Sentencia nº 199 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 24 de Mayo de 2011

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 1° de marzo de 2011, el ciudadano: A.P.B., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.223, con fundamento en los párrafos 11 y 12 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, en la causa seguida contra los ciudadanos: A.A.B.S., cédula de identidad Nº 3.903.978, E.R.D.D.C., cédula de identidad Nº 5.779.668, P.J.G., cédula de identidad Nº 2.687.302, O.R.A., cédula de identidad Nº 4.315.403, Y.D.C.S.M., cédula de identidad Nº 11.127.524, YUSMEIDY V.P.A., cédula de identidad Nº 15.408.153, GREVY E.C.D., cédula de identidad Nº 12.941.474, y R.G., cédula de identidad Nº 9.379.955, por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo.

El 2 de marzo de 2011, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, haya su fundamento en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarlo en los casos que dispone la Ley.

Igualmente en los artículos 106, 107, 108 y 109 ejusdem, hacen referencia de la manera siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido

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Ahora bien, el escrito del abogado solicitante del avocamiento, explana su fundamentación jurídica con base a: “(…) con fundamento en los párrafos 11 y 12 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, (…)”; letra que corresponde a la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.942 del 20 de mayo de 2004, cuyo artículo 18 en sus párrafos 11 y 12 prevén:

Artículo 18 (…) Queda a salvo el derecho del Estado de actuar administrativa y judicialmente contra dichos funcionarios y empleados judiciales. La infracción a lo establecido en esta disposición será causal de suspensión o remoción, previo cumplimiento del procedimiento administrativo respectivo.

Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal. (…)

Esta Sala Penal, advierte que la norma a aplicar en la presente decisión, es la contenida en los artículos 31 y 106 al 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 39522 de fecha 01 de octubre de 2010, y que por la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento, estar relacionada con un proceso penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

II

DE LOS HECHOS

Se evidencia de las actuaciones cursantes a la presente expediente que se da inicio a la presente investigación en fecha 04-02-11, en virtud de denuncia interpuesta en fecha 01-02-11, ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Trujillo, por la ciudadana: M.E.B.S., venezolana, cédula de identidad Nº 5.789.230, quien en acta levantada a los efectos, dejó sentado en su deposición que:

(...) en el año de 1995, aparte (sic) dos lote[s] de terrenos (sic) en la Asociación Civil Pro vivienda Esnugue, la asociación se formo (sic) con fines de construcción de vivienda para beneficiar a 184 familias, a partir de ahí empecé a pagar cuotas para cancelación del terreno y proyecto el cual esta (sic) totalmente pagado (de agua, de luz, impacto ambiental, el de los servicio[s] Públicos) desde la cancelación de los proyectos de las viviendas han pasado dieciséis años y han construida (sic) una sola vivienda que es la vivienda modelo y hasta los momentos esta (sic) toda deteriorada ya han pasado cuatros (sic) de la casita modelo, se le pidió a la presidenta de la asociación civil pro vivienda Esnugue , la titularidad de la tierra y no los negó y en el acta y en los recibos de pago hacia constar que eso era de nosotros, en la (sic) acta constitutiva en el artículo 5, se acentuó (sic) que nosotros éramos dueño[s] de la parcela y de mantenerla limpio (sic) y no perjudicar a los demás, para el 2002 esa cláusula fue modificada diciendo que ya no somos dueño[s] de la parcela ni de nada lo única que tengo son los recibos de pago, el acta de la (sic) Constitutiva de la Asociación Prov (sic) Vivienda Esnugue, el contrato Notariado por la empresa Ronald impr (sic) C.A., (ROIMCA) para la construcción y movimiento de tierra y lo único que construyo (sic) es la casa modelo, la responsable es la presidenta A.B.S., que hasta el momento no ha hecho nada. Es todo. (...) CUARTA PREGUNTA: (...) CONTESTÓ: Si (sic) que se haga justicia, que nos ayuden que me den ala (sic) titularidad e (sic) la tierra, si no pueden construir la vivienda nosotros vemos como hacemos como hacerla. (...)

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III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El abogado A.P.B., fundamentó su solicitud de la forma siguiente:

(...) De conformidad con lo establecido en los Párrafos 11 y 12 del artículo 18 de la LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, solicito a esa honorable Sala, se AVOQUE al conocimiento de la causa seguida contra mis defendidos supra identificada, (sic) en vista de las irregulares situaciones que se han venido presentando en dicho proceso penal, que ha conllevado no solo la vulneración del derecho al debido proceso de todo justiciable sometido a la persecución penal por parte del Estado, sino que a su vez compromete la Majestad del Poder Judicial Trujillano, toda vez que como se indicará pormenorizadamente en lo sucesivo, la conducta de algunos actores procesales han mellado el espíritu del Constituyente de convertir la República Bolivariana de Venezuela, en un Estado Social de Derecho y de Justicia en el cual se propugne la ÉTICA como valor superior de actuar de todos los justiciables y funcionarios del Estado que nos dimos en el año 1999 la N.S., contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (...) lo que evidentemente resultó trastocado, por un lado por la grotesca y arbitraria investigación llevada en nuestro caso por el abogado L.T., (sic) Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado (sic) Trujillo y por el otro, por el titular del Tribunal de Primera Instancia de Control Nº 3, del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Trujillo, abogado FRANCISCO ELIAS (sic) CODECIDO MORA, quienes por cohecho otorgaron beligerancia a un fraude procesal inefable, hilvanado por la denuncia en el presente proceso, MARIA (sic) E.B.S. y su grupo familiar, C.J. BARRIOS, D.M. (sic) SAAVEDRA y E.S. (sic), y quien los orquesta [el] ciudadano G.B.S. (a quien nos referiremos infra), debiendo señalar, como argumentos para sostener nuestra afirmación lo siguiente: (...) quedo (sic) evidenciado que, algunos ex asociados, hoy denunciantes negociaron a espaldas de las asociaciones con empresas privadas de la construcción, la ejecución del proyecto VALLE ENCANTADO, situación que fue rechazada por la mayoría; mención especial merece, lo acontecido con la denunciante y responsable de desencadenar el presente viacrucis (sic), ciudadana MARIA (sic )E.B.S., promotora de vender el proyecto a una empresa mercantil con la cual tiene nexos. (...)

..

Seguidamente, en el capítulo de los hechos esbozados por el solicitante del avocamiento, expresa que:

(...) resulta determinante insistir en señalar, que con anterioridad los hechos eran investigados en el INDEPABIS – TRUJILLO, como se evidencia de la sustanciación de la denuncia en sede administrativa, instancia natural para la resolución de conflictos entre particulares, cuya controversia le corresponde dirimirla a la jurisdicción civil, como consecuencia del Principio de Mínima Intervención del derecho Penal, (...) sin embargo la representación del Ministerio Público, haciendo abstracción de la existencia de una investigación en sede administrativa y llevándose por delante el principio antes referido y desnaturalizando la administración de justicia penal, convirtiendo un conflicto de intereses particulares en hechos delictivos, de manera arbitraria con abuso de autoridad y en fraude a la ley, fabricó un proceso penal. (...)

Una vez puestos a derecho (...) se llevó a cabo la audiencia de presentación de detenidos, en fecha 10/02/2011, (...) En esa oportunidad el Tribunal, determino (sic) según la dispositiva, lo siguiente:

1. Modificar la calificación Jurídica al Delito (sic) de Estafa Genérica.

2. Ratificar la Media de Privación Judicial Preventiva de Libertad a todos los procesados.

3. Ratificar las medidas de Aseguramiento, entre ellas el bloqueo de cuentas bancarias, incluyendo las cuentas nominas (sic) y pensiones.

Hasta la presente fecha, la defensa no ha sido notificada del la (sic) resolución motivada, a fin de ejercer el recurso correspondiente, y por medio del sistema IURIS 2000, no se verifican las actuaciones al existir reserva informática de las mismas.

Contemporáneamente, a la misma hora en que se realizaba la audiencia de presentación, el fiscal auxiliar segundo, (...) allanaba la oficina de la Asociación Civil Esnogue, (sic) (...)

Con posterioridad, se le peticiono (sic) al Tribunal de la causa, la revisión de medida para la ciudadana: O.A., con ocasión a su estado de salud por sufrir cáncer y tener un catéter cardiaco, sumado a su edad, (...) lo cual no ha sido resuelto. (...)

En fecha 22/02/2011, el suscrito le solicitó a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Trujillo, (...) informara sobre la forma de asignación del presente proceso al Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial del Estado (sic) Trujillo, (...) (Solicitud que no ha sido resuelta, siendo esta de gran importancia con fundamento en situaciones que se desarrollaran –sic- en lo sucesivo).

En fecha 24/02/2011, (...) miembros de la asociación civil Esnogue (sic) presentaron formal Querella, en contra del ciudadano G.B.S., (...) lo cual no ha sido resuelto.

El día veintisiete (27) de Febrero de 2011, la abogada defensora V.C., solicita al Tribunal de la causa, explique las razones por las cuales ese órgano jurisdiccional, no se pronunció respecto a la solicitud que le formulara el Ministerio Público, respecto a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano G.B.S. (...) señalando que tal omisión compromete la imparcialidad del Juez, que pudiera abrir el paso a suposiciones de compromisos oscuros. (Petición a la cual no se le ha dado respuesta). (...)

VICIOS DEL PROCESO

1.- Las actividades desarrolladas por el Abogado L.T. (sic) actuando como Director de la Investigación, comprometen seriamente principios, valores e instituciones de rango constitucional y legal y con ello la responsabilidad del Estado. (...) que este proceso se encuentra plagado de desde su inicio, por al contaminación de la competencia subjetiva para conocer del asunto, (...) al reflejar la enemistad manifiesta entre el mencionado fiscal y los abogados A.D.P.B. y J.D.P.D., hijo y ex cónyuge, respectivamente de la ciudadana A.A.B.S. (...) debemos resaltar, que en reiteradas veces, quien suscribe ha recusado al Fiscal L.T. por la causal de enemistad manifiesta que nos profesamos; pero (...) fueron declaradas sin lugar, a pesar de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Trujillo ha declarado con lugar las inhibiciones planteadas por mi progenitor J.D.P.D., en su condición de Juez Penal, en causas en las cuales intervenga el referido Fiscal;(...) que la institución del Ministerio Público al permitir que el abogado L.T. intervenga en procesos que me involucren directa o indirectamente, incumplió con las atribuciones que le confiere el artículo 285 constitucional, en el sentido de garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internaciones suscritos por la República. (...) quien dirige la investigación, una vez, coronada su venganza, a través de despojar del derecho a la libertad, entre otros a la ciudadana: A.B.S., aparentemente se apartó del proceso, sin que hasta ahora exista una explicación al respecto que justifique dicho viraje, ya que solo sabemos por razones inherentes al ejercicio del derecho a al defensa, que la misma es llevada por la fiscalía (sic) Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. (...) esta representación judicial y demás codefensores, hemos denunciado en variadas (sic) ocasiones ciertos hechos concernientes a la incompetencia subjetiva del Fiscal L.T. (sic) la violación del Juez Natural; la incompetencia del Tribunal Penal para dirimir este conflicto, por ser de índole civil y existir expediente abierto en el INDEPABIS; la parcialidad y prerrogativas ilegales para con el ciudadano G.B.S.; bloqueos de cuentas nominas, (sic) revisiones de medidas por cuestiones de salud, la falta de notificación de las resoluciones habidas en el proceso, sin que hasta la presente fecha dichas peticiones y denuncias hayan sido resueltas efectivamente (…)

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Además el solicitante hace referencia a que:

(...) es un hecho público y notorio, la enemistad personal que también existen entre el referido fiscal y la ciudadana L.G. (sic), hija del imputado P.G. (sic), (...) Asimismo, resaltamos, es indubitable la enemistad del Fiscal L.T. (sic) con quien actúa como defensor A.D.P.B., y su progenitor J.D.D., hijo y ex cónyuge de la imputada ALBERTINA BRICEÑO SALAS, (...) denuncia formulada por El (sic) Abogado A.P.B., en contra del Fiscal Terán, según consta en investigación D21-4664-2008, por el delito tipificado en el artículo 85 de la Ley Contra la Corrupción, llevada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado (sic) Trujillo; (...) que en una investigación llevada por una Fiscalía, (en este caso la Fiscalía Segunda del Estado –sic- Trujillo), no parezcan actas suscritas por el titular de la misma, como en el caso bajo análisis, el abogado L.T. (sic) no suscribe nada pero dirige todo, jactándose de ello en público (...) los allanamientos de que han sido objeto las moradas de los imputados fueron anunciados públicamente por el abogado L.T., (sic) que por demás resulta incomprensible que se soliciten con posterioridad a las solicitudes y decretos de las ordenes (sic) de aprehensión, resultando inocultable el ensañamiento operado en esta investigación (...) que no se le permitió a los imputados y defensa leer todo el expediente, pudiendo evidenciarse una discriminación y desigualdad con respecto a la investigación relacionada con la Empresa Mercantil, CUMBELAND, en la cual no se llevaron a cabo tantos allanamientos a hogares, ni siquiera la reserva de un acta; (...) En fecha 10/02/2011, oportunidad para la realización de la audiencia de presentación de imputados, el Titular (sic) del Tribunal, comunicó a los imputados y sus defensores técnicos que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, había dispuesto la reserva total de las actuaciones, (...) inscribiéndose tal acto en la campaña de menoscabo al derecho a la defensa de los justiciables procesados. (...) al cotejar los requisitos de fondo establecidos por el Legislador (sic) con los hechos detalladamente explanados en el CAPITULO (sic) CUARTO del presente escrito, titulado VICIOS EN EL PROCESO, resulta concluyente determinar la procedencia de la presente solicitud de Avocamiento, (sic) Este sui generis proceso, convertido en complejo, anárquico y subversivo del orden jurídico, como consecuencia de los desatinos cometidos por los operadores del sistema de justicia, encargados de dirigir y controlar la investigación, quienes con sus ejecutorias desnaturalizaron de forma total el fin del proceso y en consecuencia la realización de la justicia, consagrado en el 257 de la Constitución (...)

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En el contenido del sendo escrito cuyo capítulo Sexto titulado PETITORIO, el solicitante de avocamiento, expresa:

(...) solicito formalmente (...) proceda a: 1.- Declarar la nulidad de lo actuado por violación al Debido Proceso al no preemitírsele[s] a mis defendidos conocer los hechos por los cuales se les procesa, y los elementos que obran en su contra para estimar que han sido autores o participes del hecho punible, por cuanto resulto (sic) evidenciado que no fueron debidamente imputados ni siquiera en la audiencia de presentación, lo que entraña la imposibilidad de intervención, asistencia y representación de los imputados en los casos y formas establecidos en el Código Adjetivo Penal (sic) (...) la arbitraria reserva de las actas procesales acordadas por el Ministerio Público, (...) La supresión de la fase preparatoria que impidió una investigación objetiva y transparente por parte del Ministerio Público y la posibilidad de los investigados de disponer del tiempo necesario para hacerse de los elementos de convicción inculpatorios, que permitieran evitar resoluciones que afectaron los derechos de los procesados. La arbitraria asignación de la causa que afecta los derechos y garantías del juez natural de la imparcialidad e independencia judicial. (...) la carencia absoluta de competencia subjetiva para conocer del abogado L.T. (sic) Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado (sic) Trujillo (...) siendo titular del dicho despacho fiscal no suscribió los escritos contentivos de los pedimentos pero si anunció publica (...) y notoriamente las acciones que iba a ordenar y practicar. La actividad jurisdiccional (...) del Juzgador al no responder oportunamente sobre la solicitud de aprehensión de G.B., sobre la Querella interpuesta (...) respecto a la revisión de medida de coerción personal no resuelta, todo ello se subsume en el presupuesto de NULIDAD ABSOLUTA, (...) no pueden ser apreciadas para fundar una decisión judicial ni utilizada como presupuesto de ellas, ya que los actos fueron cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el ordenamiento jurídico, que al ser de imposible saneamiento y no tratándose de casos de convalidación es único remedio procesal es declarar la nulidad absoluta de la investigación y su reposición al estado de que de (sic) orden de inicio de investigación (...)

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En fecha 22 de marzo de 2011, se recibe ante esta Sala Penal, constante de diez (10) folios útiles, escrito suscrito por la ciudadana abogada V.C.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.820, defensora privada de la ciudadana E.R.D.D.C.; el cual hace mención a planteamientos relacionados con la presente solicitud de avocamiento, al indicar que: “(…) con la finalidad de coadyuvar en la solicitud de Avocamiento incoada por el colega de la defensa abogado A.P.B.; esto con motivo en que (sic) las situaciones irregulares día a día se van acrecentando y con ello vulnerándose los derechos humanos de los procesados entre ellos los de mi representada (…)”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le otorga al M.T. de la República, en todas sus Salas, la potestad de conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, de una causa, en el estado y grado en que se encuentre en cualquier Tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad.

De acuerdo a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal, se advierte que la admisibilidad de una solicitud de avocamiento debe cumplir con los siguientes requisitos de forma: 1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir ante cualquier Tribunal de Instancia; 2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma, es decir, si la causa se refiere a hechos punibles, le compete a la Sala Penal; 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de algún recurso dentro del proceso.

Asimismo se debe cumplir con el siguiente requisito de fondo: Que el proceso sometido a consideración de la Sala Penal debe ser un caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática.

Ello ha sido reiterado por esta Sala, al dictaminar lo siguiente: “(…) Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana (…)”. (Sentencia N°. 202, del 9 de mayo de 2006).

Respecto a la institución del avocamiento, la Sala Constitucional, ha expuesto que: “(…) la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud (…)”. (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

El artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es claro al señalar las circunstancias concurrentes para entrar a conocer una causa por la vía del avocamiento, las cuales son, casos de graves desórdenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, tales circunstancias persiguen reafirmar la especial atribución dada a la Sala correspondiente para conocer de una causa por vía excepcional, de allí que, si las violaciones que pueden presentarse en los procesos penales han sido reclamadas y no resueltas por las razones mencionadas, la situación referida alcanzaría la gravedad necesaria para ser conocida por el M.T..

De lo planteado específicamente en la solicitud de avocamiento, se evidencia que las infracciones alegadas por el ciudadano: A.P.B., abogado defensor de los ciudadanos: A.A.B.S., E.R.D.D.C., P.J.G., O.R.A., Y.D.C.S.M., YUSMEIDY V.P.A., GREVY E.C.D., y R.G., no constituyen escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen la imagen del Poder Judicial, la paz pública, o la institucionalidad democrática.

Aunado a que es de observar que del orden cronológico del proceso en cuestión, se evidencia que tal, se encuentra en fase de investigación y en pendencia de presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público, de cuyo resultado la defensa de los imputados antes mencionados, podrá en la oportunidad legal correspondiente, alegar las supuestas violaciones ocurridas durante el proceso seguido a sus defendidos, vale decir, solicitar durante la etapa intermedia, previa celebración de la Audiencia Preliminar, si fuere el caso, las facultades y cargas previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, el solicitante del avocamiento ha expresado que:

(…) esta representación judicial y demás codefensores, hemos denunciado en variadas (sic) ocasiones ciertos hechos concernientes a la incompetencia subjetiva del Fiscal L.T. (sic) la violación del Juez Natural; la incompetencia del Tribunal Penal para dirimir este conflicto, por ser de índole civil y existir expediente abierto en el INDEPABIS (…) sin que hasta la presente fecha dichas peticiones y denuncias hayan sido resueltas efectivamente (…)

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De otra parte, se verifica que, en el presente caso y de acuerdo a lo alegado por el solicitante del avocamiento, no se ha ejercido acción o recurso alguno, contra las decisiones judiciales, que les sean desfavorables, a los justiciables, siendo siempre impugnables las que lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso, todo ello a tenor del contenido del artículo 436 de la norma adjetiva penal.

El abogado ha solicitado a través de la vía del avocamiento, lo siguiente:

(...) solicito formalmente (...) proceda a: 1.- Declarar la nulidad de lo actuado por violación al Debido Proceso al no preemitírsele[s] a mis defendidos conocer los hechos por los cuales se les procesa, y los elementos que obran en su contra para estimar que han sido autores o participes del hecho punible, por cuanto resulto (sic) evidenciado que no fueron debidamente imputados ni siquiera en la audiencia de presentación, lo que entraña la imposibilidad de intervención, asistencia y representación de los imputados en los casos y formas establecidos en el Código Adjetivo Penal (sic) (…)

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Esta Sala estima hacer referencia a lo reiterado en sentencia que con carácter vinculante, interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal, emanada de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en fecha 04 de marzo de 2011, cuya ponencia es del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, Exp. 11-0098, la cual entre otras cosas observa:

(…) esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar B.G.”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó (…)

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Con lo anteriormente trascrito, esta Sala Penal, insta al solicitante del avocamiento y a la ciudadana abogada V.C.D., respecto a sus escritos consignados en fechas 01 y 22 de marzo de 2011, respectivamente, a hacer uso de los medios de impugnación expresamente establecidos en la Ley, es decir, agotar todos los recursos y acciones disponibles, tanto ordinarios como extraordinarios, para hacer valer sus pretensiones; ya que, si bien es cierto que el avocamiento puede ser solicitado en cualquier etapa del proceso, también es cierto que, se debe cumplir con los requisitos de procedencia necesarios, tales como el agotamiento de la vía ordinaria para la restitución de los derechos supuestamente transgredidos.

En consecuencia, del escrito de solicitud de avocamiento se desprende que no concurren las circunstancias, a los efectos de que esta Sala Penal, solicite el expediente al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en la causa seguida contra los ciudadanos: A.A.B.S., cédula de identidad Nº 3.903.978, E.R.D.D.C., cédula de identidad Nº 5.779.668, P.J.G., cédula de identidad Nº 2.687.302, O.R.A., cédula de identidad Nº 4.315.403, Y.D.C.S.M., cédula de identidad Nº 11.127.524, YUSMEIDY V.P.A., cédula de identidad Nº 15.408.153, GREVY E.C.D., cédula de identidad Nº 12.941.474, y R.G., cédula de identidad Nº 9.379.955, razón por la cual debe declararse INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por el ciudadano: A.P.B., quien actúa como abogado defensor de los imputados antes citados. ASÍ SE DECLARA.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

que es COMPETENTE para conocer y decidir respecto a la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO presentada por el ciudadano abogado A.P.B., por la naturaleza de los alegatos expuestos en el presente caso y estar relacionada con un proceso penal.

SEGUNDO

que es INADMISIBLE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO presentada por el defensor privado ciudadano A.P.B., abogado defensor de los ciudadanos: A.A.B.S., E.R.D.D.C., P.J.G., O.R.A., Y.D.C.S.M., YUSMEIDY V.P.A., GREVY E.C.D., y R.G..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los veinte y cuatro (24) días del mes de Mayo del año 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta

D.N. BASTIDA

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

E.R. APONTE APONTE

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/

Exp. Nro. AA30-P-2011-000086.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La presente solicitud de Avocamiento fue interpuesta por el Defensor Privado de los ciudadanos A.A.B.S., E.R.D. deC., P.J.G., O.R.A., Y.D.C.S.M., Yusmeidy V.P.A., Grevy E.C.D. y R.G., a los fines de solicitar que se proceda a “…Declarar la nulidad de lo actuado por violación al Debido Proceso al no permitírsele a mis defendidos conocer los hechos por los cuales se le procesa, y los elementos que obran en su contra para estimar que han sido autores o partícipes del hecho punible, por cuanto resultó evidenciado que no fueron debidamente imputados ni siquiera en la audiencia de presentación, lo que entraña la imposibilidad de intervención, asistencia y representación de los imputados en los casos y formas establecidos en el Código Adjetivo Penal…”.

Del escrito interpuesto por los solicitantes también se observa que señalaron:

…la arbitraria reserva de las actas procesales acordada por el Ministerio Público y cohonestada por el Juez de Control. La supresión de la fase preparatoria que impidió una investigación objetiva y transparente por parte del Ministerio Público y la posibilidad de los investigados de disponer del tiempo necesario para hacerse de los elementos de convicción inculpatorios, que permitieran evitar resoluciones que afectaron los derechos de los procesados. La arbitraria asignación de la causa que afecta los derechos y garantías del juez natural de la imparcialidad e independencia judicial, Y preponderantemente la carencia absoluta de competencia subjetiva para conocer del abogado LENÍN TERÁN Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Trujillo, como Fiscal directo de la investigación, que paradójicamente siendo el titular de dicho despacho fiscal no suscribió los escritos contentivos de los pedimentos pero sí anunció pública y notoriamente las acciones que iba a ordenar y practicar. La actividad jurisdiccional mutilada y parcial del Juzgador al no responder oportunamente sobre la solicitud de aprehensión de G.B., sobre la querella interpuesta en contra de éste, en cuanto a la solicitud relacionada con la integridad psíquica, física y moral de la procesada O.A.; con respecto a la revisión de medida de coerción personal no resuelta, todo ello se subsume en el presupuesto de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que de conformidad con el artículo 190 eiusdem no pueden ser apreciadas para fundar una decisión judicial ni utilizada como presupuestos de ellas, ya que los actos fueron cumplidos en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el ordenamiento jurídico, que al ser de imposible saneamiento y no tratándose de casos de convalidación el único remedio procesal es declarar la nulidad absoluta de la investigación y su reposición al estado de que de orden de inicio de investigación…

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La mayoría de la Sala declaró inadmisible la referida solicitud, y para ello señaló que:

…se encuentra en fase de investigación y en pendencia del acto conclusivo por parte del Ministerio Público, de cuyo resultado la defensa de los imputados antes mencionados, podrá en la oportunidad legal correspondiente, alegar las supuestas violaciones ocurridas durante el proceso seguido a sus defendidos, vale decir, solicitar durante la etapa intermedia, previa celebración de la Audiencia Preliminar, si fuere el caso, las facultades y cargas previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Posteriormente se dejó establecido en la sentencia que:

…esta Sala Penal, insta al solicitante del avocamiento y a la ciudadana V.C.D., respecto a sus escritos consignados en fechas 01 y 22 de marzo de 2011, respectivamente, a hacer uso de los medios de impugnación expresamente establecidos en la Ley, es decir, agotar todos los recursos y acciones disponibles, tanto ordinarios como extraordinarios, para hacer valer sus pretensiones; ya que, si bien es cierto que el avocamiento puede ser solicitado en cualquier etapa del proceso, también es cierto que, se debe cumplir con los requisitos de procedencia necesarios, tales como el agotamiento de la vía ordinaria para la restitución de los derechos supuestamente transgredidos…

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Del contenido de la solicitud de avocamiento se evidencian graves denuncias, relativas a violaciones al debido proceso y a la defensa de los solicitantes.

Considero al respecto, tal como lo he manifestado en reiterados votos, que es indispensable requerir el expediente original cuando de lo planteado se evidencian graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente el buen funcionamiento del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

En el presente caso debe ser verificado en el expediente, si en efecto a los ciudadanos A.A.B.S., E.R.D. deC., P.J.G., O.R.A., Y.D.C.S.M., Yusmeidy V.P.A., Grevy E.C.D. y R.G., fueron debidamente imputados y si se les comunicó cual era el hecho que se les atribuía, así como también las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión.

De ser ciertas las irregularidades que se alegan, la Sala debe reordenar el proceso a fin de restablecer las garantías de los procesados, presuntamente infringidas de acuerdo al escrito de avocamiento interpuesto, y por ende revocar los efectos de la orden de aprehensión dictada por el Juzgado de Control.

Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del Estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamiento judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes.

Ahora bien, la Sala, en otras causas relacionadas con denuncias por violación al debido proceso, en las cuales no se ha realizado el acto de imputación o el acto se encuentra viciado, ha admitido el avocamiento y en la mayoría de los casos, lo ha declarado con lugar.

Por ello estima quien aquí disiente, que la Sala debió admitir la solicitud de avocamiento y requerir con la urgencia del caso, las actuaciones correspondientes.

Queda en estos términos planteados mi desacuerdo con la decisión que antecedente. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidente,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 11-0086 (DNB)