Sentencia nº 231 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 20 de Junio de 2013

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estableció los hechos siguientes:

(...) En fecha 30SEP2009, fue iniciada la presente causa, con ocasión a la Comunicación N° DCC-3-I-29225-046582 de fecha 17SEP2009, emanada de la Dirección Contra la Corrupción, mediante el cual informa a esta Representación Fiscal que ha sido comisionada conjunta o separadamente con la Fiscal Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Abg. N.R.; para conocer de presuntas irregularidades ocurridas con ocasión al pago de salarios efectuados por la Empresa PDVSA S.A; en virtud de ello, remite a este Despacho original de la comunicación N°TSS-2009-871, suscrita por el Abg. M.U.H., Juez Superior Segundo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contentivo de copia certificada de la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2009, correspondiente al asunto identificado con el N° VP01-R-2008-000600, relacionada con la demanda intentada por el ciudadano imputado A.J.T.P., en contra de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A. En la que refiere hechos de carácter presuntamente irregular ocurridos con ocasión al pago de salarios efectuados por dicha empresa, al ciudadano antes señalado sin la debida contraprestación del servicio, a partir del día 08 de enero de 2003 hasta el 26 de marzo de 2004. En virtud de ello, esta vindicta pública gira una serie de diligencias de investigación a fin de recabar elementos de convicción, entre los cuales se observa que efectivamente el ciudadano hoy imputado obtuvo ilegalmente utilidad por parte de la Empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A. ya que el mismo fue retirado de dicha empresa el 07 de enero de 2003 según se evidencia en la comunicación N° RRHH-200-SAP-00435 de fecha 18NOV2009, sin embargo la empresa le continuó cancelando sus salarios hasta el 26 de marzo de 2004, fecha en la cual le realizó el último pago y el hoy imputado ciudadano A.J.T.P., y este se encontraba (sic) retirado dichos depósitos salariales sin estar realizando la contraprestación del servicio; ocasionando un perjuicio al Estado Venezolano como se evidencia en el Informe Pericial Contable; es por lo que considera esta Representación Fiscal en el proceso de subsunción concluye que los hechos corresponden a lo previsto en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción (...)

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Por los referidos hechos, el 31 de octubre de 2012, el mencionado Tribunal de Juicio a cargo de la ciudadana Jueza P.N.Q., publicó la sentencia mediante la cual, previa aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, CONDENÓ al ciudadano A.J.T.P., venezolano, titular de la cédula de identidad número 4.171.160, a cumplir la pena DE DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, así como, la cancelación de la multa de Cuarenta y Cuatro Mil Ochocientos Sesenta y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bsf. 44.868,80), más las accesorias de ley, como autor del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDADES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

Contra esa decisión, el 15 de noviembre de 2012, interpuso recurso de apelación el ciudadano abogado A.E.J.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 87.863, actuando como defensor del ciudadano A.J.T.P.. El representante del Ministerio Público no contestó el recurso de apelación.

La Sala Tres (3) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, integrada por los ciudadanos Jueces Roberto Quintero Valencia, Nola Gómez Ramírez (Ponente) y J.F., el 31 de enero de 2013, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado A.E.J.S., en contra de la sentencia publicada el 31 de octubre de 2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, anteriormente reseñada.

Contra la anterior decisión, el 27 de febrero de 2013, el ciudadano abogado A.E.J.S., actuando como defensor del ciudadano A.J.T.P., interpuso recurso de casación. El representante del Ministerio Público no contestó el recurso y la citada Sala 3 de la Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 9 de abril de 2013, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA

La Sala de Casación Penal, previo a cualquier pronunciamiento, debe determinar su competencia para conocer el presente recurso de casación, y al efecto observa:

El artículo 266 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

(...) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia (...) 8. Conocer del recurso de casación (...)

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Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, delimita las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran el M.T.. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29 numeral 2 de la referida ley especial, establece:

(...) Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (...) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal (...)

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De la transcripción de los artículos anteriores, se observa que, corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación en materia penal. En el presente caso, el ciudadano abogado A.E.J.S., interpuso recurso de casación en el proceso penal seguido en contra del ciudadano A.J.T.P., por la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDADES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en consecuencia, esta Sala se declara competente para conocer del presente asunto. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose esta Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso, de acuerdo con los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

Las disposiciones legales que rigen la materia recursiva en nuestro proceso penal, se encuentran establecidas en los artículos 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el referido artículo dispone el principio de la impugnabilidad objetiva, el artículo 424 exige la legitimación para recurrir, y el artículo 426 establece las condiciones generales para la interposición del respectivo recurso.

De manera particular, el recurso de casación, está regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Específicamente, en cuanto a los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 451 dispone taxativamente cuáles son las decisiones recurribles en casación, el artículo 452 enumera cuáles son los motivos que lo hacen procedente y el artículo 454 establece el procedimiento a seguir para su interposición, así como, las exigencias indispensables para su presentación.

De las disposiciones legales precedentemente citadas, se observa que, de manera general, la admisión del recurso de casación requiere el cumplimiento de diversos requisitos, tales como: a) que la persona que lo ejerza esté debidamente legitimada por la ley; b) que sea interpuesto dentro del lapso legal establecido para ello; c) que la decisión recurrida sea impugnable en casación por expresa disposición de la ley; y d) que el recurso esté debidamente fundamentado conforme a los requisitos legales.

En el caso que nos ocupa, la Sala de Casación Penal observa que:

En primer lugar, respecto a la legitimidad, el presente recurso fue interpuesto por el ciudadano abogado A.E.J.S., en su carácter de defensor del acusado en el presente proceso, siendo una de las partes a quien la ley reconoce expresamente ese derecho, por lo que está debidamente legitimado para recurrir en casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

En segundo lugar, respecto a la tempestividad, consta en el folio sesenta y ocho (68) y siguiente del cuaderno de apelación, el cómputo suscrito por el ciudadano abogado R.E.M.S., Secretario de la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de acuerdo al cual, el día miércoles 27 de febrero de 2013, hubo despacho en dicho órgano jurisdiccional y en esa fecha se interpuso la pretensión casacional, es decir, el día hábil quince después de publicada la sentencia, por lo que fue presentada dentro del lapso legal de acuerdo a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tercer término, respecto al carácter recurrible de la decisión impugnada, se observa que, en el presente caso, se ejerció recurso de casación contra la decisión dictada el 31 de enero de 2013, por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que emitió los pronunciamientos siguientes:

(...) PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.E.J.S., actuando con el carácter de defensor del acusado A.J.T.P., y SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia N° 2C-0051-2012, dictada en fecha 31 de octubre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia mediante la cual, se dictó sentencia condenatoria, en contra del mencionado acusado, por la comisión del delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDAD EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de PETRÓLEOS DE VENEZUELA (PDVSA) y el ESTADO VENEZOLANO, condenándolo a cumplir la pena definitiva de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, además de la cancelación de CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (BSs.44.868.80) a la que refiere el mencionado artículo 72, en relación al cincuenta por ciento de la utilidad procurada, más las accesorias de ley (...)

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Por lo que, el anterior pronunciamiento se encuentra expresamente establecido como recurrible en casación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el último lugar, respecto a la fundamentación de la pretensión casacional, esta Sala observa, que en el presente caso el recurrente planteó bajo el título de “Única Denuncia Violación de la Ley por Errónea Interpretación de un Precepto Legal” y la fundamentó en los términos siguientes:

(...) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa denuncia que el tribunal de la decisión recurrida interpretó erróneamente el contenido de la disposición prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, confundiéndola con la que se refiere a las atenuantes genéricas establecidas en el artículo 74 del Código Penal, lo anterior se desprende de parte de la motivación de la sentencia impugnada que nos permitimos citar a continuación: ‘Consideran quienes aquí deciden del análisis exhaustivo de la recurrida y los criterios jurisprudenciales, del contenido del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, del artículo 72 de la ley Contra la Corrupción y del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, puede concluirse que si bien es cierto en el presente asunto coexisten dos penas, una corporal y otra pecuniaria, el contenido de la atenuante consagrada en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal no resulta procedente a la pena pecuniaria, ya que la misma está reservada para las penas corporales, las cuales van dirigidas a restringir la libertad personal, a la cual solo puede acudirse in extremis, pues la pena privativa de libertad en un Estado democrático y social de derecho y de justicia sólo tiene justificación como la última ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito, cuya valoración es cambiante conforme a la evolución de las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad. (...)

Por lo que estiman los integrantes de esta Alzada, que la jueza a quo, para aplicar la pena pecuniaria por el delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDADES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, por el cual admitió los hechos el ciudadano A.J.T.P., tomó el (50%) de las utilidades procuradas que establece el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, por tanto, no puede planearse que se desaplicó la rebaja especial prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a la sanción pecuniaria de multa contemplada en el mencionado artículo 72, ya que esta rebaja está reservada para las penas corporales, las cuales van dirigidas a restringir la libertad y no la pena pecuniaria que es una sanción que consiste en el pago de una multa al estado (sic) como castigo por haber cometido un delito, cuya víctima es el Estado (...)’

De acuerdo a lo antes citado, puede entenderse que el fundamento del tribunal colegiado de apelaciones según el cual no podía rebajarse la pena aplicable es la imposibilidad de incluir la rebaja de la pena pecuniaria en lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, que señala como atenuante a ‘Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho’, siendo que en nuestro criterio la posibilidad de rebajar la pena nace del procedimiento especial de admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del código adjetivo penal, donde ciertamente no se hace discriminación acerca de la especie de pena que puede ser rebajada, indicándose que ‘el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable desde un tercio a la mitad que haya debido imponerse’, así pues resultan más que visibles las diferencias que existen entre las circunstancias atenuantes que son propias del derecho sustantivo penal en cuanto a la aplicación de las penas y el procedimiento especial de admisión de los hechos contextualizado en el derecho penal adjetivo de naturaleza totalmente distinta a las atenuantes.

En adición a lo anterior, no existe un criterio claramente determinado que indique con tanta firmeza como quienes resolvieron en segunda instancia que la rebaja de la pena en virtud del procedimiento de admisión de los hechos ‘está reservada para las penas corporales’ por el contrario existe un cúmulo de sentencias de tribunales a nivel nacional que han aplicado la disminución de la pena pecuniaria.

Del contenido de la causa, se observa que nuestro defendido admitió los hechos contenidos en la acusación que fueron encuadrados en el tipo penal del artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, que prevé el delito de OBTENCIÓN ILEGAL DE UTILIDADES EN ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, del siguiente modo:

‘Artículo 72. Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por sí misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad procurada.’

En nuestro criterio, en aplicación de la dosimetría la pena corporal aplicable es de 3 años de prisión, sin embargo con la rebaja de un tercio de la pena aplicable en virtud de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos resultó 2 años de prisión, idéntico procedimiento debió seguirse para la pena pecuniaria, sin embargo la jueza impuso multa de CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.44.868,80), que corresponde a la pena aplicable, no rebajando la pena en un tercio tal como lo hizo con la pena corporal, del modo que dispone la ley; la jueza de la recurrida debió rebajar un tercio al monto antes mencionado lo que equivale a CATORCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (14.956,26), quedando el monto de la multa en VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (29.912,54), por haberse acogido el acusado al procedimiento especial por admisión de los hechos, que fue el mismo motivo por el cual se le rebajó la pena corporal.

En este sentido, el motivo de impugnación alegado de errónea interpretación de una norma jurídica, se refiere al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal debido a que el tribunal de apelaciones indicó que el motivo por el cual en el procedimiento especial por admisión de los hechos no debe rebajarse, igualmente la pena pecuniaria encuentra su motivación en el aspecto sustantivo penal de las atenuantes en la aplicación de la pena establecida en el artículo 74 de la ley penal general lo cual resulta incomprensible ya que la rebaja prevista en el procedimiento especial de admisión de los hechos no realiza discriminación alguna acerca de la especie de la pena y además lo concerniente a la aplicación de atenuantes no puede considerarse como una rebaja de la pena ya que cuando estas atenuantes se aplican la pena impuesta permanece dentro de los límites de la pena que se denomina en abstracto, en cambio cuando se rebaja la pena por admisión de los hechos la pena si puede exceder del límite inferior como ocurrió de hecho en el presente caso, en ese sentido la solución que se pretende es que la Sala de Casación Penal modifique la pena pecuniaria impuesta rebajando la cantidad de CATORCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (14.956,26) imponiendo la pena de multa de VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (29.912,54) (...)

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Por último, el defensor solicitó a la Sala de Casación Penal que declarase con lugar el recurso de casación y en consecuencia rectifique la cantidad de la pena pecuniaria impuesta.

Ahora bien, esta Sala observa que el recurrente presentó escrito fundado, indicando de forma concisa y clara los preceptos legales que consideró transgredidos, expresando de qué modo impugnó la decisión y el motivo que lo hace procedente, por lo que su denuncia se encuentra debidamente fundamentada conforme a lo establecido en los artículos 452 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior se concluye que, el presente recurso de casación cumple con los requisitos legales establecidos, por cuanto fue ejercido por quien tiene la cualidad para ello, fue interpuesto en la oportunidad legal, la decisión impugnada es recurrible en casación y la pretensión casacional fue debidamente fundamentada ya que el recurrente mencionó la norma que consideró infringida y fundamentó su denuncia.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE el recurso de casación interpuesto y convoca a las partes a una audiencia oral y pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15), ni mayor de treinta (30) días. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, ADMITE el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado A.E.J.S., actuando como defensor del ciudadano A.J.T.P., y CONVOCA a las partes a una AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, de acuerdo a lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M. MUJICA COLMENAREZ

La Secretaria

G.H.G.

DNB.

RC 2013-137