Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 2 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 2 de julio de 2010

200° y 151°

Exp. N° 2802-2010 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho A.A. y J.L.O., en su carácter de defensores del ciudadano M.A.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de mayo de 2010, en la audiencia para oír a las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual “niega la entrega del bien inmueble objeto de la presente solicitud, de conformidad con lo establecido en los artículos 63, 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

El Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 29 de junio de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho A.A. y J.L.O., en su carácter de defensores del ciudadano M.A.O., en su escrito de apelación señalaron lo siguiente:

… (omisis)

PREAMBULO NECESARIO

En fecha 21 de enero de 2010, funcionarios adscritos a la Policía de Chacao, se trasladaron a la Urbanización Campo Alegre, Edificio Royal Country, piso 5, apartamento 5-A, Municipio Chacao, con la finalidad de dar cumplimiento a la orden de allanamiento signada con el N° 001-2001. En el lugar lograron incautar evidencias de interés criminalístico (sustancia vegetal psicotrópica) en el maletero que le corresponde al mencionado inmueble. Una vez culminado el allanamiento los ciudadanos (uno de ellos hermano de nuestro representado) que se encontraba en el interior del inmueble fueron puestos a la orden de la Fiscalía 118 del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 23 de enero de 2010 procedió a presentar a los referidos imputados ante el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, para que se llevara a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado. Una vez escuchadas las partes el Tribunal ad quo (sic) ordenó la INCAUTACIÓN PROVISIONAL de un inmueble ubicado en la Urbanización Campo Alegre, Edificio Royal Country, piso 5, apartamento 5-A, Municipio Chacao. Cuyo titulo de propiedad certificado anexamos marcado con la letra “A”, y de donde se desprende que la tradición de propiedad data de hace más de diecinueve años y se encuentra a nombre de la madre de nuestro representado M.O., ciudadana Dense Ohayon de Obadia…

DE LA PARTE MOTIVA DE DECISIÓN RECURRIDAAPELADA

(…) Transcrita la parte motiva, es importante señalar que la decisión recurrida en su encabezamiento se refiere a una solicitud distinta a la que esta representación hizó, es decir, convocó a una audiencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 311 del código adjetivo penal, y no por la disposición establecida en el artículo 312 ejusdem, como esta representación lo solicitó, lo ratificó en audiencia a la cual asistimos para no sugerir un desistimiento de nuestra pretensión, sino también, lo señalamos y fundamentamos en el respectivo recurso de revocación, tal como se desprende del acta de audiencia oral, anexa al presente…

ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

Como punto de aclaratoria sostengo que este recurso debe ser admitido, a tenor de lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo texto se señala que el recurso deberá interponerse dentro del término de cinco días contados a partir de la fecha de la notificación…

Como quiera que comparecimos el día 2 de junio de 2010, a solicitar copia simple del fallo recurrido, la cual me fue entregada por la secretaria del despacho, encontrándome debidamente notificado, y siendo que estoy dentro del lapso legal previsto en el artículo 448 de la norma adjetiva penal es por lo que consigno el presente escrito de apelación a los fines legales pertinentes.

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señalamos a continuación los motivos que hacen procedentes las respectivas denuncias, fundamentadas por separado para una lógica comprensión de los alegatos:

Denunciamos la existencia en el fallo impugnado de una primera violación por inobservancia o falta de aplicación, en este caso del artículo 312 del Código Orgánico Penal (sic) vigente (G.O.N. 5.930 Ext del 4 de septiembre de 2009).

El motivo de esta impugnación consiste en que es evidente que en la decisión dictada por la Juez Trigésima Tercera en funciones de Control, está no aplicó el procedimiento establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece una remisión especifica y extracontractual a las normas para la incidencias y tercerías del Código de Procedimiento Civil, lo cual crea un gravamen irreparable a nuestro representado en razón de que vulneraron los derechos y garantías del debido proceso…

Así mismo, la juez no toma en consideración de los principios doctrinales y el derecho, pues las medidas cautelares, tanto en materia penal como en sede civil, responden al principio rebus sic stantibus, según el cual, de prolongarse en el tiempo los supuestos que fueron tomados en cuenta para el decrete de la medida, ésta no podría ser modificada. En el presente caso, con relación al principio descrito, podemos decir que la situación es totalmente distinta al momento de decretar una incautación de un bien inmueble, pues se demostró con la tradición legal, la data de la compra, así como, del origen de fondos que el inmueble no esta, ni fue adquirido con dinero producto de un hecho ilícito, así mismo, no valora principios fundamentales del derecho a la propiedad, ni al de la vivienda.

Pero entendemos que no fue valorado, pues ni siquiera la juez ordenó la articulación probatoria establecida en la norma 602 del código adjetivo civil, que subsidiariamente apoya el proceso penal de forma imperativa y expresa, de acuerdo a lo señalado por el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, violó formalidades no sólo de fondo, sino de forma, como la de no instruir la incidencia en un cuaderno separado, aunado a que esta representación no tiene vinculación alguna con la causa principal y ni con los sujetos detenidos.

Por tanto se vulneran sus derechos cuando se le pretende juzgar en forma diferente a lo preceptuado en las normas comentadas…

Lo expuesto, también se traduce en una grave inobservancia de las disposiciones legales y errónea interpretación por parte de la operadora de la norma, puesto que en ninguna disposición legal puede fundamentarse tal interpretación que ha hecho, pues esta representación fue una audiencia que nunca tuvo razón de ser, ya que primero se debió cumplir con las normas contenidas en nuestra solicitud, las cuales de forma inequívoca reglan el procedimiento establecido, conforme a cumplir con el principio de legalidad…

Es obvio ciudadanos Magistrados que este error de apreciación crea un gravamen irreparable, que por un error inexcusable del conocimiento de las normas que regulan el presente caso, a nuestro mandante se le priva del derecho a la tutela judicial efectiva y al impedir el acceso correcto a los órganos operadores de justicia, privándolo de su derecho a propiedad y de vivienda, ya que el bien incautado es su morada, su vivienda familiar, por lo que con el ejercicio del presente recurso pretendemos una solución correctiva del fallo, dictando una nueva decisión adecuada a las circunstancias señaladas por haber incurrido el sentenciador en errónea interpretación del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

SOBRE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Por tratarse de violaciones de mero derecho, para probar lo alegado, tanto en el primer como en el segundo recurso, me remito a la decisión recurrida, la cual evidencia en su parte motiva las violaciones alegadas, cuya copia certificada será remitida a esa alzada en la oportunidad correspondiente. La cual señaló expresamente, señalando igualmente la copia certificada del escrito acusatoria consignado por la representación fiscal, como también la copia certificada de acta de la audiencia preliminar, de fecha 28 de mayo de 2010, escrito donde fue planteada una cuestión incidental (tercería) de conformidad con lo establecido artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en su libro II, Titulo I, Capitulo III, que regla procesalmente la fase preparatoria, Copia certificada del titulo certificada del titulo (sic) de propiedad del inmueble objeto de nuestra solicitud, así como, la declaración de Únicos y Universal de Herederos, donde se desprende la cualidad de propietario de nuestro representado, para que sean remitidos al tribunal de alzada correspondiente.

PETITORIO

De conformidad con lo anteriormente expuesto y acorde con las disposiciones legales precitadas, interpongo formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 28 de mayo de 2010 por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la suspensión de la incautación del inmueble propiedad de mi representado; y en consecuencia solicitamos:

1.- La declaración de admisibilidad del presente recurso y consecuentemente su declaratoria con lugar.

2.- Se proceda a modificar la decisión impugnada suspendiendo la medida preventiva de incautación recaída sobre el apartamento objeto de la tercería; y como consecuencia de ello le sea restituido el inmueble a nuestro representado por su calidad de tercero interesado…

-II-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho J.C.A. R., en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso en fecha 14 de junio de 2010, y del referido escrito se aprecia:

…(omisis)

CAPITULO I

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los abogados del ciudadano M.A.O., en su recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el juzgado a-quo…

Más adelante señalan los defensores, en la fundamentación del recurso, que “…Denunciamos la existencia en el fallo impugnado de una primera violación por inobservancia o falta de aplicación, en este caso del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…” causal ésta que corresponde a uno de los motivos previstos para la apelación de sentencias definitivas, según lo contemplado en el artículo 452, numeral 4 ejusdem, de lo cual no se trata en la causa “in comento”.

(…) No considera este Representante Fiscal que se haya causado un gravamen irreparable, por cuanto, como ya hemos manifestado anteriormente, se trata de una medida temporal, y no definitiva, lo cual no sería el caso si la ciudadana Jueza Trigésima Tercera de Control, de esta Circunscripción Judicial, hubiese decretado la confiscación de dicho inmueble; la misma se ha limitado a negar, por los momentos, la entrega del inmueble objeto de controversia, tomando como asidero legal lo preceptuado en los artículo 66 y 67 de la ley especial que rige la materia de drogas en nuestro país.

Se trata entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminatoria y la estimación, asimismo, de que es necesario el mantenimiento de la medida preventiva dictada. La apreciación de todos estos elementos fueron los que le dieron certeza a la jueza a-quo, para decidir acerca de la medida tomada.

PETITORIO

Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados del ciudadano M.A.O., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28-5-2010, y mantenga la medida preventiva de incautación del inmueble objeto de controversia, prevista en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

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-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de mayo del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) Oídas como han sido las partes, este Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, tomando en consideración lo manifestado por los representantes del ciudadano M.O., solicitante de la entrega del inmueble objeto de la presente investigación y lo expuesto por el Ministerio Público, observa que la presente solicitud se trata de un bien inmueble que se desprende según documento registrado en la Oficina Subalterna del tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, Baruta, el cual se encuentra ubicado en la Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao, este Tribunal observa que en fecha 22 de enero de 2010, el Ministerio Público puso en conocimiento a este Tribunal de estas actuaciones, presento a los ciudadanos E.A.C.A., J.C.V., J.A.G. y OBADIA D.W., explicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión que provino de una orden de allanamiento en el apartamento que hoy solicita el hermano de uno de los presentados y de acuerdo a esos hechos el Ministerio Público precalifico por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de coautores, según el artículo 31 de la ley especial en relación con el artículo 83 del Código Penal vigente, de acuerdo a los hechos narrados por el Ministerio Público en su oportunidad manifestó que en ese inmueble se incautó según el acta policial dentro del inmueble una bolsa transparente contentiva de fragmentos de retos de semilla vegetal, presunta marihuana, un fragmento de una sustancia de forma compacta, de color blanco, dos envoltorios, uno de ellos de color negro y uno marrón, ambos contentivos en su interior de una sustancia en forma de polvo de presunta droga (cocaina), tres trozos de una sustancia compacta de color blanquecino de presunto crack y posterior en el maletero incautaron la cantidad de siete bolsas, en la cual se hallaban envueltas en una malla de material sintético, la cantidad de 344 envoltorios tipo panela de restos de señillas vegetales de presunta droga (marihuana), solicitando en consecuencia la medida precautelativa que se dictó en virtud del razonamiento hecho por el Ministerio Público, en el momento del procedimiento se contaba con la orden de allanamiento, la inspección al inmueble, no solo se hizo la incautación como dice los representantes del solicitante en el maletero el cual puede ser alquilado, vendido, sino que a manera de referencia si revisamos a las actas se incautó dentro del inmueble, en el presente momento existe un acto conclusivo pero en ese transcurso el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión para un ciudadano que presuntamente tenía relación con los hechos el cual está detenido y está en etapa de investigación y guarda relación con los mismos hechos, es decir, estamos en dos momentos de fase procesales, por lo que tenemos a cuatro personas con acto conclusivo, dentro de una de ellas funge como propietario del inmueble por lo cual observa el tribunal que necesariamente debe seguir con la medida por presumir que se cometía un hecho ilícito que ha sido calificado y acogido por el Ministerio Público y hasta la fecha hay pronunciamiento con el acta conclusivo presentado con su acervo probatorio, por otro lado existe un momento procesal con Greisson que esta a la orden y a quien se le decretó la medida privativa de libertad en vista de los elementos de convicción, por lo que no siendo una medida definitiva y no existiendo una sentencia definitivamente firme y al no haber pronunciamiento en la segunda fase o intermedia en relación al acto conclusivo de acusación, pero los fundamentos dieron pie para dictar la medida y mediando un acto conclusivo da pie al mantenimiento de la medida, esta habitaba el inmueble lo cual considera necesario en base a estos argumentos dirimidos de mantener esa medida de conformidad a los artículos 63, 66 y 67 de la ley especial en referencia, por cuanto el mismo artículo 66 tiene dos accesiones cuando esos bienes inmuebles sean objeto o se emplearen en la comisión de un hecho ilícito, en este caso se presume que se daba ese hecho en ese inmueble como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es considerado un delito pluriofensivo, algunos como de lesa humanidad, además esas medidas existen tanto en esta ley como en instrumentos internacionales, entre esos tenemos el Estatuto de Roma, artículo 77 el cual debe velar este Tribunal por ese aseguramiento hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme, es grave, se habla de una cantidad grande de una presunta sustancia, por lo cual este Tribunal en base a esta norma, en base a la jurisprudencia de Sala Constitucional, de fecha 28-11-2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, así como la que hizo referencia el Ministerio Público de la sentencia de fecha 7-3-2000, N° 340 y en cuanto a la solicitud de los representantes legales del solicitante que si negara la entrega del bien, se le encomienda la guarda del referido bien a mi representado, este Tribunal la declara sin lugar, ya que la ley determina quien es el Órgano encargado de resguardar ese bien inmueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la ley especial que rige la materia, en este caso esta la ONA a quien se le encomendó la guarda de ese inmueble, hasta llegar a una sentencia definitivamente firme. Asimismo, se mantiene la decisión dictada por este Tribunal en fecha la presente decisión se fundamentará por auto separado. En este estado solicita el derecho de palabra el representante legal del solicitante, Dr. A.A. quien expone: De conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo el recurso de revocación, conforme al artículo 26 de la Constitución en concordancia con el 44 y 45 como es la de agotar las vías de los recursos, por lo que solicito a este honorable tribunal la revocación de la decisión tomada en virtud de que el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su último párrafo, en relación a las cuestiones incidentales, reclamaciones o tercerías, textualmente establece: “se entregaran al propietario en cualquier estado del proceso una vez comprobado por cualquier medio” en este caso la propiedad. Es todo, En este estado solicita el derecho de palabra el Dr. J.A., Fiscal 118 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien expone: Con respecto a lo manifestado por el representante del ciudadano Obadia, el Ministerio Público, citando nuevamente el artículo 312, hace la acotación que en su último aparte se refiere lo anterior de que no se extenderá a las cosas robadas, hurtadas o estafadas, taxativamente se trata de bienes productos de estos delitos, lo cual no ocurre en este caso. Es todo. En este estado toma la palabra la ciudadana Juez quien decide en los siguientes términos: El Tribunal ratifica su decisión, en el sentido de negar la entrega del bien inmueble objeto de la presente solicitud, de conformidad con lo establecido en los artículos 63, 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, por lo que se delira (sic) sin lugar el recursos de revocación, ejercido conforme al artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de conformidad con el artículo 312 deja a salvo de acuerdo a las circunstancias la entrega o no de ese bien requerido o solicitado. La presente decisión se fundamentará por auto separado…”

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se interpuso el presente recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia realizada en fecha 28 de mayo de 2010, motivado a la incautación provisional de un inmueble ubicado en la urbanización campo alegre, edificio Royal Country, piso 5, apartamento 5-A, Municipio Chacao.

Señalan que, a partir del momento que el inmueble objeto de la presente solicitud fue puesto a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, su patrocinado fue despojado de los derechos que posee sobre el inmueble y del acceso al mismo, llegando al punto de ni siquiera poder tomar sus enseres personales, siendo absurdo que su mandante tenga que asumir las consecuencias de las supuestas acciones cometidas presuntamente por su hermano, pues la responsabilidad en esta especialidad es personalísima, y sus efectos y consecuencias sólo deben considerarse al sujeto activo que pudo cometer un hecho punible, pero nunca afectando a terceras personas.

Indican además que en el desarrollo de la investigación su representado acudió en reiteradas oportunidades a la fiscalía 118 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; solicitando de manera muy responsable, y consignando los documentos que evidenciaban la lícita procedencia del inmueble, manifestándole extraoficialmente a su representado, que a la hora de presentar su acto conclusivo (acusación), no solicitaría que se mantuviese la medida de incautación del bien, para así, evitar que le fuere violado el derecho a la propiedad a su patrocinado, ya que en el escrito presentado en sede fiscal probaron de manera fehaciente la licitud de la procedencia de inmueble, la cual se encuentra debidamente demostrada con documentos fidedignos en los cuales se refleja que el inmueble antes mencionado fue adquirido en vida por la ciudadana Dense Ohayon de Obadia (madre de su representado) hace diecinueve años; lo cual no ocurrió ya que en el acto conclusivo solicitó el Ministerio Público, se mantenga la incautación del inmueble propiedad de su representado.

Consideran importante destacar los recurrentes que la decisión recurrida en su encabezamiento se refiere a una solicitud distinta a la que la defensa hizo, es decir, convocó a una audiencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 311 del código adjetivo penal, y no por la disposición establecida en el artículo 312 ejusdem, como esa defensa lo solicitó y lo ratificó en audiencia a la cual asistieron para no sugerir un desistimiento de su representación, sino que también, lo señalaron y fundamentaron en el respectivo recurso de revocación, tal como se desprende del acta de audiencia.

Insisten los recurrentes en señalar que la decisión dictada por la Juez Trigésima Tercera en funciones de Control, no aplicó el procedimiento establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece una remisión especifica y extracontractual a las normas para las incidencias y tercerías del Código de Procedimiento Civil, lo cual crea un gravamen irreparable a su representado en razón de que vulneraron los derechos y garantías del debido proceso.

Pretenden con el recurso de apelación, se proceda a modificar la decisión impugnada suspendiendo la medida preventiva de incautación recaída sobre el apartamento objeto de la tercería; y como consecuencia de ello la sea restituido el inmueble a su representado por su cualidad de tercero interesado.

Conforme a los argumentos explanados, para resolver el presente recurso de apelación, debe la Sala examinar la génesis del asunto sometido a la consideración del Juzgado de Control; cuya resolución ha sido elevada a este Órgano Colegiado; a saber:

-A los folios 128 al 129 del presente cuaderno de incidencia, se aprecia escrito presentado por el abogado J.L.O., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.A.O., según instrumento poder, que dice acreditó ante el a-quo, el cual fue debidamente autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 19 de marzo de 2010, quedando anotado bajo el N° 23, tomo 34 de los libros llevados por dicha notaría, el cual consignaron en ese acto en original (sic), en el cual incoó, tercería autónoma de conformidad con lo previsto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 551 del referido Código; en relación con los artículos 370 ordinal 1, 373, 602 y siguientes (sic) del Código Adjetivo Civil, tomando como norte el rol que debe desempeñar el Estado, a través de los Órganos Judiciales, para garantizar los derechos a los ciudadanos. En el referido escrito, alegan entre otros particulares:

(omisis) Es el caso ciudadana Juez que el inmueble objeto de la medida de incautación es producto de una herencia, ya que fue adquirido en vida por la ciudadana Dense Ohayon Obadia (madre de mi representado) quien falleció ab-intestato en la ciudad de Caracas el 9 de enero de 2009. La propiedad del mencionado inmueble se desprende de documento público el cual se encuentra registrado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre hoy Municipio Sucre, del Estadio Miranda, en fecha 9 de septiembre de 1991, quedando registrado bajo el N° 36, Tomo 15, Protocolo Primero, el cual consigno en este acto en copia simple. Es de hacer notar ciudadana Juez que actualmente se está realizando la Declaración Sucesoral ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Ahora bien honorable Juez; a partir del momento que el inmueble objeto de la presente solicitud fue puesto a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA); de una u otra manera mi patrocinado fue despojado de los derechos que posee sobre el mismo, puesto que es absurdo que mi mandante tenga que asumir las consecuencias de las supuestas acciones cometidas por su hermano. En el ínterin de la investigación mi representado acudió en reiteradas oportunidades a la fiscalía 118 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y solicitó de manera muy responsable que considerara las solicitudes interpuestas ante esa representación fiscal, manifestando en las mismas que a la hora de presentar el Ministerio Fiscal su acto conclusivo (acusación), no solicitara que se mantuviese la medida de incautación del bien para así evitar que le fuere violado el derecho a la propiedad a mi patrocinado, ya que en el escrito presentado en sede fiscal se probó de manera fehaciente la licitud de la procedencia del inmueble, la cual se encuentra debidamente demostrada con documentos fidedignos en los cuales se refleja que el inmueble antes mencionado fue adquirido en vida por la ciudadana Dense Ohayon de Obadia (madre de mi representado) hace diecinueve (19) años. A los fines de ilustrar un poco a este Tribunal me permito manifestarle que los padres de mi representado fueron los ciudadanos A.O.H. y Dense Ohayon de Obadia, quienes en vida fueron médicos de profesión, profesores universitarios en la UCV, médico del Seguro Social y profesionales independientes para varías clínicas caraqueñas, eran médicos muy reconocidos en nuestro país y gozaban de una reputación y aval moral incuestionable

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En fecha 28-5-2010, el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, realiza una audiencia de conformidad con los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público y el solicitante, exponen:

-El Dr. A.A.:

Ratificamos el escrito consignado por la representación del ciudadano M.O., y para esto quiero hacer un recuento, año 1991, una fecha de data de 19 años en donde la familia de mi representado adquirió un inmueble ubicado en la Urbanización Campo A.d.C., el origen de fondos esta establecido y demostrado como esta en el expediente y anexos, como el titulo de propiedad, este bien se compro bajo un proyecto y fue adquirido por la madre y es tanto así que la titularidad esta a nombre de su madre a pesar de haber fallecido, en este sentido el artículo 66 de la ley especial de drogas, sin entrar al fondo por el cual esta detenido su hermano, ya que no nos compete, quiero indicar que existe el supuesto que no se pueda demostrar su licita procedencia, entiendo y comprendo cuando el Ministerio Público en una investigación, se hace la detención flagrante y se solicita una medida provisional, ya se hizo una investigación, el es una víctima, la materia penal es unipersonal y no se le debe agraviar a el, ni a la familia, en el artículo 66 de la ley especial se debe demostrar el origen de fondo, no se puede demostrar su ilícita procedencia, la incautación preventiva se termina en el juicio con una sentencia firme, el Ministerio Público presentó acto conclusivo y no investigo el origen del bien, pero nosotros si lo hicimos y consignamos la documentación, el padre era un médico reconocido, de la comunidad judía que lamentable tuvo la mala suerte que un hijo cayera detenido, su hermano es un drogadicto, es una persona que cayó en algo y no podemos perjudicar a la familia, ahora el esta arruinado y sin poder entrar, los funcionarios de la ONA entran y salen como quieren, quisiera avalar la data y no sólo la data y origen de fondos, sino requisitos esenciales del artículo 66 de la ley especial, así como la sentencia dictada por la Sala Constitucional N° 2906, de fecha 7-10-2005, la cual pasó a explanar en este acto. Dentro de ese extracto habla de los terceros, de los agraviados de terceros excluyentes como lo dice el doctor E.P.S., un tercero no puede estar involucrado en un hecho, la materia penal es unipersonal, no se puede afectar a terceros, el fin del proceso es proteger al bien jurídico, no podemos afectar un derecho constitucional de ser un legitimo propietario como lo vamos a consignar la declaración única de heredero universal, el allanamiento fue en un maletero, la ley registral dice que se puede vender una dependencia anexa y no el apartamento, el sitio, el locus donde fue hallado la presenta droga fue en maletero no el apartamento, a mi cliente no lo dejan entrar, esta arrimado, paga cánones de condominio altos y yo por eso (sic), esta representación hemos solicitado la data, porque esta verificable que el origen de fondo pertenece de más de 19 años con documentos que lo acreditan, y porque los requisitos esenciales para que se ordene y se mantenga una incautación, son que se demuestre un origen de fondos que tenga que ver con materia conexa que se esta manejando y siguiendo con la sentencia y jurisprudencia N° 05-2205 de fecha 1-2-99, debe ser comprobada la titularidad, como se va a incautar y mantenerla si ni siquiera se comprobó que el hoy detenido y acusado no era el titular, habla de ejemplos la sentencia y que la duda pueda entrar razonable sobre bienes muebles e inmuebles, habla de taxista que alquila el vehículo y lo detienen con droga, hay que probar la titularidad, en ese caso se ha ordenado devolver los objetos, asimismo, esa sentencia estableció que no medie duda alguna y hace referencia a una sentencia que ha sido una norma, sentencia N° 1157, de fecha 13-2-2003, es una sentencia que siempre se recurre para la incautación, en este caso origen de fondo, hemos consignado que data de más de 19 años con títulos de propiedad debidamente registrados, incluso los bienes inmuebles, vajillas, cuando los padres compararon (sic) los enseres, nuestro petitum para no extenderme es que cese esa medida provisional y se ordene a la ONA que entregue las llaves y ceses de manera definitiva y pueda tener acceso al bien familiar y de toda su vida, en el supuesto que no valore el levantamiento definitivo de la medida, solicito se cambie, se designe a mi representado como poseedor y en consecuencia el responsable del inmueble mientras dure la causa principal, es decir, que se sustituya a los efectos de garantizar los derechos de propiedad de una convivencia digna de mi representado, lo pueda habitar hasta que se decida con sentencia definitivamente firme la causa principal.

(folio 107)

-La Fiscalía Nacional del Área Metropolitana de Caracas, indicó:

Ratificamos el escrito contentivo de negativa de entrega del referido inmueble, ya que los hechos que dieron inicio se efectuó en el mismo allanamiento en fecha 21-1-2010, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Chacao con orden emanada del Juzgado 45 de Control de esta circunscripción Judicial y se logró incautar la cantidad de 344 envoltorios, tipo panela, contentivos de retos de semillas vegetales de la droga denominada cannabia sativa (marihuana), siendo detenidos los ciudadanos E.A.C.A., J.C.V.S., J.A.G., D.W.O.A., por lo cual el Ministerio Público solicito en su oportunidad una medida precautelativa, cabe destacar que el Ministerio Público ha solicitado conforme a la norma, es una medida precautelativa de aseguramiento, hasta tanto concluya el proceso sobre el referido inmueble de conformidad con el artículo 66 de la ley, en este sentido considera al Ministerio Público, que de conformidad a la normativa y reiterada sentencia el Tribunal Supremo establece que no puede ser objeto de enriquecimiento aun aquellas personas que no estén relacionadas con el hecho punible, de igual manera considera el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en la sentencia 349 de fecha 27-3-2009, la Sala Constitucional, la cual hace mención en el acto, por lo que vista la solicitud efectuada en su última línea, será en todo caso incautación preventiva y cuando haya sentencia definitivamente firme su confiscación, el Ministerio Público no ha solicitado la confiscación, sólo la medida precautelativa, la defensa del imputado de autos, si observamos conformidad (sic) al artículo 66 de la ley especial, es muy claro el legislador cuando lo establece

. (folios 108 y 109)

-El fiscal 118 del Ministerio Público indicó

Quiero hacer una acotación en cuanto a lo expuesto por el representante de Obadia, no sólo se incauta droga en el maletero, aparte de eso cerca de medio kilo de cocaína se incauta en una de las habitaciones del inmueble donde se llevó a cabo la aprehensión, la cual era ocupada por el ciudadano Obadia, cuestión que es verificable en las actas, como segunda acotación quiero leer el encabezamiento del artículo 66 de la ley especial de la materia (en este estado deja constancia que el representante del Ministerio Público pasó a leer el referido artículo), estamos hablando de un bien que se empleo en la comisión, por lo que motivo a este procedimiento

(folio 109).

La Juez manifestó:

Oídas como han sido las partes, este Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, tomando en consideración la manifestado por los representantes del ciudadano M.O., solicitante de la entrega del inmueble objeto de la presente investigación y lo expuesto por el Ministerio Público, observa que la presente solicitud se trata de un bien inmueble que se desprende según documento registrado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, Baruta, el cual se encuentra ubicado en la Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao, este Tribunal observa que en fecha 22 de enero de 2010, el Ministerio Público puso en conocimiento a este tribunal de estas actuaciones, presento a los ciudadanos E.A.C.A., J.C.V., J.A.G. y OBADIA D.W., explicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión que provino de una orden de allanamiento en el apartamento que hoy solicita el hermano de uno de los presentados y de acuerdo a esos hechos el Ministerio Público precalificó por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de coautores, según el artículo 31 de la ley especial en relación con el artículo 83 del Código Penal vigente, de acuerdo a los hechos narrados por el Ministerio Público en su oportunidad manifestó que en ese inmueble se incautó según al acta policial dentro del inmueble una bolsa transparente contentiva de fragmentos de restos de semilla vegetal, presunta marihuana, un fragmento de una sustancia en forma de polvo de presunta droga (cocaína), tres trozos de una sustancia compacta de color blanquecino de presunto crack y posterior en el maletero incautaron la cantidad de siete bolsas, en la cual se hallaban envueltas en una malla de material sintético, la cantidad de 344 envoltorios tipo panela de restos de semillas vegetales de presunta droga (marihuana), solicitando en consecuencia la medida precautelativa que se dictó en virtud del razonamiento hecho por el Ministerio Público, en el momento del procedimiento se contaba con la orden de allanamiento, la inspección al inmueble, no sólo se hizó la incautación como dice los representantes del solicitante en el maletero el cual puede ser alquilado, vendido, sino que a manera de referencia si revisamos a (sic) las actas se incautó dentro del inmueble, en el presente momento existe un acto conclusivo pero en ese transcurso el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión para un ciudadano que presuntamente tenía relación con los hechos el cual está detenido y está en etapa de investigación y guarda relación con los mismos hechos, es decir, estamos en dos momentos de fases procesales, por lo que tenemos a cuatro personas con acto conclusivo, dentro de una de ellas funge como propietario del inmueble por lo cual observa el tribunal que necesariamente debe seguir con la medida por presumir que se cometía un hecho ilícito que ha sido precalificado y acogido por el Ministerio Público y hasta la fecha hay pronunciamiento con el acto conclusivo presentado con su acervo probatorio, por otro lado existe un momento procesal con Greisson que esta a la orden y a quien se le decretó la medida privativa de libertad en vista de los elementos de convicción, por lo que no siendo una medida definitiva y no existiendo una sentencia definitivamente firme y al no haber pronunciamiento en la segunda fase o intermedia en relación al acto conclusivo de acusación, pero los fundamentos dieron pie para dictar la medida y mediando un acto conclusivo da pie al mantenimiento de la medida, esta habitaba el inmueble lo cual considera necesario en base a estos argumentos dirimidos de mantener esa medida de conformidad a los artículos 63, 66 y 67 de la ley especial en referencia, por cuanto el mismo artículo 66 tiene dos accesiones cuando esos bienes inmuebles sean objeto o se emplearen en la comisión de un hecho ilícito, en este caso se presume que se daba ese hecho en ese inmueble como es el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es considerado un delito pluriofensivo, algunos como de lesa humanidad, además esas medidas existen tanto en esta ley como en instrumentos internacionales, entre esos tenemos el Estatuto de Roma, artículo 77 el cual debe velar este Tribunal por ese aseguramiento hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme, es grave, se habla de una cantidad grande de una presunta sustancia, por lo cual este Tribunal en base a esta norma, en base a la jurisprudencia de Sala Constitucional, de fecha 28-11-2008, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, así como la que hizó referencia el Ministerio Público de la sentencia de fecha 27-3-2009, N° 340 y en cuanto a la solicitud de los representantes legales del solicitante que si negaba la entrega del bien, se le encomienda la guarda del referido bien a mi representado, este Tribunal la declara sin lugar, y que la ley determina quien es el órgano encargado de resguardar ese bien inmueble, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la ley especial que rige la materia, en este caso esta la ONA a quien se le encomendó la guarda de ese inmueble, hasta llegar a una sentencia definitivamente firme. Asimismo, se mantiene la decisión dictada por este Tribunal en fecha, la presente decisión se fundamentará por auto separado

. (folios 109 al 111).

Visto lo anterior, se hace menester examinar las normas adjetivas que desarrollan el procedimiento relativo a cuestiones incidentales; a saber:

Art. 312 “Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el Juez o Jueza de Control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.

El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.

Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio previo avalúo”.

De la norma transcrita, se aprecia la remisión al Código de Procedimiento Civil para las incidencias, para lo cual tenemos que en el Capitulo III, referente al caso de reclamos de providencias y su procedimiento específicamente el artículo 607; establece:

Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho (8) días sin término de distancia.

Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día

.

Para mayor abundamiento, tenemos que el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a los tribunales penales para examinar las cuestiones civiles y administrativas que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados, sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2906 publicada el 7-10-2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso E.J.M.V., señalaron:

(…) A juicio de esta Sala, no existe confusión de índole alguna respecto de la autoridad competente, bien para la devolución o para conocer del trámite relativo a las reclamaciones o tercerías, dada la claridad de las normas citadas.

Al fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación le corresponde devolver a quien lo solicite y acredite ser su propietario, los objetos materiales del delito, y en caso de retraso o negativa injustificada, es cuando las partes o terceros interesados podrán acudir ante el Juez de Control.

Igualmente, es al Juez de Control a quien le corresponde la tramitación, conforme a las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para las incidencias, de las reclamaciones o tercerías que las partes o los terceros entablen en el curso del proceso penal para obtener la restitución de los objetos ocupados o puestos bajo medida cautelar como producto de las actuaciones propias de la investigación…

Vistas las normas anteriores y el criterio jurisprudencial citado, tenemos que; ante el reclamo efectuado por el ciudadano M.A.O., representado por el abogado J.L.O. sobre la providencia, quinta dictada en la audiencia de presentación de detenido, en la cual ordenó la incautación de un inmueble ubicado en la Urbanización Campo Alegre, Edificio Royal Country, piso 5, apartamento 5-A, Municipio Chacao, colocándolo a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), la Juez de Control de conformidad con lo previsto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, debió abrir un cuaderno de incidencias y conforme a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, tramitar dicha incidencia, y si lo consideraba pertinente abrir la articulación probatoria.

Así las cosas, tenemos pues que las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, tienen como finalidad la aprehensión de los mismos, en el entendido de que los objetos activos son aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, y los pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito; es decir, el producto del mismo (Sala Constitucional N° 333 de fecha 14-3-2001).

En el caso de marras, y dado el trámite que debe realizarse conforme al artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, esto es, resolver sobre una petición de presuntos propietarios o terceros de buena fe, es oportuno señalar que se está ante la presencia de una incautación, pues no existe sentencia firme que determine la confiscación total o parcial del bien.

Ahora bien por interpretación jurisprudencial y del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, la etapa procesal en la cual debe dirimirse la tercería presentada sería la audiencia preliminar, pues con la culminación de la investigación, puede quedar acreditado si el bien señalado fue utilizado como medio de comisión del delito que se investiga o si el mismo proviene de la actividad ilícita penal, y si el titular del mismo participó en la comisión del ilícito investigado de manera que a la pena principal de privación de libertad en caso de resultar condenado, se incluya la accesoria de confiscación (Sentencia N° 1846, Exp. N° 08-0753, de fecha 28-11-2008). De manera pues; que con la conclusión de la investigación y en la audiencia preliminar deberá el juez de Control resolver la incidencia presentada.

Con fundamento de lo precedentemente examinado, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones revoca la decisión de fecha 28-5-2010, y ordena que el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal proceda a la apertura del cuaderno especial y tramite el reclamo de la providencia conforme a lo previsto en los artículos 312 del Código Orgánico Procesal Penal y 607 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.

-V-

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto los profesionales del derecho A.A. y J.L.O., en su carácter de defensores del ciudadano M.A.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de mayo de 2010, en la audiencia para oír a las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual “niega la entrega del bien inmueble objeto de la presente solicitud, de conformidad con lo establecido en los artículos 63, 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión de fecha 28-5-2010, y como consecuencia se ordena que el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal proceda a la apertura del cuaderno especial y a tramitar el reclamo de la providencia conforme a lo previsto en los artículos 312 del Código Orgánico Procesal Penal, y 607 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

LA JUEZ

DRA MERLY MORALES

LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

PMM/MM/GP/YC/da.-

EXP. N° 2802-2010 (Aa)-S-6.