Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 17 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución17 de Marzo de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 17 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000033

ASUNTO : IP01-R-2009-000033

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada SOBEYDIS SANFRONIS OJEDA, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.A. LA C.A., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.226, titular de la Cédula de Identidad N° 7.477.262, con domicilio procesal en el Edificio Savino, Piso 1, Oficina 6, frente al Parque Indio Manaure, del Municipio Autónomo M. delE.F., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano C.J.R.G., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.309.483, divorciado, obrero, residenciado y domiciliado en Las Piedras, calle Miranda casa N° 6 color azul con blanco frente a la Iglesia de Las Piedras, Municipio Carirubana del Estado Falcón y quien se encuentra actualmente detenido, contra el auto dictado en fecha 19 de enero de 2009 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mismo, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA .

En fecha 27 de febrero de 2009 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En esta misma fecha se abocó al conocimiento de la presente causa el Juez Temporal J.C.P.G., en sustitución de la Jueza Titular M.M.D.P., quien se encuentra de reposo médico desde el día 03/03/2009, motivo por el cual, la Corte de Apelaciones para decidir sobre el fondo del recurso de apelación, observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Expresó la Defensa como fundamentos del recurso de apelación lo siguiente:

 Que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y quien solicita al Juez la determinación de la existencia o no de la flagrancia, siempre y cuando se den los supuestos contenidos en los artículos 372, 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual define taxativamente este tipo de delitos.

 Que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en su artículo 93 define claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar para que se materialice el delito flagrante y se agregan otras circunstancias para que se determine el delito como tal, como son las solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos, fax o cuando se acuda dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible.

 Que todo lo anteriormente alegado lo trae a colación, debido al desconocimiento de la norma para encuadrar los hechos que dieron origen al presente procedimiento por parte del Ministerio Público y la Juzgadora, ya que en la solicitud de presentación suscrita por el Fiscal Sexto del Ministerio Público encuadró los hechos en el delito de corrupción de menores, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , solicitando al Tribunal la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la mencionada Ley, modificando el Ministerio Público la precalificación jurídica dada a los hechos en la audiencia oral de presentación, por la de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Especial sin tomar en consideración el Ministerio Público y el Tribunal que la víctima es una adolescente y la norma aplicable para tal fin son las contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vista la edad de la misma.

 Que en el delito objeto del procedimiento en cuestión no existió la flagrancia.

 Denunció la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, porque el Ministerio Público solicitó en la audiencia de presentación que se declara la flagrancia y se aplicara el procedimiento especial, lo que fue acordado por el Tribunal en el tercer punto de su parte dispositiva, ordenando la tramitación mediante procedimiento especial establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

 Que tanto el Ministerio Público como la Juzgadora cometieron el gravísimo error de encuadrar los hechos en el primer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica mencionada como también al declarar la flagrancia en el aludido asunto, cuando de las actas se desprende la circunstancia de tiempo, con lo cual se determina que no se está en presencia de un delito flagrante, siendo los elementos de convicción:

 PRIMERO: El oficio N° 97001750004, del 4/01/2009, suscrito por el Sub-Comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Punto Fijo, donde se lee: “Me dirijo a usted en la oportunidad de remitirle anexo a la presente constancia… el expediente N° 1-079.697, que se instruyó por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde aparece como víctima la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y como investigados: C.J.R.G. y GUARIATO R.O. JOSÉ…

 SEGUNDO: Acta de denuncia formulada por la ciudadana H.V.R.R. y entre otras cosas manifestó: “… comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar que el día de hoy 04/01/2009, como a las 6:00 horas de la mañana me entero que mi hija de nombre IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA se encontraba en el Hospital Calles Sierra, porque tenía aborto de dos meses por una llamada telefónica que me realizó mi suegra de nombre Kelli Romero, por tal motivo me fui de inmediato para el hospital, donde logré hablar con mi hija quien me relató que su primo de nombre C.J.R. estaba abusando sexualmente de ella al igual que el ciudadano O.G., también en forma simultánea desde HACE DOS MESES Y QUE LA ÚLTIMA FUE HACE COMO TRES SEMANAS

 TERCERO: Acta de investigación suscrita por los funcionarios N.G. Y J.C., de fecha 04/01/2009, quienes dejaron constancia de lo siguiente: “… sostuvimos entrevista con la Galena de guardia en el área de sala de partos, la Dra. Y.S., quien nos informó que dicha adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna ) había ingresado en horas de la madrugada con una hemorragia vaginal, a quien se le practicó un legrado uterino (curetaje) de donde logró extraerle restos ovulares (placenta)…”

 Que es de hacer notar que en esta misma acta los funcionarios actuantes dejaron constancia además de lo siguiente: “… acto seguido nos dirigimos conjuntamente con la progenitora de la adolescente hacia la calle Bolívar, casa N° 16 del sector Las Piedras de esta ciudad con la finalidad de realizar las primeras investigaciones que nos conlleven al total esclarecimiento del hecho que se investiga (…) así como también UBICAR, IDENTIFICAR Y CITAR A LOS CIUDADANOS MENCIONADOS COMO C.J. Y O.G.… manifestándonos que el primero de los mencionados es primo de su hija Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y reside en dicha residencia y que para el momento de nuestra visita se encontraba en la misma, por lo que optamos en sostener entrevista con un ciudadano… quien resultó ser la persona requerida, quedando identificado como C.J.R.G., a quien se le notificó quedará detenido preventivamente… nuestra acompañante nos suministró la dirección del segundo de los mencionados, el ciudadano… Oscar Guariato… a quien luego de identificarnos como funcionarios de este Cuerpo Policial e imponerlo resultó ser la persona requerida, quedando identificado como O.J. GUARIATO RODRÍGUEZ, a quien del mismo modo se le notificó quedará detenido preventivamente…”

 Hizo notar a esta Corte de Apelaciones el Abogado Defensor que al practicar la detención preventiva por parte de los funcionarios actuantes le violaron a su defendido el debido proceso, ya que para el momento de su detención no estaba cometiendo delito flagrante, cuando lo normal, correcto y legal sería que le libraran una orden de citación para que compareciera a rendir entrevista ante el Cuerpo Policial, siendo por otra parte que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que debe considerarse un delito flagrante, así como el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., el cual define las circunstancias de tiempo, modo y lugar para que se materialice el delito flagrante y se agregan otras circunstancias para determinar el delito como tal, como son las solicitudes de ayuda a servicios de atención a la violencia contra las Mujeres realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos, fax o cuando se acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible, tal y como quedó asentado en el punto previo, en el capítulo I del presente escrito, por lo que en el presente caso no se está en presencia de un delito flagrante.

 Destacó la Defensa que no existen tampoco suficientes elementos de convicción que determinen la autoría del hecho imputado a su defendido, como lo es el delito de violencia sexual, ya que se desprende de las actas procesales, concretamente, al folio 13, experticia forense en donde el especialista llegó a la conclusión de que la víctima adolescente presenta en sus partes genitales una desfloración antigua, lo que hace presumir a la Defensa que no hubo ninguna violencia sexual y en el acta de investigación penal de fecha 04/01/2009, suscrita por los funcionarios N.G. y Y.C., la cual cursa en los folios 5, vto y 6 del expediente, donde los mismos dejan constancia que la predicha adolescente les manifestó que: “… en ningún momento sostuvo relaciones sexuales en contra de su voluntad, ya que la misma quería experimentar y que en ocasiones anteriores había tenido relaciones sexuales con su primo, el ciudadano que menciona como C.J., pero que por temor a la reacción de sus padres no les había comentado nada acerca de lo sucedido; de igual forma nos informó que había tenido relaciones con el otro ciudadano mencionado como O.G., los cuales no quería inmiscuir en este hecho, de la misma manera nos comunicó que por inexperiencia no sabía que se encontraba en estado de gestación…”

 Manifestó que, posteriormente, en fecha 06/01/2009, en acta de entrevista efectuada por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la subdelegación de Punto Fijo a la mencionada adolescente, ésta cambia totalmente los hechos narrados y transcritos en el acta de entrevista de fecha 04/01/2009, manifestando lo que sigue: “… Resulta que hacen tres meses C.J. llegó a mi casa borracho y yo le abrí la puerta de mi casa, luego yo entré a mi cuarto, cierro la puerta y éste se regresa en entra a mi cuarto, me obligó a tener relaciones sexuales, esto lo logró hacerlo en reiteradas oportunidades, días después yo me encontraba en horas de la noche en el cuarto de mi papá y me comenzó a tocar por todo el cuerpo y cuando voy a pararme de la cama, él me agarró por la mano y me percato que la puerta estaba cerrada, obligándome a que tuviera relaciones con él, realizando esto cada vez que le diera la gana…”

 Señaló la Defensa que, tal como lo sostenido la doctrina y la jurisprudencia en materia de agresiones sexuales, en donde casi siempre la víctima es el único testigo presencial, tal prueba es perfectamente válida y suficiente, siempre y cuando se atienda a ciertas cautelas recogidas igualmente por la doctrina mayoritaria, que vienen a ser: 1) corroboración del testimonio de la víctima, con datos que contribuyan a la verosimilitud del mismo y 2) solidez en las manifestaciones de la víctima, es decir, que sean persistentes, sin cambios sustanciales, sin ambigüedad ni contradicciones, por lo que llega el recurrente a la siguiente conclusión: después de lo expuesto deben merecer mayor fe las deposiciones rendidas por la víctima en las fechas recientes en que ocurrieron los hechos, por cuanto las mismas no han sido contaminadas ni distorsionadas o influenciadas por terceros al momento de rendir tales deposiciones, por lo que al compararse las dos entrevistas rendidas por la adolescente, ésta fue influenciada, persuadida a que modificara radicalmente su declaración, lo que debió ser observado por la Juzgadora, imponiendo a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, de conformidad a lo pautado en el artículo 44.1 de la Carta Magna y los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la investigación se encuentra en fase preparatoria y no concurrían suficientes elementos de convicción que ameritaran la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido.

 Por otra parte, denunció la errónea aplicación de una norma jurídica, ya que el Ministerio Público en el escrito de presentación atribuye a los imputados el delito de Corrupción de Menores, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal solicitando se le decreten medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el artículo 92 de la Ley Especial que rige la materia y, posteriormente, en la audiencia de presentación, cambia la precalificación jurídica dada a los hechos que originaron el procedimiento en cuestión, imputándoles a los ciudadano C.J.R.G. y O.G. RODRÍGUEZ la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., la cual fue acordada por la Juzgadora al momento de decretar la privación judicial preventiva de libertad contra los mismos, sin tomar en cuenta que la víctima es una adolescente y que existe una Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que contempla igualmente el delito imputado, motivo por el cual solicita que el recurso de apelación sea declarado con lugar al momento de emitir el fallo-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta de las actas procesales que el Abogado E.J.R.A., en su condición de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los términos que siguen:

 En cuanto al alegato de la defensa que la decisión es inmotivada dado a que los elementos de convicción que sustentaron la resolución judicial no fueron analizados, no explanando pormenorizadamente las razones que lo hacen entender que el fallo adolece del referido vicio, es decir, que sólo mencionó que no se analizaron los elementos que sustentaron la medida privativa de libertad, sin indicar cuál punto de la decisión está impugnando, conforme lo ordena el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Expresó, que el Tribunal de instancia describió someramente los hechos que dieron lugar al procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados; reflexionando en el capítulo correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho sobre la naturaleza de las medidas de coerción personal y sucesivamente deliberó sobre la configuración del hecho punible que amerita pena privativa de libertad, puntualmente, el de violencia sexual que se acredita por la denuncia de la madre de la víctima, en fecha 04/01/2009; igualmente reflexionó sobre los medios de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos imputados en la modalidad delictual referida, específicamente, el acta de denuncia previamente señalada, el acta de investigación penal que data del 04/01/2009, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la inspección técnica practicada en el lugar de los hechos y el examen médico legal efectuado a la adolescente, razones que la llevaron a concluir lo siguiente: “…En tal sentido, se desprende de los elementos de convicción la relación en tiempo, modo y lugar sobre los hechos narrados por el ciudadano Fiscal, se relacionan entre sí y concatenados unos con otros crean convencimiento a esta Juzgadora, tal y como, fuera resaltado sobre la existencia un hecho punible precalificado como VIOLENCIA SEXUAL tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una vida libre de violencia, por tal razón, todos estos elementos de convicción se consideran que son suficientes y fundados llevan igualmente a la convicción a este Tribunal, sobre la presunta autoría o participación de los Imputados O.J. GUARITOPO RODRIGUEZ Y C.R.G. …”

 Y con relación al ordinal tercero del texto penal adjetivo, señaló, entre otros particulares, que la investigación iniciada podría verse obstaculizada por los nexos de familiaridad existente entre los imputados y la víctima, evento que podría entorpecer la actividad que ejerce el Ministerio Público en esa etapa procesal y que de manera inequívoca configuran el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pr lo que considera el Fiscal que el Tribunal valoró en detalle las actuaciones que componen el expediente penal, manifestando cuáles fueron los elementos que crearon convicción para decretar la privación judicial preventiva de libertad de ambos imputados, por lo cual considera que la razón no asiste a la parte apelante cuando arguye que no se cumplió con el requisito a que hace referencia el encabezamiento del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Estimó el Fiscal que el modo más ortodoxo de definir la flagrancia es aquél que opta en concebirla como aquella aprehensión que se materializa justo cuando el agente está ejecutando los medios necesarios para cometer una conducta que la norma sustantiva califica como punible y partiendo de esa tesis se han desarrollado otros géneros de flagrancia, a saber, aquella que se configura cuando el sujeto activo es capturado a escasos momentos después del acto con instrumentos o productos de la modalidad delictual o cuando el mismo está siendo perseguido por el clamor popular.

 Que el legislador patrio, en el marco de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV., desarrolló una modalidad flagrante especialísima que ha sido objeto de múltiples discusiones y críticas que consiste en considerar un hecho como acabado de cometer cuando el denunciante acuda a participar los hechos ante la autoridad competente, dentro de las 24 horas siguientes a su comisión, evento que faculta a la autoridad pública para aprehender a la persona sindicada como quien cometió el delito.

 Manifestó que esta última situación fue la que se verificó en el caso en estudio, ya que la ciudadana H.V.R.R. acudió el 04 de enero de 2009 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a manifestar que su hija, llamada Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, estaba siendo abusada sexualmente por su primo C.J.R. y un muchacho de nombre O.G., lo cual conllevó a funcionarios del mencionado Cuerpo de Investigaciones a la captura inmediata de los ciudadanos referidos; por tanto, en criterio del Fiscal que contesta el recurso, no transcurrieron si quiera doce horas desde la denuncia hasta su aprehensión _ lo cual consta en actas procesales_ que se convirtió en una medida de privación judicial preventiva de libertad que se materializó con arreglo a las disposiciones de procedimiento establecidas en el texto penal adjetivo.

 Indicó que, clarificada la situación en que fueron aprehendidos los imputados, la razón no asiste a la defensa recurrente cuando arguye que sus defendidos no fueron aprehendidos en condición de flagrancia, al estimar el Ministerio Público que la defensa confunde la flagrancia ordinaria a que hace referencia el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la flagrancia especial contenida en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en torno al razonamiento realizado en ambas instituciones jurídicas de orden procesal en el cuerpo del escrito recursivo, evento que probablemente dio lugar a la denuncia tratada.

 En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos, el Ministerio Público consideró necesario acotar que la calificación impuesta por dicha representación Fiscal en la audiencia para oír al imputado es precaria, ya que los hechos que habrán de atribuirse en sus contra en un eventual escrito acusatorio sería, en definitiva, consecuencia de las circunstancias que arroje la investigación instruida por ese despacho Fiscal, con lo que quiere decir que la tipificación que el Fiscal haga al inicio del proceso de investigación es el que define la potencial modalidad delictual que se desprenda de las actuaciones procesales.

 Acotó que si bien la víctima en el caso sub examine es una adolescente, no es menos cierto que es una fémina, quien está amparada sin distingo de edad por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. que dispone en el tercer párrafo del artículo 43 una circunstancia agravante de la violencia sexual cometida contra una niña o adolescente, lo que hace absurda la pretensión del recurrente cuando aduce que debe ser aplicada una Ley, sin si quiera definir cuál dispositivo legal encuadra en la conducta que presuntamente ejecutaron los imputados.

 Por todo lo anteriormente expuesto solicitó el Ministerio Público se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, antes de entrar a resolver el fondo de la situación planteada, considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Como punto previo debe señalarse que en el presente caso se juzga a los ciudadanos C.J.R. y O.J. GUARIATO RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, por virtud del recurso de apelación que se interpuso contra el auto que los privó judicialmente de sus libertades y que fue ejercido solamente respecto de uno de ellos, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el efecto extensivos de los recursos, al disponer:

ART. 438. —Efecto extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.

Evidenciado, como ha sido que ambos imputados se encuentran en idénticas situaciones respecto del asunto penal que se les sigue y con ocasión al ejercicio del recurso de apelación interpuesto a favor de sólo uno de ellos, concretamente, a favor del ciudadano C.J.R., los efectos de la decisión que esta Sala dicte en la resolución del asunto se extenderán al otro imputado, ciudadano O.J. GUARIATO RODRÍGUEZ, en todo aquello que lo beneficie. Así se decide.

En primer lugar, la Defensa, con ocasión a la interposición del recurso de apelación, alegó, entre otras consideraciones, que en el presente caso debió aplicarse la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, antes que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., al tratarse, la víctima del delito, de una adolescente; mientras que el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público expresó que si bien la víctima en el caso sub examine es una adolescente, no es menos cierto que es una fémina, quien está amparada sin distingo de edad por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., que dispone en el tercer párrafo del artículo 43, una circunstancia agravante de la violencia sexual cometida contra una niña o adolescente, lo que hace absurda la pretensión del recurrente cuando aduce que debe ser aplicada una Ley, sin si quiera definir cuál dispositivo legal encuadra en la conducta que presuntamente ejecutaron los imputados.

En tal sentido, cabe advertir que, ciertamente, el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra: “Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior”.

El artículo anterior al que alude esta norma es el 259 eiusdem, que dispone:

Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales, la prisión será de quince a veinte años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña o en la causa concurren víctimas de ambos sexos conocerán los Tribunales especiales Previstos en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV. conforme en el procedimiento en ésta establecido”

Obsérvese que la propia ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes remite, en los casos de violencia sexual a adolescentes, a las disposiciones contenidas en el artículo que regula el abuso sexual a niños y niñas, el cual a su vez remite a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en cuanto al procedimiento en ésta establecido cuando la víctima se trate de una niña o una adolescente.

Por su parte, el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV. establece el delito de Violencia Sexual en los siguientes términos:

Quien mediante el empleo de violencia o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías será sancionado con prisión de diez a quince años.

Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima. Si el hecho se ejerce en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubina, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

Como se extrae de esta norma legal, las penas en ella establecidas son más gravosas que las contempladas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el delito de abuso sexual a niños, niñas y adolescentes. Esta circunstancia se ha traído a esta resolución, toda vez que la propia Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla en su artículo 218 que: “Aplicación Preferente. Cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta ley, se aplicará aquélla con preferencia a las aquí contenidas.”

En este caso es la propia ley especial que rige la materia de niños, niñas y adolescentes la que remite a la aplicación de otra ley, cuando ésta contemple penas más severas a las contenidas en la primera, quedando claro, entonces, que en el presente caso procede es la aplicación de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., la cual, valga también decirlo, define las formas de violencia que pueden ser cometidas en perjuicio de una mujer, niña o adolescente, al disponer, entre las formas de violencia de las que puede ser víctima, las siguientes:

Violencia sexual: es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha.

Acceso carnal violento. Es una forma de violencia sexual, en la cual el hombre mediante violencias o amenazas, constriñe a la cónyuge, concubina, persona con quien hace vida marital o mantenga unión estable de hecho o no, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introduzca objetos sea cual fuere su clase, por alguna de estas vías.

En consecuencia, queda delimitada por esta Alzada la apreciación de la circunstancia debatida entre la parte recurrente (Defensa) y el Ministerio Público respecto a la ley aplicable al presente caso, al tratarse la víctima de los hechos de una adolescente de trece años de edad, conforme se extrae de las actuaciones procesales.

En segundo lugar, se plantea entre ambas partes intervinientes la circunstancia de, si los hechos que dieron origen a la aprehensión de los imputados constituyen o no delito flagrante, toda vez que la Defensa insiste en mantener que en el caso de autos no se configuró la aprehensión de su defendido en delito flagrante y el Ministerio Público, por otra parte, alega que el legislador patrio, en el marco de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV., desarrolló una modalidad flagrante especialísima que ha sido objeto de múltiples discusiones y críticas, que consiste en considerar un hecho como acabado de cometer cuando el denunciante acuda a participar los hechos ante la autoridad competente, dentro de las 24 horas siguientes a su comisión, evento que faculta a la autoridad pública para aprehender a la persona sindicada como quien cometió el delito, considerando que la defensa confunde lo que es la flagrancia ordinaria contemplada en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal con la flagrancia especial establecida en el artículo 93 de la mencionada Ley Especial.

Desde esta perspectiva, se estima prudente citar el contenido de ambas normas legales, así:

ART. 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De la aprehensión por flagrancia. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. De la Aprehensión en Flagrancia. Definición y formas de proceder. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que él es el autor.

En estos casos toda autoridad deberá y cualquier particular podrá aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realice un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible, el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y medidas, el cual, en audiencia con las partes y la Víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente ley; según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.

De las transcripciones de las normas legales que preceden se observa que ambas guardan similitud en cuanto a los supuestos para la consideración del delito flagrante, diferenciándose la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L. deV. de la norma contenida en el Código Orgánico Procesal Penal respecto a estos delitos, en los casos cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca y cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta ley, interesando este último supuesto a los fines de la resolución del presente asunto por las razones que siguen.

Conforme a esta última parte de la norma que se analiza, valga decir, cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta ley, se estará en presencia de un delito flagrante. Nótese que el legislador preceptúa como tal delito el hecho de que la persona (víctima o cualquier otra) acuda dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible, del delito, a denunciar el mismo, circunstancia relevante en la resolución del presente asunto, toda vez que lo que originó el inicio del presente proceso fue la denuncia efectuada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Punto Fijo, por parte de la madre de la adolescente que aparece como víctima, ciudadana: H.V.R.R., titular de la Cédula de Identidad N° 12.405.155, en fecha 04 de enero de 2009, quien denunció lo siguiente:

… Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que el día de hoy 04/01/2009, como a las 06:00 horas de la mañana, me entero que mi hija de nombre, IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, se encontraba (en) el hospital Calle Sierra por (sic) tenía aborto de dos meses, por una llamada telefónica que me realizó mi suegra de nombre KELLI ROMERO, por tal motivo me fui de inmediato para el hospital, donde logré hablar con mi hija quien me relató que su primo de nombre C.J.R. estaba abusando sexualmente de ella al igual que el ciudadano O.G. también en forma simultáneamente desde hace dos meses y que la última fue como hace tres semanas además y que no decía nada por temor a yo y su papá le fuéramos a pegar, en anteriores oportunidades había intentado quitarse la vida porque no quería decirle a nadie lo sucedido. Es todo. SEGUIDAMENTE SE PROCEDE A INTERROGAR A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTÓ: Eso ocurrió el día de hoy 04/01/2009 en el sector Las Piedras calle Bolívar, casa N° 16 de esta ciudad. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento qué tiempo (¿?) siendo abusada sexualmente por estos ciudadanos? CONTESTÓ: Ella me comenta que lleva tres meses en esta situación… DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento del diagnóstico del médico de guardia para el momento de su ingreso? CONTESTÓ: Una doctora… me comentó que la niña no era señorita además que tenía un embarazo de dos meses, el cual ha perdido a su ingreso al hospital…

Tal como se desprende de esta denuncia, el conocimiento que la madre de la adolescente tuvo en fecha 04/01/2009, es que ésta tuvo un aborto de dos meses porque estaba siendo presuntamente abusada por su primo y otro ciudadano desde hace dos meses y que la última vez fue desde hacía tres semanas, por información que la propia víctima le dio, lo que demuestra que el hecho punible comenzó presuntamente desde hacía dos meses anteriores al aborto hasta tres semanas antes del mismo, lo que conlleva a preguntarse a los integrantes de la Sala ¿fue denunciado el hecho punible dentro de las 24 horas siguientes a su comisión o lo que se denuncia dentro de las 24 horas siguientes al conocimiento que se tuvo, es el hecho que la adolescente había presentado un aborto por presuntamente haber sido objeto de abuso sexual por parte de los imputados, lo cual venía ocurriendo desde hacía dos meses y la última vez desde hace tres semanas?

Esto es relevante determinarlo, toda vez que se desprende de las actuaciones que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, una vez obtenida esta denuncia se trasladan los funcionarios AGENTE N.G. y la AGENTE Y.C. conjuntamente con la madre denunciante al Hospital Dr. R.C.S. de la ciudad de Punto Fijo, donde sostuvieron entrevista con la G. deG., Dra. Y.S., quien les informó que “… dicha adolescente había ingresado en horas de la madrugada con una Hemorragia Vaginal, a quien se le practicó un legrado uterino (curetaje) de donde logró extraerle restos ovulares (placenta),..”, haciéndole los funcionarios mención por la referida adolescente, informándoles la Médico que la misma se encontraba en el área de recuperación, a donde se trasladaron, sosteniendo entrevista con la víctima, adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, quien les manifestó lo siguiente:

… que en ningún momento sostuvo relaciones sexuales contra su voluntad, ya que la misma quería experimentar y que en ocasiones anteriores había tenido relaciones sexuales con su primo, el ciudadano que mencionan como C.J., pero que por temor a la reacción de sus padres no les había comentado nada acerca de lo sucedido, de igual forma nos informó que había tenido relaciones con el otro ciudadano mencionado como O.G., los cuales no quería inmiscuir en este hecho, de la misma manera nos comunicó que por inexperiencia no sabía que se encontraba en estado de gestación…”

Sobre la base de estas actuaciones o diligencias policiales, los referidos funcionarios se trasladaron, en compañía de la denunciante, hasta el domicilio de ambos ciudadanos, dejando constancia que procedieron a sus aprehensiones en los términos que siguen:

… nos dirigimos conjuntamente con la progenitora de la adolescente en mención hacia la calle Bolívar, casa N° 16 del sector Las Piedras de esta ciudad, con la finalidad de realizar las primeras investigaciones que nos conlleven al total esclarecimiento del hecho que se investiga, del mismo modo practicar la respectiva inspección técnica al sitio donde ocurrió el hecho, así como también ubicar, identificar y citar a los ciudadanos mencionados como C.J. y O.G.… apersonados en dicha dirección nuestra acompañante nos permitió el libre acceso a dicho inmueble, indicándonos el sitio exacto donde ocurrió el hecho, lugar en el que procedimos a practicar la respectiva inspección técnica de rigor, culminada la misma se le hizo mención por la ubicación (de) los ciudadanos que fungen como investigados… manifestándonos que el primero de los mencionados es primo de su hija Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y reside en dicha residencia y que para el momento de nuestra visita se encontraba en la misma, por lo que optamos en sostener entrevista con un ciudadano quien luego de identificarnos como funcionarios de este Cuerpo Policial resultó ser la persona requerida, quedando identificado como C.J.R. GÓMEZ… a quien se le notificó que quedará detenido preventivamente… nuestra acompañante nos suministró la dirección del segundo de los mencionados, el ciudadano mencionado como O.G., resultando ser esta la Calle Democracia, casa N° 06 del sector Las Piedras de esta ciudad, por lo que nos dirigimos a la dirección antes aportada, una vez presentes en la misma fuimos recibidos por un ciudadano, a quien luego de identificarnos como funcionarios de este Cuerpo Policial e imponerlo resultó ser la persona requerida, quedando identificado como O.J. GUAREATO RODRÍGUEZ… a quien del mismo modo se le notificó que quedará detenido preventivamente, acto seguido ambos ciudadanos fueron trasladados hasta la sede de este despacho, le fueron leídos sus derechos como imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se efectuó llamada telefónica al ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público, el Abg. J.C., quien les giró instrucciones al respecto, ordenándoles que dichos ciudadanos fueran trasladados hacia la Zona Policial N° 2 en calidad de Detenidos…

Como se observa, los ciudadanos C.J.R.G. Y O.G. fueron aprehendidos por dos funcionarios adscritos al cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Punto Fijo, sin orden judicial y sin que estuviesen bajo los supuestos legales de comisión de delito flagrante alguno, esto es, en franca vulneración de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

  1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

    En efecto, los funcionarios actuantes, antes de proceder a ubicar, identificar y citar a los ciudadanos C.J.R.G. Y O.G., procedieron a ubicarlos e identificarlos, más no citarlos como lo habían asentado en el acta, sino a detenerlos preventivamente, sin que mediara en sus contra orden de aprehensión debidamente autorizada por un Juez de Control ni encontrándose éstos sorprendidos in fraganti.

    Ante estos casos, esto es, del recibo de denuncia por parte de los órganos de investigaciones penales y el Ministerio Público ordenar el inicio de una investigación por la comisión de un hecho punible, debe procederse a citar al imputado para que, en presencia de un Abogado de su confianza, se proceda a su imputación formal y de considerarse que contra dicho imputado se encuentran presentes los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que amerite la necesidad del aseguramiento del mismo a los actos del proceso, para garantizar sus fines, debe solicitarse ante el Juez de Control el decreto de la privación judicial preventiva de libertad en su contra, tomando siempre en cuenta el Ministerio Público lo contenido en el artículo 102 eiusdem, que le impone evitar, en forma especial, el solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso, todo a los fines de que el tribunal se pronuncie dentro de las 24 horas siguientes ante tal solicitud y, de considerarla procedente, librar la correspondiente orden de aprehensión para que sea privado de su libertad el imputado.

    Valga advertir que en el caso de autos, además, fue practicado un reconocimiento médico legal a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, el cual arrojó como resultado:

  2. Amenorrea imprecisa por fecha de última regla.

  3. Aborto incompleto.

    Se practicó un legrado uterino por aborto incompleto el 04/01/2009. Al examen médico se evidencian mamas tumefactas sin secreción con mama derecha dolorosa a la palpación.

    Abdomen blando depresible, no doloroso.

    GINECOLÓGICO:

    Órganos genitales externos de aspecto y configuración normal…

    Himen anular de bordes liso con múltiples desgarros antiguo a las 7, 9, 11, 1, 4 según distribución de las agujas del reloj.

    Ano rectal sin lesiones aparentes…

    CONSLUSIÓN:

  4. DESFLORACIÓN ANTIGUA.

  5. ANO RECTAL DENTRO DEL LÍMITE NORMAL.

    Por otra parte, consta al folio 40 de las actas procesales que la adolescente víctima rindió nueva declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 06/01/2009, donde expresó:

    … Resulta que hace tres meses C.J. llegó a mi casa borracho y yo le abrí la puerta de mi casa, luego yo entré a mi cuarto cierro la puerta y éste se regresa y entra a mi cuarto, me obligó a tener relaciones sexuales, esto logró hacerlo en reiteradas oportunidades, días después yo me encontraba en horas de la noche en el cuarto de mi papá y dejo la puerta abierta, llegó O.G. se acostó en la cama de mi papá y me comenzó a tocar por todo el cuerpo, cuando me voy a pararme de la cama, él me agarró por la mano y me percato que la puerta estaba cerrada, obligándome a que tuviera relaciones sexuales con él, realizando esto cada vez que le diera la gana, el día domingo 04/01/2009 como a las 03:00 de la mañana sentí un dolor muy fuerte en el vientre, donde le avisé a mi papá de nombre KEITH optando en traerme a la emergencia del hospital calle (sic) sierra (sic) cuando está revisando el Médico expulsé feto, es donde me doy cuenta que estaba embarazada. SEGUIDAMENTE LA PRECITADA PERSONA ES ENTREVISTADA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTÓ: Eso sucedió alrededor de hace TRES MESES, en mi casa ubicada en el sector Las Piedras, calle bolívar (sic) casa 16 de esta ciudad… TERCERA PREGUNTA: Diga usted conoce de vista, trato o comunicación a estos ciudadanos? CONTESTÓ: Sí, me llevaba bien con ellos anteriormente… QUINTA PREGUNTA: Diga usted qué parentesco o nexo tiene su persona con los ciudadanos antes mencionados? CONTESTÓ: el primero de ellos de nombre C.J. tío político y OSMAN es primo político… SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted en cuántas oportunidades lograron abusar sexualmente estos ciudadanos de su persona? CONTESTÓ: C.J. en cuatro oportunidades y OSMAN en tres…

    Así pues, tal como se evidencia de la solicitud Fiscal, con estas diligencias de investigación y los imputados detenidos preventivamente por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público se dirigió ante el Tribunal Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo, el cual fijó la correspondiente audiencia oral de presentación para oír a los imputados para el día 07 de enero de 2009, para pronunciarse sobre la petición Fiscal de imposición a los imputados de las medidas cautelares sustitutivas de libertad “que procedan”, por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV. por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 93 eiusdem.

    Asimismo, consta en el acta levantada durante la celebración de la aludida audiencia, que:

     El Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público consignó actuaciones complementarias relacionadas con el asunto, modificando su solicitud inicial y de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., solicitando además la declaratoria con lugar de calificación de flagrancia y se siga el asunto por los trámites del procedimiento especial establecido en la aludida ley;

     Los imputados rindieron declaración ante el Tribunal, quienes asumieron ante el Tribunal que tuvieron relaciones sexuales con la adolescente sin forzarla, cuando manifestaron: O.J. GUARITO RODRÍGUEZ: “… Sí estuve una vez con ella una vez porque ella quiso… hace como tres meses y medio o cuatro tuvimos relaciones, fue una sola vez… Nunca la forcé a tener relaciones contra su voluntad”; C.J.R.G.: “…La señorita aquí presente dice que estuvimos con ella, pero en ningún momento yo la obligué ni la busqué a ella… Tuve relaciones con ella sólo dos veces… nunca hubo violencia…”

     Rindió declaración la víctima adolescente ante el tribunal, manifestando, entre otras circunstancias: “… La primera vez que declaré les dije que yo lo hice por mí, era mentira, lo hice por miedo. Ellos amenazaron con matar a mi mamá que tiene problemas con un tío. Por eso dije que yo quería hacerlo. Lo que voy a decir aquí es la verdad. La primera persona fue C.J. y bote (sic) sangre. Ese día llegó borracho y yo le abrí la puerta. Estaba con mi abuela, quien tiene 82 años. Yo entré a mi cuarto y cerré la puerta normal, luego para ir a su cuarto pasa por el mío y entro (sic) a mi cuarto, trancó la puerta y me violó. La otra vez yo estaba en el cuarto de mi papá y él se metió y empezó a tocarme. Me di cuenta que la puerta estaba cerrada…”

    Verificó esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control resolvió privar de sus libertades a los imputados de autos y decretar la aprehensión en flagrancia con la orden de continuar el proceso conforme al procedimiento especial establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en los términos siguientes:

    … A los imputados O.J. GUARIATO RODRIGUEZ Y C.J.R.G. se les atribuye ser los presuntos autores o participes de la presunta comisión del delito de VIOLWNCIA (sic) SEXUAL tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una vida libre de violencia perjuicio (Se Omite el presente nombre de la adolescente, de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del niño niña y del adolescente), cuya acción penal no se encuentra prescrita en razón de la fecha de su perpetración, esto es, el día 04 de enero de 2009.

    Señaló el ciudadano Fiscal del Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de imputado, que fundamenta su solicitud en Denuncia de fecha 04/01/09 Expediente: I-079.697, interpuesta por la ciudadana H.V.R. (sic) de la que se extrae lo siguiente: Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que el sía (sic) de hoy 04/01/2009 como a las 06:00 horas de la mañana me entero que mi hija de nombre Se (sic) Omite (sic) el presente nombre de la adolescente, de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del niño niña y del adolescente), se encontraba en el hospital calle (sic) sierra (sic), por (sic) tenía un aborto de dos meses, por una llamada telefónica que me realizo (sic) mi suegra de nombre KELLI ROMERO, (…) donde hable (sic) con mi hija quien me relató que su primo de nombre C.J.G. (sic), estaba abusando sexualmente de ella al igual que el ciudadano Osma (sic) guarito (sic) también en forma simultánea desde hace dos meses(…) y que no decía nada por temor a que yo o su papa (sic) le fuéramos a pegar (…)

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    (…)

    Prevé entonces el artículo 250 de la norma adjetiva penal:

    1.- “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."

    En el caso que nos ocupa, se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de, VIOLENCIA SEXUAL tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una vida libre de violencia… Y a los fines de demostrar la existencia del tipo penal precalificado por el Ministerio Público como VIOLENCIA SEXUAL tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una vida libre de violencia, tenemos:

    Denuncia de fecha 04/01/09 Expediente: I-079.697, interpuesta por la ciudadana H.V.R. (sic) de la que se extrae lo siguiente: Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que el sía (sic) de hoy 04/01/2009 como a las 06:00 horas de la mañana me entero que mi hija de nombre … se encontraba en el hospital calle sierra, por (porque) tenía un aborto de dos meses, por una llamada telefónica que me realizo (sic) mi suegra de nombre KELLI ROMERO, (…) donde hable (sic) con mi hija quien me relató que su primo de nombre C.J.G., estaba abusando sexualmente de ella al igual que el ciudadano Osma (sic) guarito (sic) también en forma simultánea desde hace dos meses(…) y que no decía nada por temor a que yo o su papa (sic) le fuéramos a pegar (…)

    Es por lo que evidentemente nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y el cual no se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que es de reciente data, vale decir, de fecha 04-01-2009.

    2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

    Siendo que en el caso en estudio, se acompañan como elementos de convicción las siguientes actuaciones:

    Denuncia de fecha 04/01/09 Expediente: I-079.697, interpuesta por la ciudadana H.V.R. (sic) de la que se extrae lo siguiente: Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar que el sía (sic) de hoy 04/01/2009 como a las 06:00 horas de la mañana me entero que mi hija de nombre… se encontraba en el hospital calle (sic) sierra (sic), por (porque) tenía un aborto de dos meses, por una llamada telefónica que me realizo (sic) mi suegra de nombre KELLI ROMERO, (…) donde hable (sic) con mi hija quien me relató que su primo de nombre C.J.G., estaba abusando sexualmente de ella al igual que el ciudadano Osma (sic) guarito (sic) también en forma simultánea desde hace dos meses(…) y que no decía nada por temor a que yo o su papa (sic) le fuéramos a pegar (…).

    Asimismo, Acta de investigación Penal de fecha 04-01-09, suscrita por el funcionario N.G. de la cual se desprende: En esta misma fecha, iniciando las averiguaciones relacionadas con la causa penal I-079-697, que se instruye por ante este Despacho, por uno de los delitos previsto EN LA LEY ORGÁNICA, SOBRE LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, me traslade (sic) en compañía de uno d (sic) los funcionarios agentes Y.C. ,(…) conjuntamente con la ciudadana H.V.R.R. (…) denunciante en la presente causa, hacía (sic) la calle Bolívar, casa 16 del sector Las Piedras, con la finalidad de realizar las primeras investigaciones que nos conlleven al total esclarecimiento del presente hecho, asimismo ubicar, identificar a los ciudadanos mencionados como C.J. Y O.G., quienes fungen como investigados en la presente causa una vez apersonados en la precipitada dirección nuestra acompañante nos permitió el libre acceso al anexo que corresponde a dicha residencia, indicándonos a los ciudadanos en cuestión quienes quedaron identificados de la siguiente manera: C.J.R.G. (…) y O.J.G.R.(…) seguidamente se les leyeron sus derechos como imputados, acto seguido procedimos a procedimos (sic) a (sic) practicar la respectiva inspección técnica de rigor al sitio del hecho, culminada la misma optamos en trasladar a dichos ciudadanos (…)

    Riela en el folio siete (07) inspección técnica N° 13 de la que se extrae: “ el lugar a inspeccionar se trata a un sitio de suceso cerrado, de iluminación artificial y temperatura ambiental cálida, correspondiente el mismo a un inmueble residencial de una sola planta la cual se encuentra en la dirección antes descrita (…). Seguidamente se procede con un rastreo por el interior de la vivienda y sus alrededores en busca de evidencia(s) que guarden interés criminalístico relacionado con el presente caso, siendo negativo el resultado. Es todo.”

    Riela al folio trece (13) Examen Médico Legal practicado a la adolescente… el cual arrojó como conclusión: DEFLORACIÓN ANTIGUA, ANO RECTAL DENTRO DE LOS LIMETES NORMA (sic).

    En tal sentido, se desprende de los elementos de convicción la relación en tiempo, modo y lugar sobre los hechos narrados por el ciudadano Fiscal, se relacionan entre sí y concatenados unos con otros crean convencimiento a esta Juzgadora, tal y como, fuera resaltado sobre la existencia un hecho punible precalificado como VIOLENCIA SEXUAL tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una vida libre de violencia, por tal razón, todos estos elementos de convicción se consideran que son suficientes y fundados llevan igualmente a la convicción a este Tribunal, sobre la presunta autoría o participación de los Imputados O.J. GUARITOPO RODRIGUEZ Y C.R.G..

    3.- “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

    Respecto a este último ordinal, es conveniente resaltar que tales peligros, es decir, de peligro de fuga o de obstaculización no deben ser concurrente (sic), basta la existencia o demostración de uno de ellos para satisfacer el mencionado ordinal y ello se desprende de las propias letras de la norma cuando indica “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga “o” de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación” (Subrayado y comillas agregadas).

    Ahora buen, siendo que los imputados decidieron declarar, lo cual hicieron libre de apremio, prisión y coacción, sin juramento, conforme al artículo 49.5 constitucional, se evidencia que sus declaraciones tienen, obviamente, carácter defensivo, dado que trataron de explicar su desvinculación con el hecho punible explicando que todo es una confusión y que fueron señalado de forma equivocada por la víctima, toda vez que fue ésta última quien prestó en todo momento su consentimiento en todo momento. Los dichos de los imputados no se encuentran demostrados en las actas que conforman el asunto, ni siquiera existe un elemento orientador que haga presumir al Tribunal la veracidad en sus dichos, contrapuesto a ello existen los elementos de convicción que el Tribunal aprecia para privarlos de libertad y que desdibujan en todo su contenido los hechos declarados por ellos. En todo caso, estima esta juzgadora que estamos en una etapa incipiente y que en el decurso del proceso los imputados tendrán, en conjunto con su defensa, la oportunidad de demostrar la veracidad o no de sus argumentos, pero por ahora, el Tribunal, con fundamento a la pluralidad de medios de convicción analizados, resta sustento a su declaración y por lo tanto la desecha. Así se decide.

    En otro orden de ideas, en relación al peligro de fuga se evidencia que el delito precalificado en cuanto a la existencia de presunción del peligro de fuga, por cuanto el mismo es considerado como un delito grave, pluriofensivo, que atenta contra la libertad sexual del ser humano, inclusive a la vida misma, en este caso por haberse cometido con amenazas a la vida para su comisión, aunado el hecho de la condición de vulnerable de la víctima, que pone de manifiesto el abusar de la superioridad del sexo, y del arma, cuyas fuerzas lo ponen en plano superior en cuanto a fortaleza física respecto a la víctima de sexo femenino, que debilita de sobre manera cualquier intento de resistencia de ésta, intimidando y coaccionando a la víctima, y así, en contra de su voluntad, accesarla carnalmente, ocasionando un grave daño psicológico, difícil de superar, con tan solo trece años de edad.

    Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad de los hechos criminales imputados a los ciudadanos O.J. GUARIATO Y C.J.R.G., a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al ordinal 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Tal es la gravedad del hecho que también el legislador en el mismo parágrafo primero del artículo 251, impone al Ministerio Público la obligación de solicitar medida de privación judicial preventiva de libertad cuando establece.

    En este supuesto –cuando la pena del delito en su límite máximo exceda de 10 años- el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

    Como consecuencia de lo anterior es igualmente presumible que los imputados podrían obstaculizar la búsqueda de la verdad influyendo sobre su victima, y los testigos, toda vez que las victimas han manifestado en sus declaraciones reiteradamente que son personas de su núcleo familiar, y así mismo dichos imputados tiene sus domicilios en la población de Las Piedras, tal como lo informan en la audiencia de presentación, de allí pues que se refuerza más la necesidad de asegurar el proceso judicial con la medida de privación de libertad. Y así se decide.

    PROCEDIMIENTO A SEGUIR

    Finalmente, el Ministerio Fiscal en su exposición solicitó autorización para que el procedimiento a aplicar sea el especial, justificando su petición que en el caso concreto existen situaciones que investigar a fin de salvaguardar los derechos de los imputados para dilucidar mejor el caso planteado, es por lo que, y viendo que el presente caso es ventilado bajo las reglas del procedimiento dispuesto en la ley especial, vale decir Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una vida libre de violencia, este Tribunal acuerda que el presente caso se ventile por vía del procedimiento especial de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. Y así se decide…

    De la transcripción parcial que precede observa esta Alzada que la decisión del Tribunal fue la de mantener la medida cautelar de privación preventiva de libertad que contra los imputados habían practicado ilegalmente los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin analizar la circunstancia fáctica apreciada de las actuaciones, en cuanto a que los imputados no se encontraban cometiendo delito in fraganti ni existía en sus contra orden de aprehensión alguna librada por un Tribunal competente, únicas excepciones que permitían su aprehensión por parte de los órganos Policiales.

    Sobre el particular importa referir la doctrina asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272 del 15/02/2007, donde, a propósito de una solicitud de interpretación efectuada por la ciudadana G.D.M.R.P., Diputada a la Asamblea Nacional y Presidenta de la Comisión Permanente de la Mujer, Familia y Juventud de ese órgano deliberante, de la disposición contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a ¿cómo se articula la flagrancia en los delitos de género para que los órganos policiales puedan detener a los agresores y ponerlos a disposición del Ministerio Público sin transgredir el mencionado precepto? Dispuso:

    … El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención…

    El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

    En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

    Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

    Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

    El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

    (vid. op. cit. p. 39).

    La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia…

    El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

    Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

    En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

    (corchetes y resaltado añadidos).

    Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

    Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

    En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte; pero es justamente esa imposibilidad trasladada a los delitos de género la que preocupa a la parte solicitante.

    Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.

    La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de B.D.P., ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.

    Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar…

    … No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.

    En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

    En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.

    La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.

    En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

    Conforme a esta doctrina jurisprudencial, queda claro entonces que nadie puede ser detenido sin una orden judicial o sin que haya sido sorprendido in fraganti en la comisión de un delito; y que la simple aprehensión y la deposición del funcionario aprehensor de cómo se produjo la aprehensión en modo alguno justifica que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez, sino que deben ponderarse los intereses en conflictos, especialmente, en los casos como en el de autos, donde la denuncia de la madre de la adolescente se circunscribió a lo acontecido el día 04 de enero de 2009 cuando recibió llamada telefónica de su suegra informándole del aborto que padecía su hija, por lo cual se trasladó al Hospital Calles Sierra donde la misma le contó que estaba siendo objeto de presunto abuso sexual por parte de los imputados desde hacía tres meses y, según el dicho referido de la menor, en entrevista que rindiera en un primer momento ante dos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, “… en ningún momento sostuvo relaciones sexuales contra su voluntad, ya que la misma quería experimentar y que en ocasiones anteriores había tenido relaciones sexuales con su primo, el ciudadano que mencionan como C.J., pero que por temor a la reacción de sus padres no les había comentado nada acerca de lo sucedido, de igual forma nos informó que había tenido relaciones con el otro ciudadano mencionado como O.G., los cuales no quería inmiscuir en este hecho, de la misma manera nos comunicó que por inexperiencia no sabía que se encontraba en estado de gestación…”, declaración ésta que después desvirtuó, en entrevista que rindiera nuevamente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 06/01/2009, donde manifestó que el imputado C.J., quien es su primo, la obligó a tener relaciones sexuales, esto logró hacerlo en reiteradas oportunidades, que días después se encontraba en horas de la noche en el cuarto de su papá y dejo la puerta abierta, llegó O.G. se acostó en la cama de su papá y la comenzó a tocar por todo el cuerpo, cuando se fue a parar de la cama, él la agarró por la mano y se percató que la puerta estaba cerrada, obligándola a que tuviera relaciones sexuales con él, realizando esto cada vez que le diera la gana. Precisando en ambas declaraciones que ello ocurría “en ocasiones anteriores”, “…. esto sucedió alrededor de hace tres meses en mi casa…”, lo que evidencia que la denuncia no se efectuó dentro de las 24 horas siguiente a la fecha en que ocurrió el hecho punible, como lo exige el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., no materializándose la aprehensión del predicho imputado C.J.R. de manera in fraganti ni en virtud de orden judicial, todo lo cual debió ser analizado por la Juzgadora de instancia al momento de resolver sobre la petición Fiscal.

    En consecuencia, verificado como ha sido que la detención efectuada por los organismos policiales al imputado de autos C.J.R. se efectuó en contraposición a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que demuestra que en sus personas ocurrió una privación ilegítima de libertad, lo procedente en Derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado del mencionado imputado, revocando la decisión objeto del recurso y, por aplicación del efecto extensivo de los recursos en la persona del imputado O.J. GUARIATO RODRÍGUEZ, por encontrarse en idénticas circunstancias que el imputado C.J.R.G., conforme a lo establecido en el artículo 438 DEL Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la libertad de ambos ciudadanos. Así se decide.

    DECISIÓN

    En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.A. LA C.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano C.J.R.G., antes identificado, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra del mismo, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA . En consecuencia, se REVOCA la decisión objeto del recurso y se ordena la libertad de los procesados. Líbrese boleta de excarcelación.

    Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 17 días del mes de Marzo de 2009. Años: 198° y 150°.

    G.Z.O.R.

    JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

    A.A. RIVAS J.C.P.G.

    JUEZ TEMPORAL JUEZ TEMPORAL

    MAYSBEL MARTÍNEZ

    SECRETARIA

    En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria

    Resolución Nº IG01200900098

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