Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 25 de Noviembre de 2009

El presente expediente cursa ante este Tribunal con motivo de la apelación interpuesta en fecha 16 de junio de 2009, por la ciudadana: A.M.R.R., actuando en nombre y representación de la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), asistida por la abogada M.A.G.G., en su carácter de Defensora Pública Tercera de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, parte accionante en el presente juicio, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 01, en fecha 15 de junio del año 2009, según la cual declaró con lugar la solicitud de autorización de viaje de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)con su progenitora A.M.R. y sin lugar la solicitud de autorización para fijar residencia en el país de España a la mencionada niña en la presente demanda de Responsabilidad de Crianza (Fijación de Residencia), incoada por la ciudadana: A.M.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.558.306, en su condición de madre y representante de la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente); y que se tramita en el expediente Nº C-10524-08 de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha 21 de julio de 2009, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 03 de agosto de 2009, la ciudadana: A.M.R., actuando con el carácter de madre y representante de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), asistida por la abogada M.A.G., presentó escrito constante de siete (07) folios útiles y tres (03) anexos en dieciocho (18) folios útiles.

En fecha 11 de agosto de 2009, no fue posible dictar dicho pronunciamiento, no estando legalmente previsto el diferimiento en este caso, una vez dictada la sentencia se notificará a las partes.

En fecha 11 de agosto de 2009, el ciudadano: A.O.S.L., desistió de la apelación interpuesta, y este Tribunal en fecha 18 de septiembre de 2009, impartió la homologación al desistimiento.

En esta oportunidad se pasa a decidir en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA

Se inició la presente causa con escrito presentado en fecha 09 de octubre de 2009, ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, por la ciudadana: A.M.R.R., en su carácter de Madre y representante legal de su hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de seis (6) años de edad, asistida por la abogada M.A.G.G., en su carácter de Defensora Pública Tercera con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente, alegando que en fecha 22 de diciembre del año 2001, contrajo matrimonio con el ciudadano: A.O.S.L., titular de la cédula de identidad N° 10.555.301, que de esa unión procrearon una hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de 6 años de edad, que su matrimonio duró poco tiempo, ya que en septiembre de 2006 se separaron de cuerpos y posteriormente se declaró el divorcio, y que como madre responsable de la crianza de su hija conservó judicialmente la custodia de su hija, de la cual jamás se ha separado.

Aseveró que a partir del mes de abril del año 2007, inició relación sentimental con el ciudadano: J.J.G.D., quien es de nacionalidad Española, natural de Algeciras, Provincia de Cádiz, de profesión Administrador, titular de la cédula de identidad Española N° 31856974L y de Pasaporte N° AE387858; que como consecuencia de dicha relación (Pedro J.G.D.) ha viajado varias veces a Venezuela pasando temporadas con ella y con su hija aquí en Barinas, como una verdadera familia. Que ella ha viajado en varias oportunidades a España específicamente a la Provincia de Cádiz, a conocer a la familia de su pareja, y revisando las expectativas de calidad de vida y condiciones laborales para poder establecer definitivamente su domicilio conyugal; presentando mejores propuestas laborales y de calidad de vida en la mencionada ciudad Española.

Afirmó la actora; que tanto su hija como ella desean fijar su hogar y residencia en la Ciudad de Algeciras, Provincia de Cádiz, España, pero su padre el ciudadano: A.O.S.L., se ha negado a autorizar a la niña a viajar, que de hecho las veces que se ha trasladado a la mencionada ciudad ha sido sola, ya que el padre siempre se ha negado a que la niña viaje al exterior, a pesar de que la niña se lo ha pedido; que no solo se niega al traslado de la niña al exterior, sino también se niega a dar la autorización para que la niña se residencie en Algecira, Provincia de Cádiz, España, con ella y con su actual esposo, ya que contrajo matrimonio aquí en Barinas el día 13 de septiembre del año 2008, es decir decidieron institucionalizar su relación con el objeto de formar un hogar donde prevalezcan los valores de amor, compresión, ayuda mutua, respeto, que coadyuve no solo su crecimiento como pareja, sino que sea un verdadero hogar para su hija y futuros hijos.

Adujo, que no solo por ser la madre de la niña objeto de la presente, sino que siempre ha ejercido La Custodia y la Responsabilidad de Crianza de su hija; es por lo que acude ante esta autoridad a los fines de solicitar por esta vía judicial, se le conceda Autorización para viajar y residenciarse con su hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de 6 años de edad en la ciudad de Algeciras, Provincia de Cádiz, España.

Señaló que a los fines de garantizar el derecho de su hija a mantener contacto con su padre biológico, ciudadano: A.O.S.L., se compromete a realizar las correspondientes gestiones a los fines de facilitar el traslado de la niña a Barinas, dos (2) veces al año, la primera en vacaciones del periodo escolar y la segunda en el mes de diciembre, e igualmente se compromete a informar al padre de su hija, la dirección y los teléfonos de la residencia donde vivirán en el caso de que el padre de su hija desee visitarla las veces que quiera y pueda trasladarse, así como también, se compromete a garantizar el contacto directo padre-hija a través de la Internet: Web-Cam, Chat correo electrónico, etc.

Fundamentó la solicitud en los artículos: 9 y 10 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificado por Venezuela según Gaceta Oficial N° 34541 de fecha 29-08-90. Artículos: 23 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con los artículos 4, 4-A, 8, 26, 27, 28, 39, 80, 87, 177, Parágrafo Primero, literales e, f, 392 y 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Solicitó al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente: se otorgue autorización para viajar fuera del país a su única hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de 6 años de edad, a la ciudad de Algeciras, Cádiz, país España, acompañada de su persona por ser su madre, su custodia y representante legal. Se le otorgue autorización para residenciarse con su única hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)de 6 años de edad, en la ciudad de Algeciras, Provincia de Cádiz, país España; en virtud de haber formado hogar debidamente constituido con el ciudadano: P.J.G.D. de nacionalidad Española.

Acompañó junto al libelo de demanda los siguientes recaudos:

• Original de copia certificada de acta de nacimiento N° 1129, expedida por la Prefectura de la Parroquia C.d.J.d.M.B. estado Barinas, donde se hace constar que en fecha 23 de julio de 2002 nació la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente). (marcado A).

• Copia certificada de sentencia de divorcio de fecha 10-01-08, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. Sala de juicio N° 02., en la que declara con lugar la Conversión en divorcio. (marcado B).

• Original de c.d.I. de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), en el Colegio C.E.I.P A.X. de Algeciras. España, donde certifica que la niña A.V.S.R., se encuentra matriculada en dicho centro para el curso escolar 2007- 2008 y en el Nivel de Preescolar 5 años. (marcado C”).

• Original de constancia de concubinato de los ciudadanos: P.J.D. y A.M.R.R., expedida en fecha 31 de marzo de 2008 por la Prefectura del Municipio Barinas del estado Barinas; donde hace constar que los mismos conviven en concubinato.

• Original de c.d.M.C. de los ciudadanos: P.J.G.D. y A.M.R.R., de fecha 13 de septiembre de 2008, acta N° 205, expedida por la ciudadana: C.M.L.P.A.C.d.M.B. del estado Barinas y debidamente legalizada por ante el Registro Principal del estado Barinas en fecha 22 de septiembre de 2008. (folios 16 al 20).

• Original de contrato de trabajo Extraordinario por tiempo Indefinido y de Historia de V.L. del ciudadano: P.J.G.D.; debidamente legalizado por el ciudadano: E.J.d.B.M.-Piñeiro, Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, con residencia en Algeciras de fecha 11 de agosto de 2008, según asiento N° 1200 y certificada en fecha 14 de agosto de 2008 con el número 062783. (folio21 al 26).

• Original de Oferta de Trabajo de la ciudadana: A.M.R.R., suscrita por el ciudadano: J.C.M.G., Español, en su carácter de Gerente de la empresa “CREDILIGHT”, EN LA c/ S.M., N° 6, 1ª C, con C.P 11201. Registrada en la Agencia Tributaria con identificación fiscal Número N.I.F. 31.848.475-F presentada en fecha 23 de abril de 2008 y debidamente legalizado por el ciudadano: E.J.d.B.M.-Piñeiro, Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, con residencia en Algeciras, según asiento N° 204 y certificada en fecha 25 de abril de 2008 con el número 052642. (folio27 al 28).

• Copia certificada de documento de propiedad de inmueble propiedad del ciudadano: P.J.G.D., suscrita por el ciudadano: E.J.d.B.M.-Piñeiro, Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, con residencia en Algeciras, donde consta que el titular es el ciudadano: P.J.G.D. y que fue adquirida en v.d.M. judicial por Adjudicación, autorizada por el Juzgado 1ª Instancia N° 4, ALGECIRAS, el día 24/02/2005; inscrita el 25/04/2005. (Folios 30 al 32).

• Copia simple de Pasaporte N° AE387858 del ciudadano: P.J.G.D. donde consta que es ciudadano Español, expedido en fecha04-04-2006. (Folios 34 al 51).

• Copia Simple de Pasaporte N° 10558306 de la ciudadana: A.M.R.R., expedido en fecha 15 de noviembre de 2006. (folios 52 al 69).

• Copia Simple de Pasaporte N° 002131038 de la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), expedido en fecha 13 de agosto de 2007. (folios 70 al 88).

• Legajos de fotografías donde aparecen los ciudadanos: P.J.G.D., A.M.R. y la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente). (folios 89 al 99).

La solicitud fue admitida por el Tribunal “A Quo” en fecha 18/11/08, mediante auto que ordenó el curso de Ley correspondiente, señalando dicho Tribunal que la pretensión ejercida de cambio de residencia, se corresponde con el ejercicio de la custodia, fijó para el tercer día de despacho siguiente a la citación del demandado, a fin de asistir al acto conciliatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 516 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente; de no asistir el demandado procederá a contestar la demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 514 ejusdem; y la demanda se sustanciará por el procedimiento establecido en el artículo 511 y siguientes de la mencionada ley.

Asimismo, se ordenó librar boleta de citación al ciudadano: A.O.S.L. y boleta de notificación al Representante del Ministerio Público.

Se observa al folio 107, boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Público debidamente firmada.

Cursa al folio (110) acta suscrita por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas Sala N° 1 del Acto Conciliatorio el cual es del tenor siguiente:

En horas de despacho del día de hoy 16 de diciembre de 2008 estando dentro de la oportunidad procesal para que tenga lugar el acto conciliatorio en el juicio de AUTORIZACIÓN PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS interpuesta por la ciudadana: A.M.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.558.306 en beneficio de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), anunciado como ha sido a las puertas del Tribunal, se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana: A.M.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.558.306 y del ciudadano: A.S.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.555.301, la primera asistida por la Defensora Pública G.A.O. y el segundo por el abogado A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 117.745, presente la Juez Unipersonal N° 1 R.d.V., procedió a aperturar el acto a los fines de que los padres llegaran acuerdos. Se le otorgó el derecho de palabra a la progenitora de la niña de autos y expone: “Contraje Matrimonio acá Venezuela con el ciudadano: P.J.G.D., de nacionalidad Española y residenciado en España, lo que implica que debo viajar para residenciarme en ese País ya que me espera un hogar allá, lo que conlleva a llevarme a mi hija ya que ejerzo la custodia y el padre se niega a autorizarme, aún y cuando mi hija tiene todos sus Derechos Garantizados en ese país. No dijo más. Seguidamente se oye al Padre de la niña presente y expone: “No estoy de acuerdo con que mi hija se residencie en España, quiero disfrutar de la Infancia de mi hija, además de argumentar el abogado asistente que se le violaría a la niña el Derecho a la Educación ya que la niña ya comenzó el año escolar aquí estudia en la Unidad Educativa A.E.B..” No dijo más. Seguidamente la Juez lo llama a llegar a acuerdos involucrando a la pareja a que se comuniquen a los fines de garantizar a la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) sus Derechos, no llegando a acuerdos. Acto seguido. El abogado consigna la contestación de la demanda en tres folios útiles sin

Anexos Seguidamente se da por terminado el acto y conformes firman.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Cursa al folio (111) escrito de contestación de demanda de fecha 16 de diciembre de 2008, presentado por el ciudadano: A.O.S.L., en su condición de padre de la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), asistido por el abogado A.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 117.745, en el que expone y solicita lo siguiente:

Manifiesta no estar de acuerdo con la solicitud de Autorización judicial para viajar a favor de su hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de (06) años de edad.

Alega que su hija le ha manifestado que no desea que su madre se la lleve fuera del país, ya que así no podría compartir con su familia, y mantener el contacto directo con ellos, que requiere de conformidad a lo pautado por el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se sirva fijar oportunidad para que su hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) de 6 años de edad, sea oída por la Juez, por cuanto le ha manifestado su decisión de emitir su opinión, sobre la solicitud que su madre formuló; así como considera necesario para el bienestar emocional de su hija que se les someta a su persona, a su hija y a su madre, a la evaluación del Equipo Multidisciplinario del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

Alegó así mismo que su hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), se encuentra en periodo escolar 2008-2009, lo cual implicaría la pérdida del año escolar de la niña y en consecuencia ese viaje ocasionaría la pérdida del mismo, lo cual estaría actuando en detrimento a lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Aseguró que el viaje acarrearía el incumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto separaría ( la niña) del grupo familiar y se produciría el desarraigo de la niña.

Invocó la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de julio de 2005, cuyo Magistrado Ponente es el Dr. J.E.C.R..

Adujo que ha cumplido con la Obligación de Manutención de su hija A.V.S.R..

Las partes en su oportunidad legal, promovieron pruebas, y el Tribunal “A Quo” dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2009, la que se transcribe parcialmente a continuación:

LA RECURRIDA

…Se desprende de la relación anterior, que el punto controvertido en el presente caso concreto, propuesto por la ciudadana A.M.R.R. se refiere a la interposición dedos (2) pretensiones, tales como: Autorización para que la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) de 6 años de edad Viaje y se Residencie fuera del país, en Algeciras Provincia de C.E., al aducir que su padre A.O.S.L., se niega a autorizar a su hija a los fines señalados.

Ahora bien, debe quien aquí juzga, procede a analizar los alegatos y los medios de Prueba aportados en el controvertido por ambas partes, no sin antes, hacer referencia a Sentencia de carácter vinculante, emanada de la Sala Constitucional de nuestro m.T. de la República, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., de fecha 15 de marzo de 2006, en el caso de (REINALDO CERVINI VILLEGAS y C.E.V.L.).

A tal efecto el fallo señalado el cual es de carácter vinculante, establece “…A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda. Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda…sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación ala guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley debe ser decidido por esa vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capitulo VI de este Titulo (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda). En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje…”

Se desprende de las actas procesales que efectivamente esta Sala de Juicio, sustanció las pretensiones deducidas interpuestas por la ciudadana A.M.R.R., conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional, cuya advertencia fue anunciada en auto de admisión de fecha 18 de noviembre de 2008.

Como puede observarse, es categórico, el criterio que estimó la Sala Constitucional, con relación a las autorizaciones para que los Niños y Niñas, Adolescentes viajen y se residencien fuera del país, dejando claro que tales peticiones por uno de los progenitores trae como consecuencia “… una modificación a la guarda… debe ser decidido por vía judicial…” Circunstancia esta, que se denota en el presente caso concreto, en virtud, que al solicitar la progenitora la Residencia de su hija fuera del país, se modificaría el ejercicio de la responsabilidad de Crianza inherente al padre A.O.S.L., toda vez que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, sustituyó la “Guarda” por RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, que a la luz de la novísima ley señalada, refiere en su artículo 358 lo siguiente: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijas e hijos, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos y garantías o desarrollo integral…” estableciendo además dicha ley en su artículo 359 que el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza se atribuye al padre y a la madre que ejercen la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas y son responsables, civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.”

De la norma transcrita se colige que el legislador arrogó, las responsabilidades de la crianza a ambos progenitores, sin distinción alguna, so pena de responsabilidades civiles, administrativas y penales en el ejercicio del tal institución, y esto, por cuanto la Responsabilidad de Crianza es uno de los atributos de la P.P. que solo es inherente su ejercicio al padre y a la madre, que en el caso concreto, dichas instituciones con relación a la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), las ejerce A.M.R.R. y A.O.S.L., en virtud de haberse probado mediante documento público, Acta de nacimiento, expedida por la Prefectura de la Parroquia C.d.J.d.M.B.A. N° 1129 de fecha 22 de agosto de 2002, el establecimiento de filiación entre la niña A.V. con los ciudadanos: A.O.S.L. y A.M.R.R., a cuya acta de nacimiento esta Juzgadora le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por ello, quien aquí juzga coincide con el criterio sentado por la Sala Constitucional al señalar que “…las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos…”

Asimismo, quedó demostrado de los autos, mediante copia certificada de Sentencia de fecha 10 de enero de 2008 emanada del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sala de Juicio N° 2, que los padres de la niña de autos, disolvieron el vinculo matrimonial que contrajeron los Ciudadanos: A.O.S. y A.M.R., en fecha 22 de diciembre de 2001, y en cuyo fallo quedó establecido el Régimen Familiar de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)de la siguiente manera “…en cuanto a la guarda y custodia será conferida a la madre y en cuanto al Régimen de visita será amplio establecido de mutuo acuerdo entre ambos…” quedando demostrado de los autos, que el Régimen de Visitas, ahora RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR quedó modificado mediante acuerdo suscrito por ambos progenitores en la Sala de Juicio N° 2 de este Tribunal en fecha 8 de diciembre de 2008, tal y como lo señaló el padre requerido acompañando Copia Certificada de Convenio Homologado por la Sala señalada, a cuyos instrumentos Públicos, esta Juzgadora le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, la progenitora A.M.R.R., contrajo nuevas nupcias con el ciudadano: P.J.G.D., de nacionalidad Española, tal y como consta en acta expedida por la Alcaldía del Municipio Barinas, de la cual se desprende que los ciudadanos: P.J.G.D. y A.M.R.R. contrajeron matrimonio Civil en fecha 13 de septiembre de 2008, cuyo instrumento público surte plena prueba conforme a nuestro ordenamiento Jurídico Venezolano, de la celebración del matrimonio de la progenitora de la niña de autos con el ciudadano: P.J.G.D. de origen Español, y con quien debe la progenitora de la niña de autos marcharse a la ciudad de Algeciras Provincia de C.E. a rehacer su vida, tal y como lo señala tantas veces en el proceso planteado, aduciendo, que “ Estoy garantizando los Derechos de mi hija como son un hogar, la educación de la niña está inscrita en un colegio en España, Derecho ala Salud y el contacto permanente con su padre e incluso con mi familia ya que mis padres viven aquí en Barinas. Hasta el momento yo he elegido los colegios, los médicos hasta la recreación de mi hija durante 6 años ya que ha permanecido bajo mi custodia y hasta ahora no habido nada que empañe la formación y crianza de mi hija. Tengo compartiendo con Pedro dos años así como con su familia, yo se que Abdiel tiene un voto de confianza en mí, ya que él sabe que la niña está bien conmigo, yo considero que si él sabe que en España las condiciones son mejores, no veo ninguna circunstancias por las que vaya a cambiar residenciándome en España, yo ya quiero estabilidad y quiero estar en mi casa en España, ya que tengo8 meses de casada esperando poder establecernos… esperando la autorización…” Argumentación de la progenitora en audiencia conciliatoria efectuada en fecha 15 de mayo de 2009, solicitada por el padre de la niña de autos, y que acordó el Tribunal conforme a los artículos 258 Constitucional y 257 del Código de Procedimiento Civil.

1. Ahora bien, ante el argumento de la parte Actora, se desprende que la Ciudadana: A.M.R.R., promovió Pruebas Documentales a los fines de aportar las garantías de los Derechos de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), en Algeciras Provincia de Cádiz, a cuyos efectos, en el lapso de Pruebas reprodujo el mérito favorable de los autos, aunado, acompañó documentos públicos y a los efectos Jurídicos señalados debe quien aquí decide, proceder a su valoración probatoria. En tal sentido, se observa que acompañó: C.d.i. de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) en un Colegio Español, en la Provincia de Cádiz. De la cual se desprende que la niña tiene garantizado el cupo para cursar estudios de Educación primaria. De igual manera, acompañó Contrato de Trabajo (Contrato Indefinido) del ciudadano Español P.J.D.G., cónyuge de la Ciudadana: A.M.R.R., de la cual se desprende lo siguiente: “Que el ciudadano, G.D.P.J. trabaja para la Empresa Marítima D Motril, S.A. cuyo N° Afiliación 110072954164. N° de Inscripción de Seguridad Social, COD PROV 11, N° 00086391; DIGCONTR 67 Régimen de la Seguridad Social General. Casilla de Nivel de estudios (aparece en blanco) Domicilio J.S., 6,2°c. Presta servicios de la empresa de Carretillero, devenga un salario base y pluses, expedida por el Ministerio del Trabajo Asuntos Sociales de España. Promovió como medio de Prueba oferta de Trabajo de la Ciudadana: : A.M.R.R., expedida en fecha 22 de abril de 2008 aportillada en fecha 25 de abril de 2008, por la autoridad competente de la cual se desprende que “José C.M.G., español, con documento Nacional de identidad con N° 31.848.475-F, con domicilio en la C/ G.M. N° 7, 6°v, el Algeciras (Cádiz), de la cual se desprende que ha sido elegida para ocupar una plaza laboral dentro de la mediada empresa “ CREDILIGHT” como Administrativa, a partir del 1 de septiembre de 2008, desprendiéndose de la plaza de trabajo hasta la culminación del año 2008, documento este que reprodujo en el momento de interponer la pretensión deducida, para luego, reproducir en el lapso de pruebas, oferta de trabajo de la Ciudadana: : A.M.R.R., expedida en fecha 22 de abril de 2008 aportillada en fecha 25 de abril de 2008, por la autoridad competente de la cual se desprende que “José C.M.G., español, con documento Nacional de identidad con N° 31.848.475-F, con domicilio en la C/ G.M. N° 7, 6°v, el Algeciras (Cádiz), de la cual se desprende que ha sido elegida para ocupar una plaza laboral dentro de la mediada empresa “ CREDILIGHT” en la cual señala que tiene el cupo garantizado hasta que llegue a España. De igual manera, promovió prueba documental relacionada con una serie de fotografías con las cuales pretende demostrar el lugar donde se va a residenciar con su esposo P.G.D., en la ciudad de Algeciras, Provincia de C.E., y a tales instrumentos Públicos, esta Juzgadora le da pleno valor probatorio, en virtud de estar debidamente apostillada por la Autoridad Competente Española, con fundamento en la norma contenidas en la Convención de la Haya de fecha 05 de octubre de 1961, considerando que España y Venezuela son Países Contratantes de dicha convención, en el entendido que España a los efectos legales de los documentos expedidos en dicho país, designó a los funcionarios facultados para apostillar, dentro de los cuales se encuentra Los Directivos de Colegio Notarial, tal y como contiene la siguiente normativa española a tal efecto señala “España: designa diferentes autoridades competentes para realizar el apostillado dependiendo de la naturaleza del documento público que se trate… Los documentos autorizados notarialmente y documentos privados cuyas firmas hayan sido legitimadas por Notario: La autoridad apostillante competente será el Decano del Colegio Notarial respectivo o miembro de su Junta Directiva, verificando esta Juzgadora que los instrumentos promovidos en efecto, se encuentran apostillados por un Directivo del Colegio Notarial, tal y como reseña la normativa indicada. Por tal razón, esta Juzgadora los valora y aprecia, a los únicos y limitados fines de las garantías que pudiera asegurar la progenitora de la niña de autos.

No obstante, la parte Actora A.M.R.R., consignó a los autos a los fines de que surtiera los efectos legales como lo señaló en el escrito de pruebas, Copia simple de su pasaporte el cual se encuentra agregado a los autos signado con el N° D0554206 del cual se evidencia su nacionalidad venezolana, así como las entradas a España en las fechas siguientes: Primera: Entró a España 18 de septiembre de 2006 y salió de España el 29 de septiembre de 2006 y segunda: Entró en fecha 10 de junio de 2007 y salió de España el 24 de junio de 2007, verificándose en las paginas sucesivas del pasaporte que no se encuentran con sellos, que determines salidas del país, ni entradas a país extranjero alguno posterior al año 2007. En tal sentido, en el Instrumento Público Promovido por la Ciudadana A.M.R.R. , redemuestra que no ha vuelto a viajar a España desde el año 2007, que adminiculando, quien aquí decide, el Instrumento Público (pasaporte N° D0554206 cuya titular es la ciudadana: A.M.R.R. con el documento público referido al acta de Matrimonio que contiene la unión del vínculo (nuevas nupcias) de la accionante con el ciudadano español P.G.D., celebrado en esta ciudad de Barinas Estado Barinas en fecha 13 de septiembre de 2008,la cual fue valorada y apreciada como instrumento probatorio, se deduce que la accionante no ha convivido en su condición de casada en el País de origen de su esposo y pretendido país de destino para residenciarse la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), razón por la cual, considera esta Juzgadora, que si bien es cierto, que quedó demostrado de los autos, la existencia de un inmueble propiedad de su esposo P.G.D., en la Provincia de C.E. donde eventualmente fijaría su domicilio, como la existencia del empleo seguro del cónyuge de la accionante, y la existencia de una oferta empleo futuro para la accionante, no es menos cierto, que no se demostró que la progenitora haya convivido con su esposo P.G.D. en ese País (España), así como tampoco que el matrimonio celebrado acá en Venezuela en fecha 13 de septiembre de 2008, se encuentre legalizado según las reglas del País de destino es decir, España, o por lo menos, demostrar los tramites exigidos para su legalización, entendiendo quien aquí juzga, que de tales garantías depende la estabilidad de la niña de autos, toda vez, que no es cierto, que los beneficios, o el goce y disfrute de todos los derechos que obtenga la progenitora de la niña de autos, por estar casada con ciudadano español, sean automáticamente trasmitidos a la niña de autos, sin haber efectuado tramite de legalización en el País de destino que pretende residenciar a su niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), en virtud, de que la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)no le une ningún parentesco con el cónyuge actual de la accionante, siendo así, en definitiva la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)permanecería en condición de extranjera y no tendría estabilidad alguna, en ese País de forma automática como lo pretende la accionante, aún y cuando España y Venezuela sean Signatarios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Por tal razón, surge la dura reflexiva del padre de la niña de autos, A.O.S.L., de oponerse a la petición de la progenitora, considerando, quien aquí juzga, que tal oposición no se circunscribe a una negativa rotunda, en virtud, de que al oír la propuesta del padre que surgió en audiencia solicitada por éste en fecha 15 de mayo de 2009 en presencia de esta juzgadora, manifestó “Propongo que la niña se quede durante un año aquí conmigo aquí en Venezuela y que A.M. se vaya a España, y pruebe como le va, cual es la estabilidad de trabajo, de seguridad que va a tener con ese señor, es decir, estabilidad, y luego de un año, que venga y hablamos. El padre manifiesta, que si llegase a pasar algo a la madre en España ¡Que pasaría con la niña? Ya que es un país desconocido para la niña, que aquí se le brinda estabilidad ya que vive acá en Venezuela en Barinas toda su familia, hace reflexiones tales como ¡Cuando uno se va de acá mismo en Venezuela a otro Estado por cambio de trabajo siempre uno se va primero y cuando se encuentra estabilidad se va la familia? No? Me interesa la estabilidad de mi hija, que Alba demuestre la Estabilidad con su nueva pareja y estabilidad laboral. Yo no se como le va a ir a e.N. dijo más.” Es loable el razonamiento del padre, en el sentido, que siente preocupación por la estabilidad de la madre, al señalar que A.M. se vaya a España, y pruebe como le va, cual es la estabilidad de trabajo, se seguridad que va a tener con ese señor” pues deduce quien aquí juzga, que una vez que demuestre la madre la estabilidad en su hogar, con su nueva pareja, el padre permitirá la residencia de la niña en España con su progenitora, al señalar el padre “…¡Cuando uno se va de acá mismo en Venezuela a otro Estado por cambio de trabajo siempre uno se va primero y cuando se encuentra estabilidad se va la familia? No? Me interesa la estabilidad de mi hija, que Alba demuestre la Estabilidad con su nueva pareja y estabilidad laboral…”

Así las cosas, resulta importante para quien aquí decide, tutelar entonces, el Interés Superior de la Niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de 6 años de edad, quien fue oída por quien aquí juzga de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, opinando querer irse a España a vivir con su mamá y Pedro quien es el esposo de su mamá

, que a la luz de su capacidad progresiva y a los efectos de valorar su opinión, es necesario hacer mención al “Acuerdo mediante el cual la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia dictó lineamientos u Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección” en fecha 25 de abril de 2007, y de cuyo instrumento se denota que “…Para determinar el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes en los procedimiento s judiciales es imprescindible que los jueces y juezas oigan su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución y, que la ponderen adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley, tal y como se encuentra previsto expresamente en el artículo 3 de la Convención Sobre Derechos del Niño y del Adolescente.” Así como también, “…Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal. “Negritas mías.

Con tales consideraciones y oída la opinión de la niña de autos, discurre quien aquí juzga, que la niña A.V. dada su edad, y aún siendo sujeto pleno de derechos y poseyendo capacidad progresiva para ejercerlos, por máximas de experiencia obtenidas como madre y como juez conociendo asuntos referidos a niños y adolescentes durante 9 años me permiten inferir, que la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)aún no tiene desarrollada la capacidad cognitiva para comprender las preocupación de su padre con relación a la estabilidad de ella, pues al entender de quien aquí decide, su pensamiento es concreto, más no abstracto, significando, que por su corta edad, no entiende la distancia y tiempo entre otros, lo que palmariamente exponen los especialistas de la materia, en cuanto al pensamiento abstracto y concreto de los niños dada su edad cronológica. En tal sentido, no debe considera que tal opinión pueda incidir de manera trascendental en la presente decisión, siendo que la Sala Constitucional en el fallo reseñado dejó sentado “… Ello obedece a la circunstancia de que el lugar de residencia del niño, involucra una serie de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son; el derecho a la educación, el derecho a ser criado por su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, y con sus otros parientes: abuelos, primos etc. Derecho al ambiente, derechos culturales, así como también crearle el sentido de pertenencia, de amor a la patria conforme con su nacionalidad…”

Es menester señalar, que resulta evidente de los autos, que lo que si quedó demostrado de manera contundente que ambos padres son: “…Trabajadores, responsables, seguros, asertivos, reflexivos preocupados por la crianza y estabilidad de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), que no existen trastornos de personalidad alguna, en su parte emocional de ninguno de los progenitores…” aún y cuando existe el conflicto explanado en los autos. Así como también, quedó evidenciado, que la relaciones son excelentes tanto paterno y materno filiales y que existe entre la niña A.V. con ambos progenitores, lazos afectivos profundos, lo cual se demuestra en Informes Técnicos expedidos por las especialistas adscritas al Equipo Multidisciplinario, reflejando que no existe duda alguna, que se garantizan los Derechos de la niña, aún y cuando el padre manifiesta un incumplimiento de los deberes por parte de la progenitora de la niña en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, lo cual no fue traído a los autos para que surtiera plena prueba de lo alegado.

Es por ello que a los fines de garantizar y tutelar a la niña el interés superior, se debe garantizar la mayor estabilidad posible, sin exponerla a riesgos innecesarios, a enuclearla de su familia de origen y en consecuencia, a privar al padre de poder obtener la certeza de la estabilidad de su hija en el País de destino al que desea marcharse la Progenitora, para que con tranquilidad y confianza, pueda el padre otorgar el permiso de residencia de su hija con la progenitora y accionante de autos.

Advirtiéndole a ambos progenitores que tal y como lo establece el artículo 358 y 359 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente transcrito anteriormente, y enalteciendo quien aquí juzga, el Principio del Rol Fundamental de la Familia como principio rector de la Doctrina de Protección Integral, aunado al criterio de la Sala Constitucional en sentencia mencionada anteriormente estableció lo siguiente “…la mayor responsabilidad la tienen los padres, quienes por el solo hecho de serlo deben procurar el bienestar de los niños. Ello se desprende de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: “ (…) El padre y la madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría (…)”. Deber que sólo se puede lograr de manera eficaz cuando existe acuerdo entre ambos progenitores. Sin embargo, puede ocurrir que ello no siempre sea así, motivo por el cual la ley especial que desarrolla los postulados constitucionales en esta materia procura en interés superior del niño lograr una solución justa a situaciones que, con el transcurso del tiempo y los avances y cambios de la sociedad, se presentan con más continuidad…”

Es por ello, que convencida como esta Juzgadora, de que la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), tiene Derecho a la L.d.T. contenido en el artículo 39de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y tiene derecho a la Recreación y al más alto nivel de vida posible, así mismo, cuanta con unos padres corresponsales en la garantía de éste, y todos sus Derechos; convencida igualmente, de que la decisión a tomar, debe ser dirigida a tutelar el Interés Superior de la niña A.V.S.R., es por lo que considera quien aquí decide, que la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), tiene Derecho a visitar otros países, a conocer oras culturas, máxime cuando nos une a España, fuertes lazos culturales, no sólo por nuestro linaje, sino porque nos comunicamos en el mismo dialecto, somos fieles practicantes de la religión católica y además porque su progenitora probablemente, en un corto plazo, establecerá su residencia en ese País y tendrá por ende intereses en el mismo, lo que implica, que nada obsta a que la niña se desplace con su progenitora A.M.R.R., a España a la Provincia de Algeciras C.E., en los periodos vacacionales, y pueda palpar de manera directa en su estadía, las condiciones de vida existentes en el país señalado, lo que permitirá que con dicha experiencia, la niña tenga la oportunidad de dar una opinión acertada en cuanto a lo visto en el nuevo mundo que va conocer, por tal razón, esta Juzgadora resuelve declarar parcialmente con lugar las pretensiones de la progenitora A.M.R.R., en el sentido, que considera procedente otorgar el permiso de viaje por tiempo determinado, a la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) de 6 años de edad, es decir en el periodo de vacaciones escolares a partir de 15 de julio de 2009 al 30 de septiembre de 2009 ambas fechas inclusive.

Así como en los sucesivos periodos vacacionales, es decir en las festividades navideñas del 15 de diciembre al 5 de enero del año inmediatamente siguiente, decisión que contiene el presupuesto necesario de la cooperación de padre en el Cumplimiento del Régimen establecido. Y en cuanto a la solicitud de autorización para residenciarse la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), en Algeciras Provincia de C.E., con fundamento a los argumentos antes expuestos, se considera improcedente ante las circunstancia actuales, lo cual conlleva forzosamente a establecer que de perseverar la madre en su intención de erradicarse en el país de España la custodia será ejercida preferentemente por el padre, hasta que se dilucide en forma definitiva la Decisión de la Residencia futura de la niña, por lo que se hace menester que esta decisión sea revisada, cuando las circunstancias que hayan dado lugar a ella se hayan modificado sustancialmente. Con la advertencia, que dada la naturaleza de la institución que se regula no produce cosa juzgada material sino meramente formal. Sin que ello signifique, que las partes intervinientes en la relación jurídico procesal interpongan los recursos de ley. Así Se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Sala de Juicio N° 1, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE VIAJE DE LA NIÑA XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)CON SU PROGENITORA A.M.R.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.558.306, domiciliada en la Urbanización Alto Barinas Norte Conjunto Residencial Curagua, Apartamento 01, Barinas estado Barinas en el periodos de vacaciones escolares a partir de 15 de julio de 2009 al 30 de septiembre de 2009 ambas fechas inclusive. Así como en los sucesivos periodos vacacionales, festividades navideñas del 15 de diciembre al 5 de enero del año inmediatamente siguiente, decisión que contiene el presupuesto necesario de la cooperación de padre en el Cumplimiento del Régimen establecido. Así se Decide. Y se Declara: SIN LUGAR LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN PARA FIJAR RESIDENCIA EN EL PAIS DE ESPAÑA A LA NIÑA XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)de 6 años de edad. Así se Decide.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia cuyo reexamen ex novo ha sido sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad, en los términos establecidos en el recurso interpuesto, la cuestión a dilucidar por esta Alzada consiste en determinar si la decisión del Juzgado “A Quo”, se encuentra o no ajustada a derecho, y en consecuencia si resulta procedente anular, confirmar, revocar o modificar dicho fallo.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

En fecha 19 de enero del año 2009, cursa escrito presentado por la ciudadana: A.M.R.R., en su carácter de madre y representante legal de su hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) de 6 años de edad, asistida por la Defensora Pública (Suplente) Tercera con Competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente, adscrita a la Defensa Pública del estado Barinas abogado G.M.A.O.; estando en la oportunidad legal para promover pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, lo hace en los siguientes términos:

• Reproduce el mérito jurídico de los Asuntos muy especialmente la Solicitud de residenciarse fuera del País con su hija.

En relación a esta promoción este Tribunal ha señalado en múltiples oportunidades que los escritos contentivos de solicitudes o demandas no constituyen medios probatorios en si mismos, en virtud que dichos escritos contienen las peticiones y/o las afirmaciones de hecho que deben en todo caso ser demostrados en la oportunidad legal, en este sentido, tal promoción debe ser desechada. Y así se declara.

• Promovió original de copia certificada de acta de nacimiento N° 1129, expedida por la Prefectura de la Parroquia C.d.J.d.M.B. estado Barinas, donde se hace constar que en fecha 23 de julio de 2002 nació la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)y que es hija de los ciudadanos: A.M.R.R. y A.O.S.L..

En relación a esta instrumental, se le otorga valor probatorio como documento público para demostrar el hecho del nacimiento de la niña de autos, y la filiación entre ella, la solicitante y el ciudadano: A.O.S.L., y de igual para comprobar la legitimación de la accionante ciudadana: A.M.R. como madre de la niña de autos, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

• Promovió copia certificada de sentencia de divorcio de fecha 10-01-08, dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. Sala de juicio N° 02., en la que declara con lugar la Conversión en divorcio entre los ciudadanos: A.O.S.L. y A.M.R.R..

Se le otorga pleno valor probatorio, como documento de Ciclo Estatal Cerrado, por tratarse de un documento emanado de un Juez en ejercicio de sus funciones, dentro de un procedimiento instaurado ante el órgano jurisdiccional correspondiente. Y así se declara.

• Promovió original de c.d.I. de la niña A.V.S.R., en el Colegio C.E.I.P A.X. de Algeciras. España, donde certifica que la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), se encuentra matriculada en dicho centro para el curso escolar 2007- 2008 y en el Nivel de Preescolar 5 años.

Se observa de la instrumental antes descrita, que la misma posee el “Apostille”, o legalización única, de conformidad con la Convención de la Haya, el cual se encuentra debidamente firmado el Sr. E.J.D.B.M.-Piñeiro, actuando con su carácter de Notario, se le otorga valor probatorio, de conformidad con el Convenio de la Haya relativo a la Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil o comercial, aprobado por el Congreso de la República en todas sus partes y para que surta efectos internacionales en cuanto a Venezuela se refiere, en fecha 26 de noviembre de 1992, publicada dicha Ley aprobatoria en la Gaceta Oficial N° 4.635 Extraordinaria del 28 de septiembre de 1.993. Y así se declara.

• Promovió de c.d.M.C. de los ciudadanos: P.J.G.D. y A.M.R.R., de fecha 13 de septiembre de 2008, acta N° 205, expedida por la ciudadana: C.M.L.P.A.C.d.M.B. del estado Barinas y debidamente legalizada por ante el Registro Principal del estado Barinas en fecha 22 de septiembre de 2008.

A esta Constancia, se le otorga valor probatorio como documento público administrativo expedida por funcionario público competente mediante el cumplimiento de las formalidades de ley, que no fue en modo alguno objetada por la parte a quien se les opuso en el presente procedimiento. Y así se declara.

• Promovió original de contrato de trabajo Extraordinario por tiempo Indefinido y de Historia de V.L. del ciudadano: P.J.G.D.; debidamente legalizado por el ciudadano: E.J.d.B.M.-Piñeiro, Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, con residencia en Algeciras de fecha 11 de agosto de 2008, según asiento N° 1200 y certificada en fecha 14 de agosto de 2008 con el número 062783.

• Promovió original de Oferta de Trabajo de la ciudadana: A.M.R.R., suscrita por el ciudadano: J.C.M.G., Español, en su carácter de Gerente de la empresa “CREDILIGHT”, EN LA c/ S.M., N° 6, 1ª C, con C.P 11201. Registrada en la Agencia Tributaria con identificación fiscal Número N.I.F. 31.848.475-F presentada en fecha 23 de abril de 2008 y debidamente legalizado por el ciudadano: E.J.d.B.M.-Piñeiro, Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, con residencia en Algeciras, según asiento N° 204 y certificada en fecha 25 de abril de 2008 con el número 052642, la cual indica que contará con los ingresos monetarios para brindarle seguridad económica a su hija.

• Copia certificada de documento de propiedad de inmueble propiedad del ciudadano: P.J.G.D., suscrita por el ciudadano: E.J.d.B.M.-Piñeiro, Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, con residencia en Algeciras, donde consta que el titular es el ciudadano: P.J.G.D. y que fue adquirida en v.d.M. judicial por Adjudicación, autorizada por el Juzgado 1ª Instancia N° 4, ALGECIRAS, el día 24/02/2005; inscrita el 25/04/2005; la cual se demuestra donde habitará la niña con ella y su esposo.

Se observa en las tres documentales antes señaladas, que la mismas poseen el “Apostille” o legalización única de conformidad con la Convención de la Haya, en tal virtud se les otorga valor probatorio para dar por demostrado los hechos que contiene, de conformidad con el Convenio de la Haya relativo a la Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil o comercial, aprobado por el Congreso de la República en todas sus partes y para que surta efectos internacionales en cuanto a Venezuela se refiere, en fecha 26 de noviembre de 1992, publicada dicha Ley aprobatoria en la Gaceta Oficial N° 4.635 Extraordinaria del 28 de septiembre de 1.993. Y así se declara.

• Promovió copia simple de Pasaporte N° 10558306 de la ciudadana: A.M.R.R., expedido en fecha 15 de noviembre de 2006.

• Promovió copia simple de Pasaporte N° 002131038 de la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), expedido en fecha 13 de agosto de 2007.

A estas instrumentales se les otorga valor probatorio, por constituir el documento idóneo de identificación de los ciudadanos en el cualquier país que no sea el de su origen. Y así se declara.

• Promovió la intervención del Equipo Multidisciplinario del Tribunal, a los fines de que se realicen las evaluaciones al grupo familiar, solicita que los informes que se realizaron en la causa C-10.650-08 Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar.

En relación a esta promoción este Tribunal más adelante, analizará y valorará los informes realizados por el Equipo Multidisciplinario del Juzgado “A Quo”.

• Consignó la dirección donde su hija y ella van a fijar residencia: CALLE J.S.S., N° 6, SEGUNDA PLANTA LETRA C DE LA URBANIZACIÓN LOS CORTIJOS VIDES DE LA CIUDAD DE ALGECIRAS ESPAÑA, la misma consta en el documento donde constan las fotografías de la vivienda propiedad de su esposo donde será su residencia en España, la cual se encuentra debidamente apostillada.

• Promovió constante en ocho (8) folios, fotografías donde consta la vivienda propiedad de su esposo ubicada CALLE J.S.S., N° 6, SEGUNDA PLANTA LETRA C DE LA URBANIZACIÓN LOS CORTIJOS VIDES DE LA CIUDAD DE ALGECIRAS ESPAÑA, realizada en presencia del Notario Público de Algeciras, Sevilla España, debidamente apostillado; para que surta sus plenos efectos legales. (folios 128 al 137).

• Promovió constante de tres (03) folios útiles, ACTA DE MANIFESTACIONES, donde consta la oferta de empleo de su persona, realizada por DON J.C.M.G., quien es el titular de la empresa CREDILIGHT, con domicilio social en Algeciras, calle S.M., numero 31848574f, realizada en presencia del Notario Público de Algeciras, Sevilla España, debidamente apostillado para que surta sus plenos efectos legales; a los fines de constatar que se incorporará en el mercado laboral, obteniendo estabilidad laboral, lo cual demuestra que contará con los ingresos monetarios para brindarle seguridad económica a su hija, indicativo del cumplimiento de sus obligaciones como madre. (folios 123 al 127).

• Promovió constante de un (01) folio, certificación del CEIP A.X. C/ ADAJA S/N 11206 ALGECIRAS, debidamente apostillada, donde consta que su hija se encuentra matriculada en dicha institución educativa; a los fines de demostrar que el Derecho a la Educación esta Garantizado. (folio 121).

Se observa en las tres documentales antes señaladas, que la mismas poseen el “Apostille” o legalización única de conformidad con la Convención de la Haya, en tal virtud se les otorga valor probatorio para dar por demostrado los hechos que contiene educación, en la ciudad de Algeciras, España.; otorgándosele valor probatorio, de conformidad con el Convenio de la Haya relativo a la Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil o comercial, aprobado por el Congreso de la República en todas sus partes y para que surta efectos internacionales en cuanto a Venezuela se refiere, en fecha 26 de noviembre de 1992, publicada dicha Ley aprobatoria en la Gaceta Oficial N° 4.635 Extraordinaria del 28 de septiembre de 1.993. Y así se declara.

• Promovió copia simple del formato de solicitud de certificado de Registro como residente comunitario o tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la unión (Real Decreto 240/2007), a los fines de informar al Tribunal el procedimiento legal establecido en España, para el ingreso de la niña de autos a la mencionada ciudad. (folios 119 al 120).

El demandado de autos, en fecha 20 de enero de 2009, solicitó al Tribunal “A Quo”, se sirva fijar oportunidad legal correspondiente para que su hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), fuera oída por la juez, por cuanto le ha manifestado su decisión de emitir su opinión sobre la solicitud que su madre formuló.

Señaló que hace del conocimiento que en fecha 10 de diciembre de 2008, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en la Sala de Juicio N° 2, Impartió Homologación al convenimiento de régimen de convivencia familiar, el cual consigna en copia certificada marcada con la letra “A”.

Que los días que le corresponde compartir con su hija la madre lo ha dejado compartir pero cuando ella así lo quiere, no cumpliendo con el convenimiento antes mencionado.

Adujo que en fecha 31 de diciembre de 2008, en varias oportunidades fue a buscar a su hija y llamando a su madre para que su hija compartiera con él, siendo imposible ubicarla.

En fecha 22 de enero de 2009, el Tribunal A-Quo dictó auto donde acuerda lo solicitado por el ciudadano: A.O.S.; y en consecuencia fijó el tercer (3er) día de despacho a las 10: a.m a esa fecha para que compareciera la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Cursa al folio (145) acta de comparecencia de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el cual es del tenor siguiente:

En horas de despacho del día de hoy 30 de enero de 2009 estando presente la Juez Unipersonal N° 1 R.d.V., y fijado en Tablilla de la Sala de Juicio N° 1 la oportunidad para oír la Opinión de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)de 6 años de edad, se deja constancia que se encuentra presente la Defensora Pública G.A.d.O., el Fiscal del Ministerio Público A.G., considerando la Juez Unipersonal N° 1 R.d.V., la presencia de la Dra I.C.P.P.A. al Equipo Multidisciplinario. Seguidamente, la Juez Unipersonal N° 1 R.d.V., pregunta a la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), cuantos años tienes? 6 años de edad, donde vive? Aquí en Barinas, pero es que me quiero ir con mi mamá a España, ella se casó con Pedro, pero mi papi no quiere que me vaya dice que no voy a volver más a ver a mi familia, pero como Pedro va y viene? La Juez le pregunta quien es Pedro? El esposo de mi mamá y él vive en España, yo quiero irme a España a vivir con mi mamá y Pedro. Mi papá no quiere firmar los papeles

Se observa que al folio 138 del presente expediente, diligencia de fecha o6 de abril de 2009, suscrita por el ciudadano: A.O.S.L., actuando en su condición de padre de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), asistido por el abogado en ejercicio A.A.P., en la que solicita se celebre audiencia conciliatoria.

Del mismo modo, se evidencia en las actas procesales los informes del Equipo Multidisciplinario:

Informe Social: (folios 157 al 159).

La niña de autos se encuentra atendida y protegida por la ciudadana: A.M.R. (madre biológica), quien cuenta con el apoyo de la familia extendida. La relación padre-hija se ha consolidado y es cada día más cercana, ya que la niña comparte fines de semana (cada 15 días) con el padre y familia paterna y estos momentos son disfrutados al máximo para fortalecer lazos afectivos. La madre biológica de niña de autos realiza gestiones para mudarse con nueva pareja a España (ya tiene propuesta de trabajo y sitio para residenciarse), todo ello para brindar mayor calidad de vida a la niña de autos. El ciudadano: A.S. manifiesta que desearía que la madre biológica de la niña viajara en una primera oportunidad a España y luego de obtener estabilidad pueda llevarse a la niña de autos. La niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)mantiene buen rendimiento académico, se caracteriza por ser alegre, colaboradora y ordenada

.

Informe Psiquiátrico y Psicológico. (Folios 161 al 162).

A.M.R.:

Se trata de adulto femenino sin antecedentes Psiquiátricos familiares ni personales, quien para el momento de la entrevista no evidencia sicopatología ni alteraciones al examen mental. Durante el abordaje se percibe espontánea, de carácter fuerte, decidida, segura, reflexiva, responsable, trabajadora, con buen control de sus impulsos y emociones, expresa adecuadamente sus pensamientos y emociones, manifiesta preocupación y afecto por su hija, es cariñosa con ella, tiene metas programadas, se proyecta hacia el futuro. No se perciben alteraciones emocionales ni trastorno de personalidad. Establece una nueva relación de pareja con un español, por lo que solicita al Tribunal autorización para cambio de residencia con su hija, el padre biológico de la niña está en desacuerdo con esto he introduce a su vez una demanda por revisión de régimen de convivencia familiar. Ella refiere que él antes asumía una actitud más distante y de poco compromiso con la niña, y que últimamente es que ha intentado un mayor acercamiento con ella. Refiere al entrevistador que no ha obstaculizado el contacto paterno-filial, pero que ahora se plantea la necesidad del cambio de residencia, y tiene que llevarse a su hija con ella. Se brindan algunas orientaciones

.

Evaluación de la niña: Folio 163.

XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), tiene 6 años de edad, nació en Barinas el 23/07/2002, producto de I gesta de la madre, embarazo normal, deseado y controlado, parto distócico (cesárea) a termino sin complicaciones, niega patología perinatal. Desarrollo psicomotor dentro de límites normales. Niega antecedentes patológicos personales de importancia. Cursa 1° grado, con buen rendimiento escolar, buena conducta y buena adaptación, práctica natación. La madre la define como cariñosa, dócil, tranquila. Antecedentes familiares: madre de 38 años, sub-gerente de seguro, sana, padre de 41 años, productor de seguros, sano, convivieron durante 4 años y separados desde hace 2 años aproximadamente, de cuya unión procrearon a XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente). Desde la separación la niña vive con su madre biológica, y visita al padre, últimamente con más regularidad, la madre refiere que la relación anteriormente era más distante. Desarrollo psicoevolutivo acorde a edad cronológica, iniciando etapa de operaciones concretas según J.P.. Examen metal sin alteraciones, y acorde a la edad. Andrea es cariñosa, segura, asertiva, espontánea, expresiva, tranquila, interactúa con el entrevistador, se percibe emocionalmente segura, acude voluntariamente a la entrevista, viste ropas acorde al sexo, edad y ocasión, adecuado arreglo y aseo personal, es colaboradora, hace contacto visual con el entrevistador, es espontánea, cariñosa, se expresa adecuadamente, eutímica (afectivamente dentro de lo normal), manifiesta afecto y respeto por ambas figuras parentales, mayor identificación con su figura materna, refiere que quiere continuar conviviendo con su madre y visitando a su padre, tiene buenas relaciones con la pareja de su madre, conoce y está clara en su origen biológico, manifiesta espontáneamente al entrevistador que quiere irse a vivir a España. Se evidencia que a la niña le brindan todas las condiciones necesarias para su adecuado crecimiento y desarrollo, le brindan afecto, cuidados, atención, protección, además de normas y limites. Hábitos: sueño tranquilo, alimentación completa y balanceada. Se percibe adecuadamente integrada a un grupo familiar, mantiene una buena relación con la pareja de su madre, por quien manifiesta afecto y respeto. La niña refiere que visita a su padre, manifiesta afecto y respeto hacia él, pero se evidencia una mayor identificación y apego con su figura materna

. (Resaltado nuestro)

A.O.S.L.: (folios 164 al 165).

“Se trata de adulto masculino sin antecedentes psiquiátricos familiares ni personales, quien para el momento de la entrevista no evidencia sicopatología ni alteraciones al examen mental. Durante el abordaje se percibe sincero, serio, controlado, colaborador, tranquilo, reflexivo, asume sus compromisos y responsabilidades, trabajador, con buen control de sus impulsos y emociones, expresa adecuadamente sus pensamientos y emociones, manifiesta preocupación y afecto por su hija. No se perciben alteraciones emocionales ni trastorno de personalidad. Manifiesta su total desacuerdo en el cambio de residencia que plantea la madre, porque “eso me alejaría de mi hija” y manifiesta además su preocupación porque “este cambio de residencia, alejaría a la niña de toda la familia, materna y paterna”, además de su preocupación por “el riesgo que implica irse a otro país, sin tener una estabilidad previa”. Refiere además que actualmente la madre obstaculiza parcialmente el régimen de convivencia familiar establecido por mutuo acuerdo, especialmente en el contacto con la niña durante la semana. Se brindan algunas orientaciones”.

En relación a los informes antes señalados, este Tribunal se pronunciará más adelante.

Para decidir este Tribunal, observa:

En el caso bajo estudio, la ciudadana: A.M.R.R., pretende sea modificada la responsabilidad de crianza de la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), solicitando se otorgue permiso para que la mencionada niña fije su residencia en la ciudad de Algeciras, Provincia de Cádiz, España, en virtud de haber celebrado matrimonio con el ciudadano español: P.J.G.D..

Encontrándonos en la oportunidad legal para dictar sentencia, concluida la narrativa de todos los aspectos de sustanciación de la presente causa, que fue tramitada de conformidad con el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica del Niño y del Adolescente, y analizados y valorados como han sido los medios probatorios que constan en autos, resulta necesario verificar si en realidad se encuentra garantizado el derecho de la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de mantener relaciones personales y de contacto directo con ambos padres.

Debemos comenzar señalando que el artículo 5 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de sus funciones familiares, en este sentido la señalada norma, dispone:

Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbres local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

Por otro lado, los artículos 8 y 27 de la Ley Especial que rige la materia contiene todo lo relacionado con el Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes, y el derecho de los niños de mantener relaciones personales y contacto directo con los padres aún cuando exista separación entre ellos.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

Se entiende por P.P. el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.

Por su parte, el artículo 348, dispone:

La P.P. comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.

De los artículos antes transcritos, se evidencia que los padres son las personas encargadas de proteger y guiar a sus hijos, debiendo señalarse que la p.p. envuelve o abarca un conjunto amplísimo de deberes y facultades que tiene por origen el vínculo paterno-filial, por lo que podemos afirmar que esa autoridad ejercida por ambos padres, se concibe como un conjunto deberes y derechos atribuidos a los padres en interés de sus hijos.

Dentro de esos atributos, nos encontramos con la responsabilidad de crianza y el derecho de representar a los hijos, y administrar incluso sus bienes, tal y como lo establece el artículo arriba transcrito.

En relación a la responsabilidad por crianza, la Ley especial que rige la materia al respecto, señala:

Artículo 358.- Contenido de la Responsabilidad de Crianza.

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Art. 359.- Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

De la normativa antes transcrita, se colige que para el ejercicio de la responsabilidad de crianza, se requiere el contacto directo con los hijos, por lo que en atención a ello el lugar de la residencia o habitación del niño o niña se convierte en un elemento de absoluta importancia en aras del ejercicio de tal responsabilidad.

El mismo cuerpo normativo, en relación a la responsabilidad de crianza, establece:

“El Juez o Jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o la Fiscal del Ministerio Público.

Ya hemos señalado en el cuerpo del presente fallo, que los Niños, Niñas y Adolescentes tienen el derecho de mantener relaciones personales y directas con sus padres aún cuando estos se encuentren separados, y por otro lado hemos indicado que la responsabilidad de crianza converge en el derecho y deber compartido de amar, formar, educar, custodiar, vigilar y asistir moral, afectivamente y económicamente a su hijos; por supuesto realizar o ejercer esa responsabilidad de crianza cuando los padres se encuentran separados puede resultar un poco más difícil, y más aún si los padres deben vivir en lugares distantes o países distintos; no obstante, esta realidad es vivida en Latinoamérica y en nuestro País con frecuencia considerable.

Ante este hecho insoslayable, de padres separados por las razones que sean, una vez interpuesta una solicitud de modificación de responsabilidad de crianza, el Juez o Jueza debe actuar con mucho cuido y a.y.v.n.s. los medios probatorios que las partes a su juicio hagan valer en el procedimiento, sino que además por obligación legal debe valorar y tomar en cuenta los informes sociales, psiquiátricos, psicológicos y la opinión del niño o niña, todo ello con la finalidad de que lo en definitiva se decida sea lo más adecuado al interés de ese niño o niña.

Ese interés superior del niño que hemos señalado, es lo más importante de considerar para decidir aspectos relativos y modificatorios en la responsabilidad de crianza, tal y como lo dejó establecido la Sala Constitucional en sentencia Nº 565 del 20 de marzo de 2006, en la que señaló: “que se trata de un principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento, dirigido a asegurar el desarrollo integral así como el goce de los derechos y deberes de los niños y adolescentes”; por lo que ese interés superior no se agota en el contenido de la norma que lo establece, sino que va mucho más allá, complementándose con lo establecido en nuestra Constitución y en los Convenios Internacionales.

Ese interés superior que hemos señalado arriba en abstracto, se traduce en que el niño o niña de ahora no es un sujeto tutelado, sino que es un sujeto de derechos, vale decir, tiene derecho a la vida, a crecer, a una buena alimentación, a la salud, a ser protegido de discriminaciones o castigos, que sus padres sean conjuntamente responsables ante él, y le provean de amor, cuidados, respeto, educación adecuada, a expresar su opinión libremente, etc.

De tal modo que, para procurar ese interés a favor de los niños, niñas y adolescentes deben en primer lugar los padres como hombres y mujeres individualmente considerados, las organizaciones públicas y privadas, los gobiernos y sus distintas autoridades, reconocer los derechos de esos niños, y colaborar en que el goce de los mismos sea efectivo, por supuesto cada quien en el ámbito de su competencia.

La Sala Constitucional, en sentencia número 1.953, de fecha 25 de julio de 2005, dictada en ocasión de una interpretación constitucional, a.p.e. situación y precisó:

A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.

Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”.

Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.

El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la p.p.), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”.

El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre.

Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.

Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.

Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.

Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.

El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.

En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.

A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.

Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.

Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita.

Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.

Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.

Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda.

De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace oneroso y dispendioso tal visita.

Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme a artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se interpreta…

La sentencia parcialmente trascrita, contiene el lineamiento que debe seguir el juzgador, en el sentido de ponderar y examinar las circunstancias especificas de cada caso, a los fines de tomar una decisión que modifique la custodia, como lo es por ejemplo la manera, el lugar, la persona que tendrá la misma, que en todo caso se analice el interés superior ese de que tanto hemos hablado en el presente fallo, y además se examine por supuesto la opinión del niño o niña.

Realizadas todas las consideraciones expuestas, esta Superioridad debe señalar, que en el desarrollo del presente procedimiento de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se oyó la opinión de la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), y se evidencia de tal opinión que la niña desea experimentar el cambio de residencia al exterior al señalar: “…pero es que me quiero ir con mi mami a España, ella se caso con Pedro… el esposo de mi mamá y el vive en España, yo quiero irme a España a vivir con mi mamá y con Pedro…”

Si bien es cierto que la opinión de lo niños, niñas y adolescentes no es vinculante para el Juez o jueza, y tampoco puede ser considerado un medio de prueba, sí debe ser tomada como una expresión de sus sentimientos, ideas, deseos, valoración y pensamiento respecto de la situación determinada, por lo que la misma debe ser considerada a los fines de la decisión definitiva; en virtud, de que tal opinión es autónoma y significa el ejercicio del pensamiento libre del niño o niña, y constituye un elemento adicional al conjunto de los fundamentos en los que debe basarse la decisión.

En este orden de ideas, la opinión de la niña de autos es tomada por quien aquí juzga como la visión y deseos internos ante la posibilidad de vivir en España, se deduce que parece tener claro su deseo de cambiar su residencia a España en compañía de su progenitora y del esposo de esta. Y así se declara.

Los informes realizados por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal “A Quo”, revelan entre otras cosas: que en relación a la niña se evidencia una mayor identificación y apego con su figura materna (folio 163); en cuanto a la progenitora de autos en los informes se evidencia que es segura, decidida, reflexiva, responsable y trabajadora, que se plantea la necesidad del cambio de residencia y tiene que llevarse a su hija (folio 162), en relación al padre de la niña ciudadano: A.O.S.L., los informes señalan que es o se percibe sincero, serio, controlado, colaborador, tranquilo, manifiesta su desacuerdo al cambio de residencia de su hija bajo el argumento de que este cambio lo alejaría de su hija, y alejaría a la niña de toda su familia materna y paterna. (folio 165), a los informes antes señalados se les otorga pleno valor probatorio, para dar por demostrado el estado psicológico y psiquiátrico de la familia de autos, y su diagnostico en relación a la situación de cambio de domicilio de la niña A.V.. Y así se declara.

Ahondando en los medios probatorios que cursan en autos, tenemos que la parte actora consignó con el “Apostille” o legalización única de la Convención de la Haya, certificación expedida por el C.E.I.P. A.X. de Algeciras, en la que se evidencia que la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), se encuentra matriculada en ese Centro para el Curso escolar 2007-2008, con el horario de 9 a 14.h.; (Ver folios 10 al 14); y al folio 121 del presente expediente consta original de certificación debidamente apostillado, expedido por el Colegio antes señalado que la alumna antes referida, se encuentra matriculada en ese Centro en el curso escolar 2.008-2.009 en el nivel 1° de primaria, hallándose su plaza reservada para su pronta incorporación y con continuidad para cursos sucesivos; lo que demuestra que la niña señalada tiene garantizado el derecho a la educación, en la ciudad de Algeciras, España.; otorgándosele valor probatorio, de conformidad con el Convenio de la Haya relativo a la Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil o comercial, aprobado por el Congreso de la República en todas sus partes y para que surta efectos internacionales en cuanto a Venezuela se refiere, en fecha 26 de noviembre de 1992, publicada dicha Ley aprobatoria en la Gaceta Oficial N° 4.635 Extraordinaria del 28 de septiembre de 1.993. Y así se declara.

De igual modo, consta agregada al presente expediente con el “Apostille” respectivo, rubricado por la Notaría de M.F.M.C.d.A., (ver folios 123 al 127) dando fe del contenido de las manifestaciones que en su presencia realizó Don J.C.M.G., mayor de edad, viudo, empresario, vecino de Algeciras C/ San Luis N° 83.D.N.I. número 31848475F, que señaló que es titular de la empresa “CREDILIGTH”, con domicilio social en Algeciras, calle S.M., número 6,1 C, Registrada en la Agencia Tributaria con identificación Fiscal número 31848574F, dejando constancia que Doña A.R.R., titular del pasaporte DO554206, tiene su plaza de Administrativa en la empresa antes citada, y que seguirá estando en vigor (sin ningún límite de tiempo) hasta su llegada a España, sea cual sea la fecha, respetándole todas las condiciones de la oferta de empleo, por lo que se le otorga pleno valor probatorio para dar por demostrado que la madre de la niña de autos tiene asegurado su empleo en España, lo que se traduce en seguridad y bienestar económico de la niña, en virtud de que el documento antes descrito como ya se dijo se encuentra debidamente apostillado, de conformidad con el Convenio de la Haya relativo a la Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil o comercial, aprobado por el Congreso de la República en todas sus partes y para que surta efectos internacionales en cuanto a Venezuela se refiere, en fecha 26 de noviembre de 1992, publicada dicha Ley aprobatoria en la Gaceta Oficial N° 4.635 Extraordinaria del 28 de septiembre de 1.993.- Y así se declara.

También consta en autos debidamente autenticado por la Notaria de M.F.M.C.-Algeciras, con el “Apostille” respectivo, que acudió ante su Despacho Don P.J.G.D., mayor de edad, separado judicialmente, administrativo, vecino de Algeciras C/Pez Espada, Del N° 16, con D.N.I. número 31856974L, dejando constancia el señalado notario que se apersonó en el lugar requerido en calle J.S.S. N° 6, segunda planta letra C de la Urbanización Los Cortijos de Vides, y que tomó 13 fotografías de la vivienda donde vive P.J.G. (esposo de la accionante de autos); en atención a ello se valoran las impresiones fotográficas que d.f.d. lugar y de las condiciones del inmueble que eventualmente habitará en España la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de igual forma consta documento (Ver folios 30 al 33), debidamente apostillado rubricada y autenticada por E.J.d.B.M.-Piñeiro, copia fiel y exacta de la vivienda piso con anejos, ubicado en la Urbanización Conjunto Residencial Los Cortijos de Vides N° 2 Portal 3, planta 2, puerta C, donde se describe su superficie y linderos, cuyo propietario es P.J.G.D., N.I.F. 31.856.974-L, Tomo 1077, Libro 736, Folio 182, Alta 5, 100% del pleno dominio con carácter privado; se le otorga pleno valor probatorio para dar por demostrado que el esposo de la madre de la niña de autos posee vivienda propia en España, lo que se traduce en la garantía de protección del derecho a vivienda que posee la niña, en tal virtud de conformidad con el Convenio de la Haya relativo a la Notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil o comercial, aprobado por el Congreso de la República en todas sus partes y para que surta efectos internacionales en cuanto a Venezuela se refiere, en fecha 26 de noviembre de 1992, publicada dicha Ley aprobatoria en la Gaceta Oficial N° 4.635 Extraordinaria del 28 de septiembre de 1.993.- Y así se declara.

Se observa de la misma manera, documento debidamente apostillado (Ver folios 2 al 28) autenticado y rubricado por el Notario Enrique j. de B.M.P., en la que da fe de que la copia es fiel y exacta del original del contrato de trabajo extraordinario por tiempo indefinido y de historia de v.l. de P.J.G.D. número de seguridad social 110072954164 de la empresa Marítima de Motril, S.A., a la que se le otorga valor probatorio para dar por probado que el antes indicado ciudadano y esposo de la accionante de autos, posee trabajo por tiempo indefinido en España, todo de conformidad con el Convenio de la Haya ratificado por Venezuela, señalado antes en el cuerpo del presente fallo.- Y así se declara.

De igual manera se evidencia en autos copia certificada del acta de matrimonio celebrado entre la ciudadana: A.M.R.R. y P.J.G.D., en fecha 13 de septiembre de 2008, en presencia de C.M.L.P.A.C. del estado Barinas (ver folios 17 al 19), por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

Se observa también que ante esta Instancia fue promovido documento debidamente apostillado, rubricado y autenticado por el Notario M.F.M.C., en el que da fe que compareció P.J.G.D., y presentó acta de manifestación en la que señaló que para la regularización de su señora Doña A.M.R. y de su menor hija XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), una vez que estén en Algeciras, provincia de Cádiz, deberán ir al ayuntamiento para proceder al empadronamiento. Acto seguido, deberán rellenar la documentación necesaria para procesar su residencia final y al mismo tiempo tramitar la tarjeta de residencia de Familiar Comunitario para ambas, para de esta manera resguardar todos los derechos que le corresponden como familiares de Don P.J.G.. Que una vez efectuado este trámite, se trasladarán al centro de la Seguridad Social (Centro Hospitalario) para solicitar las tarjetas sanitarias de ambas y tener derecho a atenciones sanitarias que cualquier ciudadano español, haciendo entrega en ese acto el interesado de la documentación aportada para estos efectos por la Comisaría de Policía de Algeciras, a este documento se le otorga valor probatorio para demostrar que tanto la madre como la niña de autos al realizar las gestiones pertinentes gozarán de los beneficios de la seguridad social en España, documento que no fue admitido por auto expreso por este Tribunal, sin embargo al no haber realizado oposición a la admisión del mismo por la parte demandada, este Tribunal de conformidad con el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil lo tramita en este acto, y le otorga valor probatorio. Y así se declara.

Así mismo, se observa que ante esta Alzada fue consignado documento de inscripción de matrimonio ante el Consulado General de España, Caracas – Venezuela, de los ciudadano: P.J.G.D. y A.M.R.R., debidamente firmado por el Cónsul J.P.M., y al igual que el medio probatorio anterior, se tramita en esta acto de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

En consecuencia, esta Superioridad ha verificado que se encuentran garantizados en España los derechos de la niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), a la educación, a la salud, a la vivienda, a la seguridad social, a la protección económica por parte de su progenitora.

Del mismo modo, ha quedado demostrado que la progenitora de la niña se ha comprometido a facilitar las relaciones y contacto directo e indirecto de la niña con su padre biológico ciudadano: A.O.S.L., señalando la dirección donde ha de residenciarse, vale decir, Calle J.S.S. N° 6, Segunda Planta, Letra C de la Urbanización Los Cortijos Vides de la ciudad de Algeciras España, que además de ello se compromete a realizar las gestiones a los fines de facilitar el traslado de la niña a Barinas dos (2) veces al año, la primera de ellas en vacaciones del periodo escolar y la segunda en el mes de diciembre, comprometiéndose igualmente a informar al padre de la niña los números telefónicos, y que además se compromete a mantener el contacto padre-hija a través de Internet: Web-Cam y correo electrónico.

Además, la accionante ha manifestado que el ciudadano: A.O.S.L., podrá trasladarse a España a visitar a su hija las veces que quiera, en este sentido cabe resaltar que la madre de la niña afirmó ante el Tribunal que el padre de su hija posee suficientes recursos o ingresos para viajar y visitar a su hija, el accionado en nada contradijo tal argumento, lo que hace presumir a quien aquí sentencia que efectivamente el posee holgura económica que le permite viajar a España, para propiciar el contacto directo con la niña de autos. Y así se declara.

Cabe además añadir, que el cambio o modificación de la guarda se suscita al hecho de que la madre de la niña ciudadana: A.M.R.R., ha decidido cambiar de residencia, sin embargo, con esa decisión cambia y se transforma la vida de su hija, y por ello la madre de autos debe en todo momento garantizar el contacto directo de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)con su padre el ciudadano: A.O.S.L., fortaleciendo en todo momento el lazo padre-hija; por lo que el derecho de compartir la niña con su padre debe quedar amparado en el tiempo de receso escolar y en época decembrina. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, cumplido el tramite legal, revisados y analizados los medios probatorios que constan en autos, oída la niña y verificados los informes que el Equipo Multidisciplinario del Tribunal “A Quo” consignó en el presente expediente y verificada la garantía de ubicación y accesibilidad de la niña de autos para con su padre, considera esta sentenciadora que no existe impedimento alguno para que pueda autorizar el viaje a la República de España y por consiguiente el cambio de residencia de la Niña: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) a ese país, por lo que la presente acción debe prosperar. Esta autorización surtirá efectos, una vez la presente sentencia quede definitivamente firme. Y ASI SE DECIDE.

Cabe además añadir, que la presente decisión puede ser revisada, si se modifican las circunstancias que hayan dado lugar a ella.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, la acción de modificación de responsabilidad de crianza (Guarda) debe ser modificada, y la recurrida debe ser revocada. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A:

En merito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: