Decisión nº 1756 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Enero de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de enero de 2016

205º y 156º

ASUNTO : AP41-U-2015-000027

SENTENCIA DEFINITIVA No. 1756

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 12 de enero de 2015 (folios 1 al 39), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos J.A.G. y V.C.G., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.309.346 y V-11.673.384 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 42.346 y 83.532, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “ALAFLETES AGENCIA DE ADUANAS, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de septiembre del 1989, bajo el No. 61, Tomo 73-A-Sgdo, facultados según poder debidamente autenticado en la Notaria Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de septiembre de 2013, bajo el No. 06, Tomo 113, de los Libros de Autenticaciones respectivos; en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0730, emanada de la Gerencia General del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 30 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente contra la decisión administrativa No. SNAT/INA/GAP/AMAI/AAJ/2011/007513, de fecha 7 de octubre de 2011, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía y en consecuencia impuso multa equivalente a QUINIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (550 UT).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior el 12-01-2015 (folio 39), siendo recibido por este Tribunal en esa misma fecha, y se le dio entrada mediante auto de fecha 19 de enero de 2015 (folios 40 y 41), por el que se ordenó librar boletas de notificación de ley.

Cumplidas las notificaciones de ley según consta a los folios 50 al 53, el 19 de mayo de 2015 (folios 55 al 57) se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

En fecha 22 de julio de 2015 (folios 62 al 65), la ciudadana abogada V.C.G., actuando en su carácter de representante judicial de la recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas haciendo valer la prueba documental, el cual fue ordenado agregar a los autos el 04-08-2015 (folio 90).

El 12-08-2015 (folio 91 y 92), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la recurrente, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

El 25-11-2015 (folio 100), este Tribunal dejó constancia de la oportunidad para la presentación de los informes.

En fecha 14 de enero de 2016 (folios 101 al 114), la ciudadana abogada G.G.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 61.470, en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consigna su respectivos escritos de informe.

El 18-01-2016 (folio 118), el Tribunal dijo “Vistos”.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.-

   Manifiesta que la Administración Aduanera parte de una afirmación de un hecho que no es cierto, ya que no existe en el expediente administrativo ningún elemento que permita afirmar la supuesta conducta atribuida al ciudadano J.G., titular de la cédula de identidad No. 15.026.071, empleado de ALAFLETES AGENCIA DE ADUANAS, C.A., quien supuestamente se negó a firmar el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/N de fecha 30 de junio de 2011, aduciendo que dicha conducta constituía un impedimento al ejercicio de la potestad aduanera, cuando lo que ocurrió fue que no se notificó el Acta de Reconocimiento.

   Alega que la Administración Aduanera erró en aplicar las normas que sirven de base a su potestad para notificar los actos administrativos, bien por aplicación del artículo 76 de Ley Orgánica de procedimientos Administrativos que establece la forma de notificar al administrado cuando la notificación personal en el domicilio o residencia es impracticable, procediendo la notificación mediante la publicación del acto administrativo en un diario de mayor circulación de la entidad territorial ; o supletoriamente con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, que indica que en caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 162 del Código, la misma se hará en presencia de un Fiscal del Ministerio Público, debiendo el Funcionario levantar acta en la cual deje constancia de esta negativa; no puede la Fiscal actuante D.L., titular de la Cédula de Identidad No. 12.865.539 reconocedora de la Aduana Principal de Maiquetía violentar el procedimiento legalmente estableciendo presunciones no previstas en la Ley.

   Esgrime que la resolución impugnada adolece del vicio del falso supuesto, por cuanto la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, ya que no es posible entender que les hizo presumir que se produjo una negativa a firmar el Acta de Reconocimiento con el objeto de retrasar el ejercicio de la potestad aduanera, cuando lo realmente ocurrido fue que dicha notificación no se hizo, debido que la funcionaria reconocedora desconoció las normas que rigen la notificación de todo acto administrativo a los fines que produzca efectos, por lo que constituye una violación al artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 162 del Código Orgánico Tributario.

   Agrega que queda evidenciada la configuración del falso supuesto, al pretender la Administración Aduanera aplicar una sanción prevista para aquellos casos en que se demuestre que el contribuyente ha impedido o retrasado el ejercicio de la potestad aduanera, sancionado con una multa en entre 100 y 1000 unidades tributarias conforme al artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, cuando en el caso de marras se procedió a un nuevo reconocimiento de la mercancía soportada en la Declaración Única de Aduanas, una vez corregido el error del etiquetado, el cual fue debidamente autorizado por SENCAMER y por el Gerente de la Aduana Principal de Maiquetía y siendo anulada la medida de comiso según Acta No. SNAT/INA/GAP/AMAI/DO/UR/2011-0035 de fecha 02 de junio de 2012.

   Señala que la Administración Aduanera y Tributaria incurrió en el falso supuesto, ya que obvió totalmente el cumplimiento de las formalidades del procedimiento legalmente establecido para notificar el Acta de Reconocimiento de fecha 30 de junio de 2011 No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011 y pretender sancionar por un supuesto impedimento que no ha sido demostrado, ni llegó nunca a materializarse.

   Solicita que se declare la nulidad de la resolución y las planillas de liquidación de tributos nacionales recurridas.

2. La República

   La representación de la República en su escrito de informes fundamenta sus alegatos en lo siguiente:

   Manifiesta que en ejercicio de la potestad aduanera la funcionaria reconocedora D.L.d. la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, levantó Acta No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/N del 30-06-2011, en virtud de la negativa del empleado de la recurrente de firmar el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/N del 03-06-2011, siendo testigos WOLFAN PEÑALOZA, C.F. y G.O., titulares de las Cédulas de Identidad No. 6.481.578, 11.862.899 y 18.534.045, en cuyo texto deja constancia que tal negativa quebranta sus obligaciones como Agente de Aduanas imposibilitando el cumplimiento de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, evidenciándose un impedimento al ejercicio de la potestad aduanera.

   Alega que la Aduana Principal Aérea de Maiquetía cumplió con las formalidades respecto a la notificación que es el acto formal del órgano destinado a comunicar a los interesados, o a cualquier persona a quien se refiera una resolución administrativa o un escrito de un particular que una resolución mande comunicar.

   Esgrime que la contribuyente no fue notificada personalmente sino a través de constancia entregada por un funcionario competente a persona adulta que habite a trabaje en dicho domicilio del contribuyente como destinatario y el funcionario competente en virtud de la negativa procedió a levantar un acta, configurándose el supuesto tipificado en el artículo 121 numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Aduce que de los argumentos ni documentos aportados por la contribuyente no se evidencia que la Administración Aduanera haya actuado fuera de la ley.

   Solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente, en caso contrario, se exime a la Administración Tributaria del pago de costas procesales por haber tenido motivos racionales para actuar, y en aplicación del criterio sentado en Sentencia Nº 1238 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 30-09-2009, Caso: J.I.R., aceptado por la Sala Político Administrativa del Alto Tribunal, en Sentencia N° 00113 del 03-02-2010, Caso: CITIBANK, C.A.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0730, emanada de la Gerencia General del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 30 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente contra la decisión administrativa No. SNAT/INA/GAP/AMAI/AAJ/2011/007513, de fecha 7 de octubre de 2011, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía y en consecuencia impuso multa equivalente a QUINIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (550 UT).

   La Administración Aduanera consideró que la empresa ALAFLETES AGENCIA DE ADUANAS, incurrió en el incumplimiento previsto en el artículo 121 numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, pues al negarse a firmar el Acta de Reconocimiento retraso indebidamente las funciones de reconocimiento asignadas a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no del vicio de falso supuesto al imponer multa a la recurrente, con base en el Artículo 121 numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, por negarse a firma la notificación del Acta de Reconocimientos No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/N del 03-06-2011.

   Determinada la litis, pasa este Tribunal a decidir:

   En cuanto al alegato del falso supuesto esgrimido por la contribuyente, el Tribunal, considera que el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

   A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que la Administración Aduanera parte de una afirmación de un hecho que no es cierto, ya que no existe en el expediente administrativo ningún elemento que permita afirmar la supuesta conducta atribuida al ciudadano J.G., titular de la cédula de identidad No. 15.026.071, empleado de ALAFLETES AGENCIA DE ADUANAS, C.A., quien supuestamente se negó a firmar el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/N de fecha 30 de junio de 2011, aduciendo que dicha conducta constituía un impedimento al ejercicio de la potestad aduanera, cuando lo que ocurrió fue que no se notificó el Acta de Reconocimiento.

   Asimismo, alega que la Administración Aduanera erró en aplicar las normas que sirven de base a su potestad para notificar los actos administrativos, bien por aplicación del artículo 76 de Ley Orgánica de procedimientos Administrativos o supletoriamente con lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario, que indica que en caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 162 del Código, la misma se hará en presencia de un Fiscal del Ministerio Público.

   Por su parte, la representación de la República alega que la Aduana Principal Aérea de Maiquetía cumplió con las formalidades respecto a la notificación que es el acto formal del órgano destinado a comunicar a los interesados, sin embargo la contribuyente no fue notificada personalmente sino a través de constancia entregada por un funcionario competente a persona adulta que habite a trabaje en dicho domicilio del contribuyente como destinatario y el funcionario competente en virtud de la negativa procedió a levantar un acta, configurándose el supuesto tipificado en el artículo 121 numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, por cuanto tal negativa quebranta sus obligaciones como Agente de Aduanas imposibilitando el cumplimiento de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, evidenciándose un impedimento al ejercicio de la potestad aduanera.

   En este sentido, el artículo 121 del referido Decreto Ley dispone el régimen sancionatorio aplicable a los auxiliares de la Administración Aduanera, en virtud de las infracciones cometidas por la acción u omisión verificada en el ejercicio de sus funciones, cuyo contenido es el siguiente:

   Artículo 121.- Las infracciones cometidas por los auxiliares de la Administración Aduanera: transportistas, consolidadores, porteadores, depositarios, almacenistas, agente de aduanas, mensajeros internacionales, serán sancionadas de la siguiente manera:

   1) Cuando no entreguen oportunamente a la aduana alguno de los documentos exigidos en esta Ley o su Reglamento con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.) a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).

   2) Cuando obstaculicen o no realicen la carga o descarga en la debida oportunidad, por causas que les sean imputables, con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.) a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).

   3) Cuando descarguen bultos de más o de menos, respecto de los anotados en la respectiva documentación, que no fueren declarados a la aduana dentro del término que señale el Reglamento, con multa equivalente a cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada kilogramo bruto en exceso o faltante. La misma sanción será aplicable al depositario o almacenista que no declare oportunamente a la aduana los bultos sobrantes o faltantes en la entrega.

   4) Cuando no hubiere sido participada al consignatario la llegada de los cargamentos, en las condiciones señaladas por el Reglamento, con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.).

   5) Si se trata de vehículos de cabotaje que por cualquier circunstancia justificada, hayan tocado en el extranjero, sin participación a la autoridad aduanera, con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada kilogramo de peso bruto de mercancías embarcadas en dicho lugar, excluidas las provisiones de a bordo y el lastre.

   6) Cuando impidan o retrasen el ejercicio de la potestad aduanera, con multa equivalente entre cien unidades tributarias (100 U.T.) y mil unidades tributarias (1.000 U.T.).

   (Resaltado de este Tribunal).

   Ahora bien, este Tribunal observa que a los fines de determinar si la conducta desplegada por la empresa auxiliar de la Administración Aduanera es susceptible de ser sancionada de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2011, resulta necesario precisar lo que debe entenderse por “potestad aduanera”. A ese respecto, en el mencionado artículo, dispone:

   Artículo 6.- La potestad aduanera es la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes a que se refiere el artículo 7°, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional.

   De esa misma forma el artículo 7 eiusdem dispone:

   Artículo 7.- Se someterán a la potestad aduanera:

   1) Toda mercancía que vaya a ser introducida o extraída del territorio nacional;

   2) Los bienes que formen parte del equipaje de pasajeros y tripulantes;

   3) Los vehículos o medios de transporte, comprendidos sus aparejos, repuestos, provisiones de a bordo, accesorios e implementos de navegación y movilización de carga o de personas, que sean objeto de tráfico internacional o que conduzcan las mercancías y bienes; así como las mercancías que dichos vehículos o medios contengan, sea cual fuere su naturaleza;

   4) Las mercancías, medios de transporte y demás efectos cuando sean objeto de tráfico interno en aguas territoriales o interiores, espacio aéreo nacional y zona de vigilancia aduanera, áreas especiales de control, de almacenes generales de depósito, depósitos aduaneros o almacenes libres de impuestos.

   Parágrafo Único: Se excluyen de la potestad aduanera los vehículos y transporte de guerra y los que expresamente determine el Ministro de Hacienda, excepto cuando realicen operaciones de tráfico internacional o nacional de mercancías y pasajeros.

   De la normativa transcrita se infiere que la potestad aduanera como una facultad, lo hace como sinónimo de poder, de derecho de hacer o actuar de determinada manera; dando los siguientes derechos:

   - Intervenir sobre bienes, equipajes y vehículos de transporte, así como sobre sus aparejos, repuestos, provisiones de a bordo, accesorios e implementos de navegación y movilización de carga y pasajeros;

   - Autorizar o impedir el desaduanamiento de mercancías llegadas a las zonas primarias de las aduanas;

   - Ejercer los privilegios fiscales, entre los que destacan los señalados en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Aduanas;

   - Realizar la determinación tributaria;

   - Aplicar las sanciones a que se hagan acreedores los usuarios de las oficinas aduaneras, y

   - Ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional.

   Bajo este contexto, resulta pertinente destacar que la pena establecida en el numeral 6 del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas sanciona a los auxiliares de la Administración Aduanera en el supuesto de impedir o retrasar el ejercicio de la potestad aduanera. Al respecto, la potestad aduanera, desde un punto de vista lato, se corresponde con la facultad atribuida al servicio aduanero nacional (SENIAT) de "controlar" la entrada, permanencia y salida del territorio nacional de mercancías objeto de tráfico internacional y de los medios de transporte que las conduzcan, con el propósito de determinar y aplicar el régimen jurídico aduanero (legal y tarifario) al cual dichas mercancías se encuentren sometidas, por ende, el control, se instituye como el género de la potestad aduanera, considerando, entre otros aspectos, especies del mismo a la determinación del régimen jurídico aduanero, aspectos sanitarios y de calidad, contingentes de importación o exportación, recaudación por concepto de gravámenes aduaneros y otros tributos causados con motivo de las operaciones aduaneras y regímenes aduaneros especiales.

   La potestad aduanera es, simultáneamente, el poder del Estado aplicado al ámbito aduanero y un conjunto de facultades, asignadas a funcionarios de diverso nivel para que ejerzan ese poder. Para ello, la autoridad u órgano competente podrá, siempre en cumplimiento de sus funciones específicas y en procura de lograr los fines que le han sido encomendados, ingresar a almacenes, patios, oficinas, vehículos, y demás lugares sujetos a potestad aduanera, sin autorización especial.

   La Ley Orgánica de Aduanas va más allá del simple enunciado de la potestad aduanera y faculta a las autoridades aduaneras para realizar una serie de actos dirigidos a hacer efectiva dicha potestad. Así, nos encontramos con el derecho de ingresar a los sitios públicos o privados donde se encuentren depositadas mercancías; a tomar en prenda los cargamentos hasta tanto hayan sido satisfechos los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles, así como los requisitos legales a que los efectos pudieran estar sujetos, tales como permisos, licencias, certificados u otros señalados en el Arancel de Aduanas; a perseguir y aprehender las mercancías, cuando éstas hubiesen sido retiradas de la zona aduanera sin que se hubieren satisfecho todos los requisitos establecidos en la Ley o en las condiciones a que se sometió su introducción o extracción y no se hubiese pagado el crédito fiscal respectivo; a retener mercancías llegadas a nombre del mismo consignatario o destinatario que estuviese en mora con el Fisco Nacional con motivo del paso de mercancías a través de las aduanas.

   También, forma parte integral de la potestad aduanera, la facultad sancionatoria que ejerce la Administración para castigar las infracciones aduaneras en las que puedan incurrir los auxiliares, consignatarios, exportadores y remitentes, destacando igualmente que las Gerencias de Aduanas Principales o Subalternas, en el ejercicio de esa potestad, deben actuar conforme al principio de legalidad.

   Ahora bien, para que sea procedente la multa conforme al numeral 6 del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas no es suficiente, entonces, que se haya cometido una infracción, se requiere que esa infracción, impida o retrase el ejercicio de la potestad aduanera.

   A tenor de lo expuesto, se aprecia que del Acta de Comiso No. SNAT/INA/GAP/GAP/AMAI/DO/UR/2011-0035 de fecha 02 de junio de 2011 (folios 30 y 31), se desprende que la Administración Aduanera una vez efectuada la revisión física y documental se observó que el etiquetado de la mercancía PRENDAS Y COMPLEMENTOS DE VESTIR, no correspondía con el contenido expresado en la C.d.R.O.d.F. e Importadores de Prendas de vestir (Textil) número 0000147TI02 de fecha 04 de noviembre de 2010, del Servicio Autónomo nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos técnicos SENCAMER, por lo que sugiere la sanción de comiso contenida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Asimismo, se observa del Acta de Comiso No. SNAT/INA/GAP/GAP/AMAI/DO/UR/2011-0035 de fecha 02 de junio de 2011, fue notificada a la empresa recurrente cuyo representante legal el ciudadano Deniver Arteaga, titular de la Cédula de Identidad No. 11.639.831, con cargo de Supervisor de Reconocimiento firmó dicha notificación el 05-08-2011, dejando constancia que “…firmo bajo protesta por no estar conformes con la fecha que coloco (sic) la funcionario reconocedora D.L., la firma de este acto administrativo no implica la aceptación de su contenido”.

   En concordancia con lo expuesto, se aprecia que el presente caso a la recurrente se le impuso multa por resistirse a firmar el representante de la empresa ALAFLETES AGENCIA DE ADUANAS, C.A., lo cual imposibilitó el cumplimiento de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, situación ésta que no constituye en una infracción al ejercicio de la potestad aduanera, por cuanto la Administración Aduanera al verificar que la mercancía no cumple con la normativa conforme a la Declaración Única de Aduanas C-53354 del 26-05-2011, procedió a imponer la pena de comiso establecida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se decide

   Cabe destacar, que el Acta No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/N del 30-06-2011 (folio 24), levantada por la funcionaria reconocedora D.L.d. la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, en virtud de la negativa del empleado de la recurrente de firmar el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/N del 03-06-2011, con testigos WOLFAN PEÑALOZA, C.F. y G.O., titulares de las Cédulas de Identidad No. 6.481.578, 11.862.899 y 18.534.045, en cuyo texto deja constancia que tal negativa quebranta sus obligaciones como Agente de Aduanas imposibilitando el cumplimiento de lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no cumple los requisitos exigidos por el artículo162 del Código Orgánico Tributario de 2001, en relación a los casos de negativa a firmar al practicarse la notificación, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público levantará acta en la cual se dejará constancia de esta negativa.

   En sintonía con lo expuesto, resulta oportuno advertir que se desprende del Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/GAP/AMAI/DO/UR/2011 s/n de fecha 19 de agosto de 2011, (folios 32 al 34) que deja “…sin efecto el acta de reconocimiento y Acta de Comiso de la funcionaria D.L. emitido en fecha 03/06/2011…”

   En virtud de los razonamientos suficientemente a.e.j. considera que no existe prueba en autos de la forma como se impidió o retrasó el ejercicio de la potestad aduanera de la Aduana, lo cual era fundamental para que fuera factible la aplicación que se pretende hacer del numeral 6 del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, razón por la cual la Administración Tributaria Aduanera incurrió en un falso supuesto de derecho, al aplicar la sanción contenida en el artículo 121 numeral 6 de la ley Orgánica de Aduanas a la recurrente por no llevar el libro de Registro de Operaciones, cuyo hecho no impide ni retrasa el ejercicio de la potestad aduanera, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo recurrido y la multa impuesta. Así se decide

   V

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los apoderados de la Sociedad Mercantil ALAFLETES AGENCIA DE ADUANAS, C.A.

   .

   En consecuencia: