Decisión de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 27 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE S DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, 27 de septiembre de 2010

200° y 151°

RECURSO Nº: AP51-R-2010-006819

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2009-007333

JUEZA : T.M.P.G.

MOTIVO: Revisión de Obligación de Manutención

DECISIÓN APELADA: De fecha 15 de Diciembre de 2009 dictada por la Jueza Unipersonal XIII (hoy Jueza del Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE RECURRENTE: A.J.D.M.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.333.515.-

ABOGADA ASISTENTE Y.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.889.-

NIÑO: (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY)MACEDO RANGEL, de nueve (09) años de edad.

I

SISNTESIS DEL RECURSO

Este Tribunal Superior Segundo, pasa a decidir el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.J.D.M.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-10.333.515, asistido por la abogada Y.E.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.889, en contra de la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal XIII (hoy Jueza del Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación) de este Circuito Judicial en fecha 15 de Diciembre de 2009.

En dicha sentencia, se declaró CON LUGAR la demanda de Revisión de Obligación de Manutención, incoada por la ciudadana D.M.R.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-11.817.399, actuando en nombre y representación de su hijo (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), de nueve (9) años de edad, en contra del ciudadano A.J.D.M.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.333.515.

Esta apelación fue oída en un solo efecto, en fecha treinta (30) de Abril de dos mil diez (2010), por la jueza a-quo, ordenando remitir las copias del expediente junto con el cuaderno del recurso a la Corte Superior (hoy Tribunal Superior) que le corresponda por distribución.

En fecha 03 de junio del 2010, esta Alzada, fijó oportunidad para la comparecencia de la ciudadana D.R., a fin de que comparezca en compañía del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), con el objeto, de que el niño ut supra pueda ser escuchado ante esta Alzada, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud, que en el asunto de autos, la jueza a quo no ordenó el acto de oír al niño, a los fines de hacerse una opinión objetiva de la situación y por cuanto, no consta el acto procesal de escuchar al niño (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), esta Alzada considero, fijar oportunidad para llevarse a cabo el mencionado acto.

En fecha 4 de Junio del 2010, la ciudadana D.M.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-11.817.399 y Abogada inscrita en el inpreabogado bajo el No 71.591, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de alegatos a esta Alzada, constante de cuatro (4) folios útiles, señalando que en la actualidad su hijo tiene nueve (9) años y seis (sic) mes, es decir es un pre adolescente, el cual requiere constante atenciones psicológicas, emocionales, sociales, culturales y económicas, y todo ello, requiere aportes por partes de sus padres, así mismo, manifiesta que es importante referirle que las vacaciones de (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), son y han sido sufragadas por la madre, en virtud que el padre no aporta dinero para ello; igualmente informa que el padre de JESUS, no le da vergüenza de pedir se reconsidere la Obligación Alimentaría para su hijo, la cual le fue fijada, para contribuir con su educación, bienestar, de su hijo, por cuanto el no aporta ni un bolívar adicional para adquirir una póliza de seguros de hospitalización y cirugía para su hijo; a tales efectos, consigna facturas No 00000027 de fecha 31/05/10, No 00002710 de fecha 01/06/10 y No 2755 de fecha 02/06/10, los cuales son documentos privados. Todo ello, por cuanto, la ciudadana antes mencionada señala que el presente recurso de apelación constituye una vergüenza, que A.D.M., pretenda que no se aumente la obligación alimentaría, que obviamente puede cubrir ya que vive en un apartamento propiedad de su madre, quien mantiene constante viajes al exterior, y presenta liquidez en sus cuentas y tarjetas de crédito.

II

PUNTO PREVIO

Se evidencia que no consta el acto procesal de escuchar al niño (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), por la jueza a-quo, y en consecuencia, esta Alzada considera que al omitir dicho acto, constituiría por parte de esta Alzada, no solo una violación del derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituirá una violación a la tutela Judicial efectiva y al derecho a la defensa, en virtud, de no considerarse necesario; lo cual no es el caso- el Juez debería manifestarlo expresamente mediante auto, motivando razonadamente su negativa en oírlo, por lo que procedió esta Alzada a oír la opinión. Y ASI SE DECIDE.-

En fecha, 1 de julio de 2010, compareció por ante esta Alzada el niño (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY)DE MACEDO, de nueve (09) años de edad, a fin de ejercer su derecho a opinar y ser oído conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dicho niño manifestó lo siguiente: “(…)Yo estudio en los Arrayanes en Chuao, estoy en tercer (3er) grado, dibujo, juego fútbol en casa de mi papá y estoy en natación en el colegio, la mayoría de las veces veo a mi papá cada dos (02) o tres (03) semanas, cuando salimos me compra barajitas, me compra pelota, me compra juegos de play estación, ropa, jugamos, vemos películas, mi mamá me dice que no le deposita completo; el tiene que pagar dos mil bolívares, el solo quiere pagar el colegio; mi papá me deja salir a la calle con mi abuela y con mis amigos(…)”, la cual es tomada en cuenta por este Tribunal en el sentido que el padre cumple con su obligación, de conformidad con lo establecido en el artículo 80, literal “b”, de la Ley in comento.

1. DE LA SENTENCIA OBJETO DEL PRESENTE RECURSO.

   En fecha 15 de diciembre de 2009, la jueza a quo emitió la siguiente sentencia, la cual es objeto del presente recurso:

   (…) Se declara CON LUGAR la demanda que por Revisión de Obligación de Manutención ha intentado la ciudadana D.M.R.M., en contra del ciudadano A.J.D.M.P.. En consecuencia se fija como OBLIGACION DE MANUTENCIÓN, la cantidad de 1,24 salarios mínimos urbanos, es decir, MIL DOSCIENTOS (Bs. F. 1.200,oo), tomando como base el salario mínimo urbano mensual establecido por el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto No. 6660 de fecha 30 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.153, de fecha 03 de abril de 2009, el cual equivale actualmente a la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 967,50), los cuales deberán ser depositados en la cuenta que posee la ciudadana D.M.R.M., en la Entidad Financiera Banco Mercantil. Asimismo el padre deberá continuar realizando los pagos del colegio de su hijo, así como las clases de natación del mismo (…)

2. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Es de destacar, que en fecha 26 de Abril de 2010, compareció el ciudadano A.J.D.M.P., plenamente identificado, asistido por la abogada Y.E.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.889 y mediante diligencia, apeló de la sentencia de primera instancia, dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, en los términos siguientes:

   (…) Ante usted, con el debido respeto y acatamiento ocurro para exponer: Apelo en este acto la decisión conferida por este tribunal en fecha quince (15) de Diciembre de Dos mil Nueve (2009), la cual riela a los folios (153) hasta el (189) ambos inclusive, por considerar que el dispositivo de la misma fija en forma global un quantum muy superior a mi capacidad económica, con lo cual viola lo establecido en el articulo 369 de la Lopnna (…)

   Igualmente, en fecha 9 de Julio de 2010, la abogada Y.E.P., debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el No 29.889, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demanda el ciudadano A.J.D.M.R., consignó escrito de conclusiones ante esta Alzada, en los términos siguientes:

   (…) Mediante sentencia proferida por el a-quo en fecha quince (15) de diciembre de Dos Mil Nueve (2009), se le impone a mi poderdante una obligación de manutención a favor de su hijo el niño (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY)DE MACEDO RANGEL, por un quantum que excede abiertamente de su verdadera capacidad económica, en franco detrimento del derecho a la manutención que también le asiste a su nuevo núcleo familiar, constituido por su actual esposa ciudadana A.G.d.D.M., y sus dos hijos, el adolescente G.A.D.M.G. y su niña recién nacida ANIUSKA A.G.d. tan solo Dos (02) meses de edad.

   Mi representado no es una persona solvente como lo señala la actora, por el contrario se trata de una persona que obtiene sus ingresos a través de la enseñanza a personas particulares que eventualmente contratan sus servicios como instructor del Tiro deportivo, esta actividad lo ha hecho formar como atleta activo de la Federación Venezolana de Tiro y miembro de la selección nacional de toro (sic) Policial y ha representado a Venezuela en los campeonatos Mundiales en esa modalidad, pero es conocimiento publico (porque así sucede en todas las disciplinas deportivas), los viajes se realizan a expensa en su totalidad por los patrocinadores de los eventos, mal podría mi poderdante con unos ingresos promedio de Bs. 3.500 mensuales, realizar los viajes señalados en su movimiento migratorio, y de ello tiene amplio conocimiento la actora.

   (…)El a quo, dio una interpretación errada a lo alegado por mi mandante en cuanto al compromiso de continuar cancelando las mensualidades del colegio y las clases de natación en forma personal, pues del análisis del contexto de lo expuesto por mi poderdante, se puede evidenciar sin lugar a duda, que la intención inequívoca de mi representado, en cuanto a su ofrecimiento se refiere, a suministrar en su totalidad la cantidad de ochocientos Bolívares (Bs. 800,00), mensuales y de ese mismo monto mi representado tomaría la cantidad correspondiente al colegio y la natación y lo cancelaría personalmente, para evitar la insolvencia en el pago de la educación de su hijo.(…)”

   Quedando entonces establecido las razones por las cuales el apelante considera que existió en su contra un agravio en la sentencia dictada por la jueza a quo, como es su desacuerdo con el monto fijado por concepto de obligación de manutención, se procede a revisar a continuación los siguientes aspectos, para determinar si es procedente o no el recurso intentado.

3. PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA DE ACUERDO AL ESCRITO DE DEMANDA Y DE CONTESTACION.

   Argumentos señalados en el libelo de demanda:

   Como ya se mencionó, en el libelo de demanda de obligación de manutención intentado por la ciudadana D.M.R.M., contra el ciudadano A.J.D.M.P., en fecha 05/05/2009, identificada con el Nº AP51-V-2009-0007333, la actora considera que la revisión de la obligación de manutención debe ser fijada de la siguiente manera:

   Comienzo del extracto

   (…) Se fije una obligación alimentaría de DOS MIL BOLIVARES FUERTES (2.000,00), mensuales, que contribuirán con los gastos de educación, salud, creación (sic) vestimentaza que he contribuido y contribuyo a diario a la formación moral, de mi hijo a proporcionarle una casa digna, alimentación digno de mi hijo. (…)

   (…)Asimismo, se fije una bonificación dineraria para la inscripción escolar de un nuevo año, gastos navideños, aportes de pago de p.d.s.y. todas las actividades recreativas y/o educativas. (…)

   (…) De igual manera, solicita el pago de las costas generales este proceso. (…)

   Fin de extracto.

   Argumentos señalados en el escrito de contestación:

   La parte demandada, dio contestación a la demanda, señalando lo siguiente:

   Comienzo del extracto

   (…) Niego rechazó y contradigo el contenido de la demanda incoada por la ciudadana D.M.R.M., venezolana, mayor de edad titular de la cedula de identidad No V.-11.817.399, por concepto de obligación de manutención, a favor de mi hijo y hasta la presente fecha me he esmerado y preocupado por el buen desarrollo físico y mental del mismo, dando cabal cumplimiento a lo establecido en el articulo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aún cuando actualmente el niño no reside con migo (…)

   Asimismo, vale recalcar, que mediante sentencia del 2003, por el Juzgado de Primera Instancia para la Protección del niño y del adolescentes de la circunscripción judicial del Estado Miranda, fijo la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.200.000,00), actualmente DOS CIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F.200,00), para ser depositados en una cuenta Mercantil a favor del niño, monto con el cual no he incumplido ni una sola vez y el cual se ha visto incrementado de manera voluntaria por mi persona, ya que actualmente me encuentro cancelando la totalidad de la mensualidad del colegio cuyo monto asciende a la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERETES (sic) (Bs.555,00) así mismo deposito mensualmente la cantidad de TRESCIENTOS (Bs. F.300,00) BOLIVARES FUERTES en efectivos en una cuenta a favor del niño, en el banco de Mercantil, igualmente cancelo la mensualidad de la escuela de natación T.C. hijo, ubicada en Macaracuay por la cantidad de CIEN (Bs. F. 100,00) (…)

   Igualmente, vale destacar, que cancelo todo lo relativo a los útiles y uniformes escolares en su totalidad, igualmente hago un importante aporte económico para cubrir gastos de ropa, juguetes, calzado, esparcimiento y gastos decembrinos (sic), por otro lado el niño posee una cuenta aperturada por mi madre, mi difunto padre y mi esposa a manera de fondo creado para garantizarle el futuro económico de (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), antes identificado, cuyo monto quizás no le garantice abundancia en demasía en cuanto a dinero se refiere, pero si lo va ayudar a sostenerse una vez cumpla su mayoría de edad.

   Así mismo, vale acentuar, que no poseo un empleo fijo y dependo única y exclusivamente de los trabajos particulares que realizo por cuenta propia.(…)

   A tales efectos, cabe destacar por todo lo antes expuesto y en respuesta a la demanda incoada en mi contra por la ciudadana D.M.R.M., por concepto de obligación de manutención a favor de mi hijo (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), antes mencionado, ofrezco la cantidad de OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 800, 00), como aporte para el sustento de mi hijo, monto que incluye mi compromiso de continuar cancelando de manera personal el colegio del niño (…)

   Fin de extracto.

   Dicho lo anterior, la parte actora solicitó la revisión de un monto por concepto de obligación de manutención que cubra las necesidades esenciales de dicho niño de acuerdo a su edad, considerando la complacencia ante la situación del padre, hasta que mejorara su situación económica y por cuanto han transcurrido seis (6) años desde la separación y el monto fijado como obligación de manutención consideró fuese ajustada a la cantidad de DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00).

   La parte recurrente, centró su defensa en la primera instancia alegando haberle dado cabal cumplimiento a lo establecido por el articulo 365 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del adolescente, por lo que manifiesta que desde el nacimiento de su hijo hasta la presente fecha se ha esmerado y preocupado por el buen desarrollo físico y mental del niño y a su vez afirmando que desde que su hijo nació a contribuido con sus gastos de manutención, sin presentar pruebas en el lapso legal correspondiente.

   En tal sentido, ateniéndonos a los supuestos en que prosperaría una pretensión de Revisión de la Obligación de Manutención al fijar un monto por ese concepto, en aplicación al artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le correspondió a la parte actora demostrar la capacidad que tiene el demandado en cubrir con sus ingresos económicos la referida obligación y con el monto solicitado, quedando exento de prueba, tanto la necesidad del niño de recibir una cantidad monetaria suficiente para obtener productos básicos para su subsistencia y desarrollo tal como lo indica el artículo 30 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como el 294 del Código Civil, por cuanto se atenderá a la necesidad del que los reclama y al patrimonio de quien haya de prestarlo.

   Dicho lo anterior resulta oportuno señalar; tal como lo indica la sentencia Nº 389 de la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ de fecha treinta (30) de noviembre del 2000, el artículo 1.354 del Código Civil regula la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos, en virtud, que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos.

   Por ello, esta Alzada procede a revisar todas las probanzas promovidas en primera instancia, valorándolas con base en la libre convicción razonada, prevista en el articulo 483, hoy 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, de la siguiente manera:

   III

   DEL ANÁLISIS PROBATORIO

4. ANALISIS DE LA VALORACION REALIZADA A LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LAS PARTES EN PRIMERA INSTANCIA.

   Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora:

   1. Cursa a los folios (15) y (16), copia certificada, donde cursa la conversión en divorcio de la separación de cuerpos, de los ciudadanos R.D.M. y de MACEDO PENELAS A.J., dictada en fecha 21 de marzo de 2006 por la Sala de Juicio a cargo del Juez Profesional Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques. Dicha documental, por ser un instrumento público, se le otorgó pleno valor probatorio en el presente juicio, por constituir documento demostrativo de la cantidad en que fue fijado y homologado el quantum de la obligación de manutención.

   2. Cursa al folio (18), copia fotostática del acta de nacimiento del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio los Salías de San Antonio de los Altos del Estado Miranda, signada con el No 78 del año 2001. A dicha documental, por ser un instrumento público, se le otorgó pleno valor probatorio en el presente juicio, por cuanto se verifica de la misma el vínculo filial existente entre los ciudadanos D.M.R.M. y A.J.P., y que coloca a este último en su carácter de progenitor, como obligado a proveer manutención a favor de su hijo (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY).

      Respecto a los documentos señalados en las letras “a” y “b”, se observa que son instrumentos públicos, emanados de funcionarios con capacidad para dar fe pública a sus dichos de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, concatenado con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429, 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo una máxima de experiencia que en este tipo de documentos, las declaraciones de voluntad de las personas intervinientes en el mismo son consideradas como veraces. Por tal razón, al haberse practicado estas pruebas con arreglo a disposiciones legales, las mismas si generan suficiente convicción, de que hubo la declaración del vinculo donde se acordó la obligación de manutención en el año 2006, como la filiación de donde se desprende la obligación de manutención. Y ASÍ SE DECLARA.

   3. Cursa al folio (19) al (31), recibos de pago suscritos por Colegio Los Arrayanes, control de pago de la Academia de Natación T.C. hijo, facturas de pago suscritas por el Dr. N.C.D.C., así como facturas suscritas por Grupo Ars Dens.

   4. Cursa al folio (32) copia fotostática de póliza de seguro en la compañía Seguros La previsora, cuyo titular es la ciudadana D.R., según la información que se desprende de dicha copia fotostática, se toma como indicativo que la ciudadana D.R., tiene asegurado a su hijo, dicha compañía de seguros.

   5. Cursa al folio (33) recibo de pago y voucher de depósito realizado por la ciudadana D.R., a favor de la Organización Deportiva Gran Mariscal.

   6. Cursa al folio (34) factura de pago realizado por la ciudadana D.R., a favor de la Unidad Pedagógica Integral Gircy Guere, C.A.

      Con respecto a las documentales identificadas con las letras “c”, “e” y “f”, las mismas son valoradas a manera de indicios, en relación con los gastos efectuados por la ciudadana D.R., para cubrir las necesidades de su hijo el n.J.M., todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 483, hoy 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

      Pruebas promovidas y evacuadas por la parte demandada:

      Se observa que en el lapso establecido para promover pruebas ante el Tribunal a quo, el obligado por manutención no presentó medios de pruebas tendentes a desvirtuar la pretensión de la actora. Y así se establece:

5. PRUEBA DE INFORMES

1. Respuesta emitida por diversas instituciones bancarias, atendiendo a una solicitud formulada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS y a petición del Tribunal a quo, las cuales se especifican a continuación:

   1. Comunicaciones emanadas de la siguientes instituciones bancarias, de las cuales no se demuestra la existencia de una relación financiera: HELM BANK DE VENEZUELA, BANPLUS, VENEZOLANO DE CREDITO, BANVALOR, BANCO DEL TESORO, AVANZA, BANCO PLAZA, INVER UNION, DEL SUR, ALCALDIA DE CARACAS “IMCP”, MERCANTIL, SOFITASA, 100% BANCO, BANCOEX, BANCO FEDERAL, BANCO INDUSTRIAL, BANCO PROVINCIAL, TOTAL BANK, BANCO DEL SOL, ACTIVO, B.I.D, BANCARIBE, BANGENTE, RBS, BANCAMIGA, BANFOANDES, B.O.D, CORP BANCA, BANINVEST, CENTRAL, BANDES, CONFEDERADO, BANPRO, BANCORO, BANCO DE EXPORTACIÓN Y COMERCIO, BANCOREAL, BOLIVAR, BNC, CITIBANK y ANFIC.

   2. Comunicaciones emanadas de la siguientes instituciones bancarias, de las cuales sí se demuestra la existencia de una relación financiera: BANCO DE VENEZUELA, se evidencia que el referido ciudadano posee una cuenta corriente (status activo) en dicha entidad bancaria, con un saldo a su favor para la fecha de DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 2.684,83), así como dos (2) tarjetas de crédito, con un saldo a su favor cada una de ONCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 11.644,48) (VISA) y QUINIENTOS CATORCE BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 514,63) (MASTER), anexan los últimos movimientos desde julio hasta septiembre del 2009. BANCO EXTERIOR, el cual se observa que posee una cuenta de ahorros, (status Activo), con un saldo a su favor de CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 4.731,35) desde el año 2005 al año 2009, anexan estados de cuentas de los últimos seis (6) meses. BANCO FONDO COMUN, se evidencia que el referido ciudadano posee diversos instrumentos bancarios, como una (1) cuenta corriente (status Activo) y una (1) cuenta de Ahorros (status Activo) con un saldo a favor de DIEZ BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 10,79), anexan últimos estados de cuentas para la fecha 28 de octubre de 2009. BANCO BANESCO, se evidencia que el mencionado ciudadano tiene una cuenta de Ahorros, (status actual durmiente) con un saldo a su favor de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 2.773,93), anexa últimos movimientos de la cuenta desde el 23/01/2009 al 16/11/2009.

2. Corre inserto el folio ciento doce (112) del presente recurso, oficio No 00001858 de fecha 05 de noviembre del año 2009 y suscrito por el Servicio de Administración, Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), en donde remiten anexo los movimientos migratorios del ciudadano A.J.D.M.P..

   En cuanto a las anteriores pruebas de informes, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio en el presente juicio, por ser respuesta a una solicitud de informe del Tribunal, verificándose de las mismas la capacidad económica en virtud que es de máxima de experiencia que para que una Institución Financiera otorgue tarjetas de crédito, el cliente debe poseer y demostrar capacidad económica, así como el movimiento migratorio que posee el demandado ciudadano A.J.D.M.P., todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 483, hoy 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   En cuanto a las pruebas presentadas ante esta Alzada por la parte recurrente en su escrito de fecha 21 de junio de 2010, contentivo de constancia de pago y solvencia emitida por la Unidad Educativa Colegio Los Arrayanes, C.A., así como de varios vouchers de depósitos realizados por el ciudadano A.J.D.M.P., en la cuenta del Banco Mercantil Nro. 01050136951136017178, a nombre de la ciudadana D.R., de donde se desprende que se han realizado pagos y depósitos por parte del padre a favor de su hijo, es importante señalar por este Tribunal Superior que este medio no se encuentra dentro del elenco que son admisibles en Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que el tema decidendum en la presente causa se trata de una revisión de obligación de manutención y no de cumplimiento de obligación por cuanto de ellas solo podria verificarse que el ciudadano da cumplimiento a la obligación, por lo que las mismas deben ser desechadas de conformidad con lo establecido en el artículo 483, hoy 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

   En cuanto a las copias certificadas del acta de matrimonio y las actas de nacimiento, las cuales corren insertas del folio 66 al 68 del presente recurso, presentada por la abogada Y.P., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.J.D.M.P., en su escrito de conclusiones, donde manifestó que actualmente tiene bajo su manutención un nuevo núcleo familiar, constituido por su actual esposa ciudadana A.G.d.D.M., y sus dos hijos el adolescente G.A.D.M.G. y la niña ANIUSKA A.D.M.G., de dos (02) meses de edad. Es importante señalar por este Tribunal Superior Segundo que este medio de prueba, si bien son documentos públicos de conformidad con lo pautado en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y si bien los mismos constituyen la prueba de la filiación, no establecen por si solos instrumentos de prueba suficiente para demostrar que el obligado alimentario tiene bajo su manutención otro hogar, y que el mismo le genera una erogación adicional que disminuya su capacidad económica que le impida cumplir con el quantum fijado por la Juez a quo, así como que no fueron alegados en la oportunidad legal correspondiente en la Primera Instancia, en su contestación o lapso probatorio donde debió demostrar que en efecto del patrimonio del obligado es de donde se derivan en la actualidad los gastos de manutención de los otros hijos. A través de la declaración de la madre, quien deberá indicar en su exposición si el obligado cumple o no cumple con la obligación de manutención, lo cual no ocurrió en este caso. Por tal razón, es desechado. Y ASI SE ESTABLECE.

   En este sentido, en cuanto a las constancias presentadas en el escrito antes mencionado por la parte recurrente que corren insertas del folio 69 al 71, las cuales emanan de la Federación Venezolana de Tiro y del Colegio de Contadores Públicos de Venezuela, es importante señalar por este Tribunal Superior Segundo que este medio de prueba no se encuentra dentro del elenco que son admisibles en Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa textualmente lo siguiente:

   Artículo 520.-En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.

   Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.

   Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514.

   Y tales constancias solo podrán hacerse valer en un nuevo procedimiento de revisión de la obligación de manutención, Y ASI SE ESTABLECE.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, siendo de orden público y garantía del derecho a la defensa la revisión por los Tribunales Superiores de los fallos dictados por los Tribunales de Primera Instancia, este Tribunal Superior Segundo pasa de seguidas a pronunciarse sobre el asunto debatido, en los términos que se exponen a continuación:

   Expuesto lo anterior, corresponde a esta Alzada pasar a analizar los elementos para el establecimiento de la obligación de manutención, relativos a la necesidad del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), de nueve (09) años de edad; la cual quedó demostrada en juicio en virtud de que por su edad el referido niño se encuentra incapacitado para proveerse el sustento necesario para un nivel de vida adecuado en cuanto a su educación, vestido, calzado, habitación, cultura, deportes, asistencia y atención médica, medicinas y recreación, necesidades estas que en ningún caso deben ser probadas por el demandante, ya que constituye un hecho notorio que todo los niños y adolescentes debido a su edad, se encuentran en una condición especial y requieren el apoyo de ambos progenitores en cuanto al sustento necesario que les permita un sano desarrollo integral, aunado a que también constituye un hecho notorio, el alto costo que implica la manutención de un niño de esa edad, lo que obliga a los padres en virtud del principio de la unidad de filiación -que también quedó demostrada en juicio-, tal como se desprende de la copia certificada del acta de registro del estado civil de nacimientos que corre inserta al folio (18) del legajo de copias certificadas del presente recurso, a cumplir de manera conjunta dicha obligación de manutención. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto a la capacidad económica del actor, la misma se desprende de las comunicaciones emanadas de las entidades financieras Banco de Venezuela, Banco Exterior y Banco Fondo Común, en respuesta al oficio número 2912, librado por el a quo en fecha 14 de agosto de 2009, mediante las cuales se procedió a informar que el demandado, ciudadano A.J.D.M.P., mantiene relaciones financieras con dichas entidades incluso tarjetas de crédito que es de máxima de experiencia que para ser otorgadas por las Entidades Financieras, se requiere poseer capacidad económica, evidenciándose que el demandado posee capacidad económica para contribuir en una cantidad mayor a la ofrecida por él, para la manutención de su hijo antes identificado, pero no por el monto solicitado por la progenitora, sino en una cantidad proporcional entre sus ingresos y las reales necesidades del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY)DE MACEDO RANGEL, ello tomando en consideración que la obligación de manutención es un deber compartido entre ambos progenitores en razón del nexo filiatorio que los vincula con el niño, niña o adolescente de que se trate, por lo que comparte esta Alzada, el quantum de la obligación de manutención fijado por el Juez a quo en la decisión objeto de impugnación en esta oportunidad, ya que el mismo resulta ajustado si se toma en cuenta los ingresos percibidos por el padre y las necesidades reales que actualmente requiere su hijo en virtud de la edad con la que cuenta, las cuales quedan relevadas de prueba con el solo hecho de demostrar en juicio que el beneficiario de la obligación es un niño así como la capacidad económica, tal como quedó establecido con anterioridad en el presente fallo, resultando forzoso para esta Superioridad, declarar Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada-recurrente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo declara que el monto a pagar por el ciudadano A.J.D.M.P., por concepto de obligación de manutención en favor de su hijo, ya identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ser la cantidad de MIL DOSCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. F. 1.200,oo), aproximadamente equivalente al noventa y ocho coma cinco por ciento (98,05%) del salario mínimo mensual de conformidad con el Decreto del Ejecutivo Nacional de fecha 05 de mayo de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.417, en el cual se fijó el salario mínimo en la cantidad MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.223,89), los cuales deberán ser depositados por el ciudadano A.J.D.M.P., en la cuenta que posee la ciudadana D.M.R.M., en la Entidad Financiera Banco Mercantil. Asimismo, el padre deberá continuar realizando los pagos del colegio y de las clases de natación de su hijo. Y ASÍ SE DECIDE.

   Finalmente, no puede dejar de observar esta Superioridad, que el aumento en el quantum de la obligación de manutención fijada, no implica necesariamente un incumplimiento por parte del progenitor demandado, sino que ante la discrepancia en cuanto al monto de la misma, es el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien en el ejercicio de la facultad que por ley tiene conferida y en atención a los parámetros que la misma ley impone, fija el monto que considere más ajustado a los criterios de justicia que deben regir esta especial materia de protección. Asimismo, resulta impretermitible señalar, que la obligación es fijada en salarios mínimos con el objeto de que éste sirva de referencia general para el cálculo de la misma, en virtud de lo establecido en la Exposición de Motivos de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin que ello implique necesariamente, que el aumento del salario mínimo mensual produzca automáticamente un aumento en la cuota alimentaria. Y ASÍ SE HACE SABER.

   V

   DISPOSITIVA

   En mérito de todos y cada uno de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de abril de 2010, por el ciudadano A.J.D.M.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-10.333.515, debidamente asistido por la abogada Y.E.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.29.889, contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por la Jueza Unipersonal XIII (hoy Jueza del Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación) de este Circuito Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia de Revisión de Obligación de Manutención dictada por la Jueza a quo, en fecha 15 de diciembre de 2009, a favor del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR DISPOSICIÓN DE LA LEY), de nueve (09) años de edad, en el sentido que deberá pagar el ciudadano I.D.C.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por concepto de Obligación de Manutención la suma mensual de MIL DOSCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.200,00), aproximadamente equivalente al noventa y ocho coma cinco por ciento (98,05%) del salario mínimo mensual de conformidad con el Decreto del Ejecutivo Nacional de fecha 05 de mayo de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.417, en el cual se fijó el salario mínimo en la cantidad MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.223,89), los cuales deberán ser depositados por el ciudadano A.J.D.M.P., en la cuenta que posee la ciudadana D.M.R.M., en la Entidad Financiera Banco Mercantil. Asimismo, el padre deberá continuar realizando los pagos del colegio y de las clases de natación de su hijo.

Se ordena la notificación de las partes, a fin de indicarles que el lapso para que ejerzan los recursos que consideren pertinentes es de cinco (05) días, los cuales se computarán una vez la Secretaria de este Tribunal Superior Segundo deje constancia en autos de haberse practicado la última notificación, todo en atención a lo previsto en los artículos 489-B, 489-C y 490, aplicables en cumplimiento a las disposiciones transitorias previstas en el artículo 682 ejusdem, en concordancia con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No hay especial condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente caso:

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y AGRÉGUESE AL EXPEDIENTE Nº AP51-R-2010-006819.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. T.M.P.G.

LA SECRETARIA,

ABG. D.Y.S.

En esta misma fecha se registró y público la anterior sentencia, siendo las dos y treinta y cuatro minutos de la tarde (02:34 p.m.).

LA SECRETARIA,

ABG. D.Y.S.

TMPG/DYS/Darwing. C

Motivo: Revisión de Obligación de Manutención

Asunto: AP51-R-2010-006819