en el auto de admisión de pruebas, por tanto debía considerarse la propina como formando parte integrante del salario normal a los fines del cálculo de prestaciones sociales; con relación al 10% del servicio que la empresa cobraba a sus clientes, de lo reclamado por el actor y de lo expuesto por éste en la audiencia oral de juicio en la declaración de parte, la parte actora admitió que la demandada repartía el 10% de lo enterado por concepto de servicio al cliente, entre los mesoneros y demás trabajadores del local en una proporción de 5% para los mesoneros y el 5% para el personal de cocina, limpieza, entre otros, con lo cual consideró el Tribunal que como quiera que la demandada pagó al actor lo correspondiente a dicho concepto, el mismo se consideraba como formando parte del salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales que pudieran corresponder al actor, más no en la cantidad reclamada, sino lo correspondiente a la mitad de lo reclamado en el escrito libelar, esto es la cantidad de Bs. 960,00 mensuales por todo el tiempo que duró la relación de trabajo toda vez que no se evidencia de autos que las partes hayan aportado montos diferentes, considerando el Tribunal que no debían aplicar los efectos procesales de la falta de exhibición requerida por el actor, no procediendo por tanto la diferencia reclamada por el actor en su escrito libelar en el aparte “Diez por ciento sobre consumo”, que dicho sea de pago no discriminó en forma detalla.}

Así las cosas, la recurrida ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada a los fines de la cuantificación del salario devengado por el actor a lo largo de la relación de trabajo conforme a los parámetros que expusiera; en cuanto al reclamo de horas extras diurnas correspondientes a los días sábados y domingos laborados, lo cual fue negado por la demandada, estableció que como quiera que la jornada del actor era de lunes a domingo desde las 9:00 de la mañana hasta las 5:00 de la tarde, a excepción de los días martes que se correspondía con su día libre, podía verificarse que diariamente el actor cumplía una jornada de 8 horas diarias que multiplicados por 6 días laborados, es decir, desde el lunes a sábado, se tiene que laboraba un total de 48 horas semanales, excediendo con ello el límite de 44 horas semanales, ello tomando en cuenta que el horario de trabajo que debía aplicarse a los autos era el establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente desde el 19 de junio de 1997 por virtud de lo dispuesto en el numeral primero del articulo 557 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, ordenando su cuantificación mediante experticia complementaria del fallo; en cuanto a los domingos laborados que consideró el actor como horas extras, consideró el Tribunal que en derecho eran días feriados laborados que así fueron reconocidos incluso por la demandada en los recibos de pagos cursantes a los autos (folios 47 y 55 al 70 del expediente) y en relación a los cuales evidenció el Tribunal que fueron pagados incorrectamente toda vez que fueron calculados con un 0,5% de la jornada ordinaria sin tomar en cuenta que el día domingo debía ser considerado como día feriado, según el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y según la reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido, el pago de los días domingos laborados debía realizarse con base al salario variable promedio de la respectiva semana, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, ordenando su cuantificación mediante experticia complementaria del fallo; con respecto al reclamo

de días compensatorios de trabajo conforme al artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, así como el pago de la fracción del 50% del día compensatorio de trabajo, a lo cual la demandada negó su procedencia en forma pura y simple, señaló que de la interpretación del artículo 188 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, debía señalarse que la misma estaba estrechamente vinculada con la implementación efectiva de la nueva jornada de trabajo prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, la cual aún no había entrado en vigencia conforme a lo dispuesto en el articulo 557 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, que por otro lado, y no obstante ello, la parte actora en cuanto a su jornada de trabajo admitió tener un día de descanso a la semana que efectivamente disfrutaba no aplicando por tanto, el pago del día compensatorio, tomando de igual manera en cuenta que tal como quedó establecido en el presente fallo el día domingo laborado fue ordenado pagar como un día feriado laborado por lo que declaró su improcedencia así como el reclamo del actor de los salarios derivados de prórroga de Inamovilidad según Decreto 7.914 del 2011, Gaceta Oficial 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010 y sus prórrogas.

A los fines de decidir este Juzgado Superior sobre los puntos expuestos en primer lugar se pronunciara sobre la apelación de la parte actora; así pues, una vez revisados el libelo de demanda, el escrito de contestación, los de promoción de pruebas, las probanzas documentales que fueron valoradas a los autos así como las testimoniales rendidas y las exposiciones de las partes en la audiencia de juicio y ante esta Superioridad, se evidencia en primer lugar en relación al reclamo por concepto de días domingos reclamados que consta que los mismos fueron condenados en el cuerpo de la decisión de primera instancia como consta al folio 110 y 111 de la sentencia, pero que fueron condenados de manera parcial, pues el a quo considero que fueron calculados de forma errada, por lo que esta Superioridad considera que no prospera lo reclamado ante alzada por el apelante, pues no hay cualidad para reclamarlos de la manera como fueron peticionados, y resultan improcedentes ya que se pide como si hubieren sido declarados improcedentes en la sentencia y en base a un artículo que sólo establece los parámetros a las empresas para solicitar la autorización para laborarlos, lo que no es un hecho controvertido en el presente juicio ya que se aceptó que se laboraban y en cuanto al pago que allí se establece para el caso de laborarlos ello fue lo que acordó la Juez de manera parcial aplicando el contenido del artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores que es el que prevé cómo se paga cuando se labora de conformidad con lo previsto en los artículo 185 y 186 ejusdem que fue la norma que invocó el apelante ante esta alzada, por lo cual dicho pedimento no tiene asidero ya que de ello se pronunció la Juez de primera instancia, como antes se indicó, como consta al folio 110 y 111 del expediente, condenando de manera parcial lo solicitado como antes se señaló por cuanto evidenció que sí se pagaron los domingos laborados pero de manera errada, hecho que no fue lo apelado, pues se recurrió considerando que no se condenaron y que se debía condenar su pago, por lo cual resulta improcedente lo peticionado ante esta alzada. Así se decide.

En cuanto al segundo punto apelado por la parte actora, verifica esta Superioridad que sí procede condenar de manera solidaria a los ciudadanos HENRY MARTÌN y F.M. MARTÌN AVILA como responsables solidarios de las obligaciones laborales del actor y por lo tanto de los conceptos laborales condenados en la presente causa en aplicación de lo contenido en el articulo 151 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, que ya resultaba aplicable pues se encontraba vigente para el momento en que finalizó la relación laboral entre las partes, por cuanto de su texto se entiende que con el solo hecho de ser accionistas de la empresa los socios son solidariamente responsables de las obligaciones laborales contraídas por la persona jurídica de la que forman parte como asociados y constituyentes de la misma sin mediar la obligación del accionante de demostrar fraude o simulación pues es una responsabilidad objetiva creada por esta novedosa ley a criterio de quien suscribe cuando expresa lo siguiente:

“(…) Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada: “

Aunado a lo anterior y como quiera que en la contestación de la demanda no se negó el hecho que dichos ciudadanos sean accionistas de la demandada y se evidencia que en su carácter de directores son los que otorgaron mandato a los apoderados que actúan en el presente juicio, se entiende que efectivamente son accionistas de la empresa y por tanto tienen la cualidad para ser parte en el presente proceso y en consecuencia y aplicación de lo contenido en la norma antes referida es ajustado a derecho condenarlos en la presente causa como responsables solidarios de las obligaciones derivadas de la relación laboral que unió al actor con la demandada INVERSIONES MOMPER IV C.A por tener participación accionaria en la referida empresa dándose el supuesto establecido en la norma que debió aplicar la a quo en este caso pues fue bajo la vigencia de ésta que culmino la prestación de servicio y se intentó la acción, siendo esta la aplicable al presente caso, por lo cual es forzoso considerar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, con respecto al objeto de la apelación ejercida por la parte demandada, en cuanto al 10% evidencia quien aquí decide que quedó demostrado de autos de las declaraciones del testigo J.V.T. encargado del negocio y de la misma afirmación del apoderado judicial de la demandada al minuto 15.59 de la audiencia de juicio, que se le pagaba a cada mesonero el 5% del 10% de consumo pues el otro 5% era repartido entre el cocinero, personal de limpieza y otros empleados, por lo cual la Juez no erró al considerar que ese es el porcentaje que conforma parte del salario del actor en aplicación del contenido del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores que se corresponde con el anterior artículo134 de la ya derogada Ley Orgánica del Trabajo, que prevé que ese 10% será parte del ingreso salarial del trabajador en la proporción que corresponda y esa fue la proporción que la propia empresa asumió, por lo que mal podía tomar uno distinto la Juez de instancia. Así se establece.

En cuanto a la propina como punto apelado, se evidencia que la parte demandada sólo se excepcionó en su contestación en el sentido que ésta no era controlada por el ente patronal sino por los mesoneros, lo que implica que no negó que era costumbre su percepción o pago a los mesoneros por los comensales, por lo cual corresponde activar lo contenido en el artículo 108 antes referido en el sentido que de esa propina se creó el derecho a los trabajadores de una incidencia salarial consistente en un valor que para ellos representa el derecho a percibirlas como lo prevé la norma, por lo cual en este sentido considera quien juzga que la Juez erró al establecer que la propina forma parte del salario pues no es así, pues esa percepción que recibe el trabajador como tal “ no es salario”, la incidencia salarial que prevé la norma “ es el valor que se establezca entre patrono y trabajador sea por vía de contrato individual o colectivo que represente el derecho a percibir la misma” y que en dado caso que no se fije entre ambos será el juez que la estime en base a la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o trabajadora como expresa la norma mencionada, por lo cual establecer el monto total de la propina como parte del salario fue un exceso que la Juez cometió en su apreciación, por lo tanto quien juzga en aplicación de la norma antes referida debe estimar el valor que representa el derecho del actor a percibir la propina pues no se evidencia de autos que entre las partes se hubiese establecido el mismo y visto que el local comercial demandado está en la Avenida Urdaneta, pudiéndose establecer que es un negocio de gran afluencia, y con un ambiente medio y no lujoso siendo que la percepción de la propina que adujo el actor en su libelo fue entre Bs. 2.550 a Bs. 4.050 mensual lo que no fue controvertido por la parte demandada, es considerable estimar como valor propina que formara parte del salario del actor en todo el periodo laborado la cantidad de Bs. 2.025 esto es el 50% de la última propina percibida por el actor. Así se decide.

En cuanto a considerar que la jornada del actor era de 7 horas y 42 semanales por el hecho que admitió que tenía dentro de la jornada de 8 horas una hora para comer dentro del local y que tratándose de una labor de las que no son a las que se refiere el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo -aplicable según lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores-, no es procedente considerar dentro de la jornada dicha hora de descanso, por lo que consideró el apelante que la Juez erró al otorgar las horas extraordinarias considerando que su jornada era de 8 horas y excedía entonces el límite semanal de 44 horas pues laboraba 6 días a la semana, siendo su jornada 48 horas semanales; evidencia esta alzada que con respecto al alegato del apelante de que se aprecie su petición por el sentido que el actor no tenia una actividad de las que se refiere el contenido del artículo 190 antes referido, en cuanto a ese planteamiento, entiende esta Superioridad que dicho articulo lo que expresa que en esos casos se deberá considera dicho lapso de descanso como tiempo efectivo de la jornada del trabajador, lo que implica que una cosa es lo efectivamente laborado y otra es la jornada que es el tiempo que el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos y se considera según el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso por lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, que el trabajador esta a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde debe recibir ordenes o instrucciones respecto al trabajo que debe efectuar cada día y termina hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y actividad, por lo cual se entiende que los tiempos que el actor tenía para comer también estaban dentro de su jornada laboral pues estaba a disposición de su patrono y por consecuencia la Juez interpretó bien la norma y al verificar que tenía 8 horas diarias y 48 horas semanales al laborar 6 días a la semana por supuesto que dicha jornada excede la legal y era ajustado a derecho condenar las horas excesivas como jornadas extraordinaria de trabajo, por lo cual en este sentido la petición de la parte demandada apelante resulta improcedente y en consecuencia debe declararse parcialmente con lugar el recurso que ejerciera. Así se decide.

Las anteriores consideraciones y fundamentaciones hacen concluir que resueltos los puntos apelados por las partes, declaradas ambas parcialmente con lugar, en consecuencia debe modificarse la sentencia recurrida, por lo que de seguidas se establece la condena y parámetros de cuantificación en los siguientes términos:

1. Con relación a la prestación de antigüedad, reclama el actor el pago de este concepto desde la fecha de ingreso el día 12 de diciembre de 2011 hasta el día en el cual culminó la relación de trabajo establecido en el presente fallo, es decir el día 17 de junio de 2012, en tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto, por dicho período conforme a los artículos 122 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras; al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, que incluye la parte fija del salario las incidencias del porcentaje del consumo, así como el valor propina cuya cuantificación fue modificada por parte de esta alzada (a la cantidad de Bs. 2.025 mensual), sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 30 días de utilidades anuales, por no haber quedado demostrado a los autos la fuente legal o convencional del pago de 60 días por éste concepto y por concepto de bono vacacional la cantidad de 15 días más un día adicional por año de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras; en la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

2. En cuanto al reclamo de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del periodo 2011-2012, la parte actora señaló en su escrito libelar que reclama el pago de este concepto desde el periodo que va desde el inicio de la relación de trabajo, es decir, el día 12 de diciembre de 2011, hasta el día en el cual culminó la misma que fue establecido en el presente fallo, es decir, el día 17 de junio de 2011; sobre lo cual indicó la demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio al momento de la exhibición de los recibos de pago por estos concepto, que admitía que su representada le adeuda al actor dichos conceptos. En tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de las vacaciones fraccionadas y del bono vacacional fraccionado por la fracción que va desde el 12 de diciembre de 2011 hasta el 17 de junio de 2012, cuya cuantificación se ordena realizar a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario compuesto por la porción fija más lo correspondiente por el porcentaje del servicio al consumo y el valor propina como fueron establecidas en el presente fallo, con base al artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Todo conforme a lo previsto en el artículo 190 y 192 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras que señala el pago de 15 días por concepto de vacaciones y 15 días por concepto de bono vacacional por cada año, debiendo tomarse en cuenta el pago por mes completo efectivamente laborado. Así se decide.

3. Con relación al reclamo de las utilidades fraccionadas del año 2011 y la fracción del año 2012, la parte actora reclama el pago de la fracción correspondiente al desde la fecha inicio de la relación de trabajo, el día el 12 de diciembre de 2011 hasta el día en el cual culminó la misma, el día 17 de junio de 2012, reclamando el pago de 60 días anuales; sin indicar la fuente legal o convencional del cual se origina el pago de 60 días por este concepto, así como el hecho de que no se evidencia de autos que la demandada pagara dicha cantidad de días por este concepto. En tal sentido, este Juzgado ordena el pago de las utilidades desde el 12 de diciembre de 2011 al día 17 de junio de 2012 por mes completo efectivamente laborado y con base a 30 días por año conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario normal del último mes de servicio, compuesto por la porción fija más el valor propina conforme fue fijada por esta Superioridad y el porcentaje del consumo, a razón de 30 días por año. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 17 de junio de 2012, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 20 de julio de 2012 , (folio 18 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior considera que evaluó con exhaustividad las actas procesales y el debate alegatorio y probatorio en la audiencia de juicio así como lo sometido a consideración ante esta instancia referidos a los puntos apelados por las partes, por lo que concluye que la condena antes explanada obra tanto en contra de los ciudadanos H.M.A. y F.M.M.A., en forma personal y solidaria como en contra de la sociedad mercantil que representa, INVERSIONES MOMPER IV, C.A. (FONDO DE COMERCIO RESTAUNRANT EL COYUCO). Así se decide.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses de mora y la indexación. No hay condenatoria en costas. Así se establece.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 22 de abril de 2013 por el abogado I.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2013 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 22 de abril de 2013 por la abogada V.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2013 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano R.A.G.P. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES MOMPER IV, C.A. (FONDO DE COMERCIO RESTAURANTE EL COYUCO) y solidariamente contra los ciudadanos H.M.A. y F.M.M.A.. QUINTO: Se ordena a la parte demandada cancelar al accionante los conceptos que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los cinco (05) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 05 de agosto de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2013-000548

JG/OR/ksr.