Sentencia nº 0235 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 17 de Abril de 2015

Fecha de Resolución:17 de Abril de 2015
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:12-987
Ponente:Danilo Antonio Mojica Monsalvo
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado Dr. D.A.M.M.

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, seguido por el ciudadano A.M.C.P., representado judicialmente por los abogados P.S.A., M.C.P., Y.B. y Anifelt Loza.I., contra la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A. (anteriormente denominada SNACKS A.L.V., S.R.L. y SAVOY BRANDS VENEZUELA, S.R.L.), representada en juicio por los abogados J.C.P.-Rísquez, E.C.B.S., F.Y.Z.W., Y.C.A.D.S., Eirys del Valle Mata Marcano, Mónica Fernández Estévez, Norah M. Chafardet Grimaldi, P.O.C., E.G.G., E.C.C.C., F.B.M., R.J.A.S., B.W.H., R.G.L., P.S.C., F.A.A.S., H.T.A., M.d.L.Á.G.C., C.D.N.G., D.J.B.C., V.A.D.N., L.E.C.J., C.J.S.V., V.A.L., M.P.J.G., M.G.V.A., Yeoshua Bograd Lamberti, M.J.G.P., A.S.M., J.R.C.M., C.A.C.R. y Lynne Hope Glass; el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 5 de junio de 2012, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante y parcialmente con lugar la demanda, modificando así el fallo dictado en fecha 19 de diciembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado sin lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la parte demandada anunció recurso de casación el 12 de junio de 2012, el cual fue admitido por el Juzgado Superior y formalizado de forma tempestiva. Hubo impugnación.

El 3 de julio de 2012, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado Dr. A.V.C..

Reconstituida la Sala de Casación Social en el año 2013, el 28 de enero de ese año fue reasignada la ponencia a la Magistrada Dra. C.E.G.C..

Mediante auto de fecha 12 de agosto de 2014, se fijó la audiencia pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el 21 de octubre de ese mismo año, siendo diferida para el 2 de diciembre de 2014, pero el 1° de ese mismo mes y año, fue suspendida hasta una nueva oportunidad.

En virtud que en fecha 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.G.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G., designados en fecha 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, la cual quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T.; los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.. En consecuencia, el 12 de enero de 2015, la Presidenta de la Sala, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia de la presente causa, al Magistrado Dr. D.A.M.M..

Por auto de fecha 20 de enero de 2015, se fijó la audiencia pública y contradictoria para el 26 de febrero de ese mismo año.

El 11 de febrero de 2015, se realizó sesión de la Sala Plena de este m.T., con el objeto de elegir sus nuevas autoridades, designándose como Presidenta de la Sala de Casación Social a la Magistrada Dra. M.C.G. y como Vicepresidenta a la Magistrada Dra. M.M.T..

El 12 de febrero de 2015, la Sala de Casación Social pasó a estar conformada de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., y los Magistrados Dra. C.E.P.d.R., Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M..

Mediante auto del 25 de febrero de 2015, fue diferida la audiencia pública y contradictoria para el 9 de abril de ese mismo año, a las 12:10 p.m.

Efectuada la audiencia en la fecha indicada, procede esta Sala a publicar la sentencia in extenso, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las consideraciones siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

Por razones de orden metodológico, esta Sala alterará el orden de las denuncias planteadas en el escrito de formalización, comenzando por la última de ellas.

- V -

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la formalizante la infracción del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por falta de aplicación.

Como fundamento de su delación, afirma la recurrente que, para el supuesto negado en que se desechen las otras delaciones “y se determine que el Demandante (sic) laboró horas extraordinarias”, se evidencia la infracción del citado artículo de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual dicho concepto será calculado con base en el salario normal devengado por el trabajador en la semana respectiva.

A pesar de ello, el sentenciador de la recurrida condenó a la demandada a pagar el máximo legal de cien (100) horas extraordinarias, de acuerdo con el último salario percibido (folio 281), con lo cual quebrantó la referida disposición, por falta de aplicación.

Por último, enfatiza que el vicio fue determinante del dispositivo, porque de haber aplicado la norma contenida en el aludido artículo, “la condena sería menor”.

Para decidir, esta Sala observa:

Delata la recurrente el vicio de falta de aplicación del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, por cuanto el juzgador de la recurrida condenó al pago de las horas extras sobre la base del último salario devengado por el trabajador, en vez de aplicar el salario normal percibido en la semana respectiva.

Con el propósito de resolver la denuncia bajo estudio, se observa que el referido error in iudicando se configura cuando el sentenciador no emplea una norma jurídica vigente, que es la aplicable al caso en cuestión.

Conteste con lo denunciado en el caso concreto, el vicio de falta de aplicación habría recaído sobre el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente para la fecha de finalización de la relación laboral, el cual dispone que, “[p]ara el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva”.

El juez de alzada –a diferencia del a quo– consideró demostrado el sobretiempo alegado por el actor, condenando a la empresa accionada a pagar el límite máximo legal, tomando en consideración el último salario del trabajador. A tal efecto, sostuvo:

En el caso específico bajo estudio, tenemos que efectivamente tal como se estableció ut supra, el actor mediante la experticia demostró que efectivamente laboró algunas horas extraordinarias, lo que hace concluir a esta Superioridad, en sujeción a la jurisprudencia de nuestro M.T., que la parte actora es acreedora de la cantidad de cien (100) horas anuales por concepto de horas extraordinarias y en consecuencia se declararía con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, condenándose a la demandada al pago del máximo legal de cien (100) horas extraordinarias en base al ultimo (sic) salario devengado por el actor, lo cual será determinado mediante una experticia complementaria del fallo, para que se determine el monto que resulte del recargo de 50% sobre el salario de la jornada ordinaria sobre la base del monto admitido entre las partes de Bs. 3.771,oo (sic), como último salario devengado por la jornada ordinaria (Negrillas del original).

De la transcripción precedente, como se indicó supra, destaca que el sentenciador ordenó calcular las horas extraordinarias sobre la base del salario percibido por el demandante al culminar la relación laboral, el cual ascendía a la cantidad de Bs. 3.771,00.

Por lo tanto, resulta palmaria la infracción del artículo 144 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, porque, en aplicación de dicho precepto legal, el juez de la recurrida debió ordenar al cálculo de las horas extraordinarias conteste con el salario normal devengado en la semana en que las mismas fueron laboradas. Al no acordarlo de tal forma, y tener como salario base del cálculo, aquel percibido al finalizar la relación de trabajo, no sólo se apartó del mandato legal, sino que además, ocasionó un perjuicio patrimonial a la parte condenada, es decir, al empleador.

En consecuencia, la denuncia bajo estudio resulta procedente, razón por la cual esta Sala declara con lugar el recurso de casación ejercido por la parte demandada y anula el fallo impugnado, siendo inoficioso examinar las restantes denuncias planteadas en el escrito de formalización. Por ende, procede esta Sala a conocer del fondo del asunto, conteste con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

DEL MÉRITO DE LA CAUSA

El ciudadano A.M.C.P., en su escrito de demanda, alega que comenzó a trabajar para la sociedad de comercio Pepsico Alimentos, S.C.A. desde el 13 de junio de 1994 hasta el 11 de noviembre de 2008, desempeñando como último cargo el de Coordinador de Cuentas por Pagar, adscrito a la Contraloría de la empresa, que le exigió laborar innumerables horas extraordinarias, incluso durante la noche y la madrugada, en días feriados y fines de semana; no obstante, las mismas nunca le fueron pagadas, a pesar de las múltiples promesas de pago.

Señala que el día 11 de noviembre del año 2008, culminó la relación jurídica referida, mediante carta de despido suscrita por la Contralora de Snacks A.L.V., S.R.L., ciudadana H.B., fundamentada en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada.

Añade que para la fecha mencionada, devengaba un salario básico mensual de tres mil setecientos setenta y un bolívares sin céntimos (Bs. 3.771,00), sin incorporar las horas extraordinarias trabajadas y nunca pagadas, las cuales conforman el salario, sin que fuesen consideradas para el pago de la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional, sábados, domingos y días feriados trabajados. A tal efecto, discrimina las horas en exceso pretendidas, por día, mes y año, así como los sábados, domingos y demás feriados trabajados, correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, tomando en cuenta que el horario de trabajo de la empresa es de lunes a jueves de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., y los viernes de 8:00 a.m. a 4:00 p.m.

Con el objeto de determinar el monto de los conceptos demandados, efectúa el cómputo de las horas extraordinarias con base al último salario percibido, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 24 de octubre de 1991, con ponencia del Magistrado Adán Febres Cordero, caso: J.E.L. contra Laboratorios Substantia, C.A.

En ese sentido, arguye que se le adeuda la cantidad de ciento veintisiete mil seiscientos ochenta y nueve bolívares con noventa céntimos (Bs. 127.689,90), por concepto de 4.138,55 horas extras diurnas, calculadas sobre el salario base mencionado, que resulta de la división del salario básico diario entre las horas normales de trabajo, cantidad a la que se agrega el porcentaje del recargo, conforme las previsiones del artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo resultado se multiplica por la cantidad de horas extras laboradas. A esto se suma el incremento correspondiente de horas nocturnas trabajadas, que se multiplica por ese número de horas extras nocturnas, en los términos estipulados en el artículo 156 eiusdem, lo cual totaliza un monto de cincuenta y tres mil novecientos veinticinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 53.925,55), por concepto de 1.573 horas extras nocturnas.

A la cantidad anterior, adiciona la cifra de setenta y cinco mil ciento noventa y un bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 75.191,17), que corresponde a 1.462,21 días domingo y feriados laborados, multiplicados por ciento noventa y dos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 192,93), que es el salario básico diario, además del monto de cuarenta y seis mil trescientos cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 46.304,00), que equivale a 1.213,33 días de descanso trabajados.

Continúa alegando que su salario diario fue de ciento veinticinco bolívares con setenta céntimos (Bs. 125,70), y para estimar su salario integral, debe considerarse la percepción de un salario variable, compuesto por una parte fija, agregando las horas extraordinarias, las alícuotas de utilidades y del bono vacacional, conceptos que arrojan un salario mensual que, multiplicado por 16 meses (paquete devengado por el trabajador anualmente), se divide entre 12 y entre 30, para obtener un salario integral diario de Bs. 201,24.

Aduce que, aun cuando siempre le fue retenido lo correspondiente al paro forzoso, no logró cobrarlo por cuanto la fecha de retiro participada por la empresa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales fue marzo de 2009, cuando lo cierto es que el despido ocurrió el 11 de noviembre de 2008. Además, la empresa debió darle la constancia de registro del “Sistema Tiuna”, así como la constancia de retiro, siendo imputable a ésta el retardo y la imposibilidad del cobro. Afirma que el monto correspondiente es de nueve mil trescientos noventa y ocho bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 9.398,49), calculados sobre un salario básico mensual de tres mil setecientos setenta y un bolívares sin céntimos (Bs. 3.771,00).

Agrega que nunca le fue pagada en su totalidad la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco los intereses que dicha prestación genera, por lo que demanda su pago.

Reconoce que el empleador realizó un pago, al liquidar sus prestaciones sociales por un monto de ciento cincuenta y siete mil doscientos sesenta bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 157.260,76), que corresponde a vacaciones, vacaciones fraccionadas, vacaciones no disfrutadas, sábados, domingos y feriados en vacaciones fraccionadas, sábados, domingos y feriados en vacaciones no disfrutadas, fideicomiso contemplado en el artículo 108 eiusdem, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades e indemnizaciones por despido, monto del que dedujo las prestaciones de carácter social contenidas en leyes especiales, así como un anticipo de la prestación de antigüedad y la acumulada en el banco, lo que arroja una cantidad neta de noventa y cinco mil novecientos dieciocho bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 95.918,28).

Luego, efectúa una descripción de los conceptos y montos pretendidos, los cuales totalizan la cantidad de cuatrocientos sesenta y seis mil novecientos diecinueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 466.919,96), incorporando los conceptos siguientes: “Utilidades sobre horas extras”: Bs. 98.693,88; horas extras diurnas: Bs. 127.689,90; horas extras nocturnas: Bs. 53.925,55; domingos y feriados: Bs. 75.191,17; días de descanso: Bs. 20.797,67; “Bono vacacional sobre horas extras”: Bs. 18.506,95; diferencia de prestaciones de las horas extras: Bs. 62.716,36; y paro forzoso cuya imposibilidad de cobro es imputable a la demandada: Bs. 9.398,49.

Finalmente, reclama el pago de los intereses de mora desde la fecha de la ruptura de la relación laboral hasta su efectivo cumplimiento, así como la indexación de las cantidades reclamadas y las costas.

Por su parte, la accionada resalta que la presente causa se circunscribe únicamente al reclamo de horas extraordinarias, días de descanso, domingos y feriados laborados y no pagados, incidencia de las horas extras en conceptos laborales, e indemnización por paro forzoso.

En ese sentido, refuta la demanda afirmando la falsedad y falta de certeza de la prestación de servicio extraordinaria, que nunca fue realizada por parte del actor, por lo que no le corresponden los pagos por los conceptos pretendidos, ni la incidencia salarial en los beneficios laborales devengados durante el vínculo jurídico.

Hace alusión a la distribución de la carga de la prueba, en los términos contemplados en el artículo 72 de la ley adjetiva laboral y los criterios de las Salas Constitucional y de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las condiciones excepcionales o que exceden a las legales, o en circunstancias de hecho especiales y de los hechos negativos absolutos.

Por otra parte, enfatiza que el actor adujo haberse desempeñado como Coordinador de Cuentas por Pagar, adscrito a la Contraloría de la empresa accionada, cargo cuyas actividades le hacían participar en la administración del negocio, por tener acceso a información confidencial, como contratos con proveedores y documentación sobre inversiones de capital, entre otras. Además, asegura que estaba autorizado para revisar la facturación de los proveedores, supervisar los procesos de pago y suspenderlos en caso de irregularidades; añade que gozaba de autonomía de supervisión y pagos de acuerdo a los límites máximos delegados por la empresa, y participaba en la supervisión directa de otros trabajadores, tales como Analistas de Cuentas por Pagar. Por ende, era un trabajador de confianza, conteste con lo previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el mismo orden de ideas, arguye que el demandante tenía acceso directo a ciertas cuentas bancarias del empleador, mediante las cuales se efectuaban pagos electrónicos a proveedores, autorizaba pagos, conocía el flujo de caja, conforme se evidencia de la ficha de cargo de Coordinador de Cuentas por Pagar y de la estructura organizacional del Área de Cuentas por Pagar de la accionada, documentales que demuestran lo afirmado, así como que los superiores inmediatos eran el Director de Finanzas y el Contralor Corporativo de la empresa a nivel internacional, siendo despedido por el Contralor Corporativo.

Por lo tanto concluye que, en razón del cargo, son improcedentes las horas extraordinarias reclamadas y su incidencia en los conceptos de orden laboral, porque de acuerdo con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada del actor se encontraba excluida de los límites establecidos en el artículo 195 eiusdem, de modo que su jornada especial podía alcanzar 11 horas diarias efectivas de servicio, con una hora de descanso. Explica que fue una jornada flexible, variable, no fija, con duración oscilante hasta llegar a su límite máximo, según el desarrollo y complejidad de las actividades de cada día.

Aparte lo anterior, niega que el demandante haya trabajado durante días de descanso, domingos y feriados, y en todo caso, por tratarse de acreencias en exceso a las legales, le corresponde la carga de demostrarlas.

La demandada admite que el 13 de junio de 1994 se inició la relación laboral con el ciudadano A.M.C.P., quien, para el momento de finalización de ésta, el 11 de noviembre del año 2008, ejercía el cargo de Coordinador de Cuentas por Pagar, con un último salario básico de Bs. 3.771,00, adscrito a la Contraloría de la empresa, de acuerdo a la carta de despido suscrita por la Lic. H.B., Contralora de la empresa. Asimismo, alega que el actor recibió la cantidad de Bs. 95.918,28 por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales adeudados al momento de la culminación de la relación laboral; y que el horario de la empresa es de lunes a jueves, de 8:00 a.m. a 5.00 p.m., y viernes, de 8:00 a.m. a 4.00 p.m.

Con respecto a la liquidación recibida por el trabajador, reproduce la planilla correspondiente, en la cual se indica un tiempo de servicios de 14 años, 4 meses y 29 días, así como los conceptos y montos calculados, a saber, vacaciones, vacaciones fraccionadas, vacaciones no disfrutadas, sábados, domingos y feriados en vacaciones fraccionadas, sábados, domingos y feriados en vacaciones no disfrutadas, fideicomiso contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual totaliza la cantidad de ciento cincuenta y siete mil doscientos sesenta bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 157.260,76). Del monto indicado, se dedujeron las prestaciones de carácter social contenidos en leyes especiales, así como un anticipo de la prestación de antigüedad y la acumulada en el Banco Mercantil, lo que arroja una cantidad neta de noventa y cinco mil novecientos dieciocho bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 95.918,28).

A continuación, niega, rechaza y contradice en forma general la demanda, tanto en los “falsos supuestos e inexistentes hechos” en que se fundamenta, como en el derecho que de ellos pretende deducir el demandante, procediendo a contradecir cada uno de los hechos alegados.

Rechaza que la empresa adeude la cantidad reclamada por concepto de paro forzoso o prestación dineraria prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, e igualmente niega que el demandante no haya podido cobrarla por una causa imputable a la demandada, en virtud de haberle entregado oportunamente –el 10 de diciembre de 2008– la planilla de participación de retiro del trabajador (forma 14-03) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 14 de noviembre de 2008, recibida por el trabajador. En ese orden de ideas expresa que, conteste con lo establecido en el artículo 36 de la Ley especial antes mencionada, el actor disponía de 60 días, a partir de la culminación del nexo laboral, para solicitar la prestación dineraria otorgada por el referido Instituto; por lo tanto, el demandante recibió los requisitos necesarios para realizar el trámite, antes del 14 de enero de 2009, razón por la cual nada adeuda por tal concepto.

Arguye que la prestación de antigüedad y sus intereses fueron pagados al trabajador, mediante cuentas de fideicomiso en el Banco Mercantil, las cuales fueron autorizadas por él, y dichas cantidades le fueron pagadas al terminar la relación laboral, como se desprende de la planilla de liquidación y del voucher de pago promovidos por la empresa, por lo que no adeuda monto alguno por tales conceptos, en particular, la cantidad de sesenta y dos mil setecientos dieciséis bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 62.716,36) indicada en el libelo, destacando que en este monto, el actor incluyó lo equivalente a horas extraordinarias, días sábado, domingo y feriados trabajados, que no fueron laborados por él.

Finalmente, niega que adeude cada uno de los conceptos y montos demandados por el actor, así como los intereses moratorios, la indexación judicial y las costas procesales, al tratarse de un empleado de confianza y al no haber laborado las alegadas horas extraordinarias, días domingos, feriados y días de descanso.

Vistos los términos en que quedó planteado el thema decidendum, esta Sala observa que constituyen hechos no controvertidos, la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y finalización de la misma, el último cargo desempeñado por el actor, así como su último salario básico y el pago por parte de la empleadora, de la liquidación de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Asimismo, se constata que se encuentra controvertida la prestación de servicios en horas extraordinarias, así como en días domingos y demás feriados, y en días de descanso, y la procedencia de la prestación dineraria reclamada por concepto de “Paro Forzoso”.

Por lo tanto, es necesario reiterar el criterio pacífico de esta Sala sobre la distribución de la carga probatoria, cuando el demandante reclama conceptos excedentes a los previstos legalmente. En este sentido, en decisión N° 1.445 del 22 de septiembre de 2006 (caso: J.G.F.A. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.), se sostuvo:

(…) la Sala se ha pronunciado reiteradamente para establecer que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. Así, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. vs. Banco I.V. C.A.), se dijo:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado añadido).

Precisado lo anterior, esta Sala de Casación Social procede a apreciar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente proceso:

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

De la parte accionante:

Promovió el mérito que emerge de las actas del proceso en cuanto le favorezca, respecto a lo cual reiteradamente se sostiene que consiste en la aplicación por el juez del principio de adquisición de la prueba, inherente a su actividad dentro del sistema probatorio venezolano, que aplicará por disposición del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme a la remisión que hace el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no un medio de prueba, por tanto no susceptible de valoración por esta Sala.

Documentales:

Cursantes en el cuaderno de recaudos N° 1:

Original y copia de comunicación de fecha 11 de noviembre de 2008 –folios 2 al 4–, recibida por el ciudadano A.M.C.P., suscrita por la ciudadana H.B., quien para la oportunidad desempeñaba el cargo de Contralora de la empresa accionada, mediante la cual se informó el despido al trabajador, que al ser igualmente producida por la parte accionada merece valor probatorio, en los términos expresados en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se extrae la conformidad de ambas partes, en que la relación laboral culminó el 11 de noviembre de 2008, por decisión unilateral del empleador, comprendido por esta Sala como un despido injustificado. Así se declara.

Planilla de finiquito –folio 3–, de fecha 13 de noviembre de 2008, producida en original por ambas partes, de la que se evidencia un pago de prestaciones sociales al actor por un monto total de ciento cincuenta y siete mil doscientos sesenta bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 157.260,76), a la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma los conceptos que fueron pagados al demandante al culminar la relación laboral, así como las deducciones –lo correspondiente al régimen prestacional de salud y empleo, INCE, anticipo de prestaciones sociales y saldo de las mismas en el Banco Mercantil–, lo que arroja un saldo neto de noventa y cinco mil novecientos dieciocho bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 95.918,18). Así se declara.

Documentales denominadas estado de cuenta-fideicomiso, de fecha 13 de noviembre del año 2008 –folios 5 al 8–, las cuales contienen datos del fideicomitente, ciudadano A.M.C., cédula de identidad o Registro de Información Fiscal N° V0061579350, y de la empresa Snacks A.L.V., S.R.L. Comercializadora Snacks, S.R.L., Registro de Información Fiscal N° J0000338000, tipo de fideicomiso: prestaciones sociales inversión global, cuyo saldo es de cuatro mil novecientos seis bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 4.906,54); en el rango capital/haberes se indican sesenta y un mil ciento treinta y un bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 61.131,62) al 31 de octubre de 2008, mientras que en el rango anticipos, la cantidad de cincuenta y seis mil doscientos veinticinco bolívares con ocho céntimos (Bs. 56.225,08) al 9 de octubre de 2008, datos de los que se deduce la recepción por el actor de ciento diecisiete mil trescientos cincuenta y seis bolívares con sesenta céntimos (Bs. 117.356,60), cuyo análisis concatenado con la planilla de movimiento, conduce a concluir que la cifra está comprendida en las prestaciones sociales pagadas al trabajador. Documental que se valora conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Copia de impresión de constancia de egreso del trabajador, de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –folio 10–, de fecha 4 de marzo de 2009, con código de barra N° 0000259881, de la que se evidencia que el ciudadano L.M., titular de la cédula de identidad N° 4.351.359, con el carácter de representante legal de la empresa Snacks A.L.V., S.R.L., N° patronal D22004151, N° de RIF J000338000, teléfono 2028640, hace constar entre diversas situaciones reconocidas por las partes, el tiempo de la relación de trabajo desde el 13 de junio de 1994 hasta el 11 de noviembre de 2008 y la remuneración semanal de ochocientos setenta bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 870,23), percibida en la fecha última mencionada, la cual se valora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Recibos de pago de salario desde el 1° de enero de 2000 hasta el 31 de octubre de 2008 –folios 11 al 128–, de los cuales se desprenden los salarios pagados al actor durante el período señalado, en forma quincenal, el cargo desempeñado como Coordinador de Cuentas por Pagar, en la unidad organizativa: Contraloría, y la percepción salarial mensual al 31 de octubre de 2008 de tres mil setecientos setenta y un bolívares sin céntimos (Bs. 3.771,00), los cuales se aprecian conforme a las reglas de la sana crítica y de las cuales se infiere el último salario mensual devengado por el actor. Así se declara.

Experticia:

Experticia realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sobre sistema computarizado de verificación y autorización de entrada y salida del personal en la sede de la empresa demandada, dejando constancia de registros de movimientos del actor en la misma, durante el período comprendido entre el 26 de febrero y el 7 de mayo de 2007. Se le confiere valor probatorio. Así se declara.

Exhibición:

Registro donde el empleador anota las horas extraordinarias utilizadas en la empresa, los trabajos efectuados en esas horas, los trabajadores empleados en las mismas y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador, desde el 13 de junio de 1994 hasta el 11 de noviembre de 2008 (folio 62).

Como se observa, el demandante promovió la exhibición del registro de horas extras, el cual no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo. A fin de establecer cuál es el efecto procesal de la conducta de la empresa, se observa que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo regula la referida probanza en los siguientes términos:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Al respecto, cabe señalar que el registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar el aludido asiento, es innecesaria la presentación de un medio de prueba que constituya, al menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

En el caso concreto, el obligado no exhibió los documentos solicitados que por mandato legal debe llevar. Por tanto, se evidencia que el promovente no adjuntó copia del mismo –reconociendo esta Sala la dificultad de acceder a los registros, tratándose de las horas extraordinarias asentadas por el patrono– y, al ofrecer la prueba, no indicó los datos precisos sobre su contenido. A pesar de ello, las especificaciones sobre las horas extras supuestamente laboradas entre los años 2006 y 2008 –que, lógicamente, esperaba el actor que quedaran demostradas en el registro in commento– sí derivan del libelo de demanda, en el cual se detallan cuántas horas extras, diurnas y nocturnas, habría trabajado en cada una de las fechas allí señaladas, tomando en consideración la hora de salida de su lugar de trabajo (folios 3-8). La información se resume en el siguiente cuadro, en el cual se omite el señalamiento de las fechas, mostrándose los totales por cada mes:

2006 2007 2008
Enero Diurnas: 8,27 Nocturnas: 6,05 Diurnas: 11,57 Nocturnas: 7,72 Diurnas: 20,86 Nocturnas: 5,53
Febrero Diurnas: 15,92 Nocturnas: 17,43 Diurnas: 18,49 Nocturnas: 3,14 Diurnas: 29,14 Nocturnas: 19,14
Marzo Diurnas: 25,06 Nocturnas: 15,74 Diurnas: 18,41 Nocturnas: 9,0 Diurnas: 18,42 Nocturnas: 9,15
Abril Diurnas: 12,29 Nocturnas: 11,3 Diurnas: 9,46 Nocturnas: 1,4 Diurnas: 20,90 Nocturnas: 13,21
Mayo Diurnas: 14,09 Nocturnas: 11,42 Diurnas: 12,92 Nocturnas: 4,42 Diurnas: 30,41 Nocturnas: 15,00
Junio Diurnas: 25,04 Nocturnas: 8,5 Diurnas: 17,57 Nocturnas: 7,55 Diurnas: 21,12 Nocturnas: 14,53
Julio Diurnas: 15,21 Nocturnas: 4,18 Diurnas: 16,94 Nocturnas: 5,10 Diurnas: 17,50 Nocturnas: 6,7
Agosto Diurnas: 1,6 Nocturnas: 0 Diurnas: 17,13 Nocturnas: 3,35 Diurnas: 26,58 Nocturnas: 16
Septiembre Diurnas: 17,58 Nocturnas: 3,98 Diurnas: 17,95 Nocturnas: 6,75 Diurnas: 25,68 Nocturnas: 14,65
Octubre Diurnas: 22,62 Nocturnas: 13,12 Diurnas: 25,83 Nocturnas: 7,45 Diurnas: 25,00 Nocturnas: 27,00
Noviembre Diurnas: 11,13 Nocturnas: 2,20 Diurnas: 13,27 Nocturnas: 11,20
Diciembre Diurnas: 5,46 Nocturnas: 0,52 Diurnas: 18,30 Nocturnas: 21,23

Por lo tanto, visto que el demandante especificó minuciosamente cuándo habría trabajado el sobretiempo alegado, detallando su extensión en cada caso, y considerando además que solicitó la exhibición del registro llevado por la empresa, que no lo mostró, debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunque esta prueba será adminiculada con la otra probanza relacionada con el sobretiempo alegado por el actor, constituida por la experticia (del 26 de febrero al 7 de mayo de 2007) valorada supra. Así se declara.

Testimoniales:

Esta Sala aprecia las deposiciones de aquellos testigos que comparecieron a la audiencia de juicio, conforme se indica a continuación.

Ciudadano H.C., quien no ofrece convicción en su deposición, toda vez que su jornada -48 horas por 24 horas-, le impidió conocer en considerable extensión los hechos controvertidos. Así se declara.

Ciudadana I.T., quien por haber demandado a la empresa accionada, se inhabilita conforme lo dispone el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicada por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Ciudadana M.E.Z., testigo que manifestó la existencia de amistad con el actor, motivo por el cual se inhabilita, de acuerdo a lo previsto en el mencionado artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Ciudadano J.M.G., cuya testimonial no fue rendida, por lo que se desestima del proceso. Así se declara.

De las pruebas de la accionada.

Documentales:

Original de comunicación de fecha 11 de noviembre de 2008 –folio 73 de la pieza principal–, recibida por el trabajador, mediante la cual se le participó la prescindencia de sus servicios, respecto a la que se efectuó valoración precedentemente, por haber sido producida por el trabajador.

Planilla de finiquito –folio 74 de la pieza principal–, de fecha 13 de noviembre de 2008, de la que se constata un pago de prestaciones sociales al actor en un monto total de ciento cincuenta y siete mil doscientos sesenta bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 157.260,76), del que se realizaron deducciones previstas en la ley. Respecto a su valor probatorio, esta Sala se pronunció al apreciar las pruebas del actor, visto que ambas partes la promovieron. Así se declara.

Copia de cheque del Banco Mercantil, por Bs. 95.918,28, a nombre del demandante, y soporte de dicho instrumento de pago, emitido en fecha 13 de noviembre de 2008 –folio 75 de la pieza principal–, recibido por el actor. Se le confiere valor probatorio, conteste con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Copia de Finiquito del fondo de ahorro –folio 76 de la pieza principal–, de fecha 13 de noviembre de 2008. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Planilla de Participación de retiro del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (forma 14-03) –folio 82 de la pieza principal– con sello húmedo de recibido, con fecha 14 de noviembre de 2008. Se le da valor probatorio, conteste con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Informes:

Comunicación N° 59593, de fecha 12 de abril de 2010 –folio 138 de la pieza principal del expediente-, con la que la institución financiera Mercantil C.A., Banco Universal responde al órgano jurisdiccional, informando que la empresa Pepsico Alimentos, S.C.A., RIF. N° J-338000, figura en sus registros como titular de las cuentas de depósito números:

· Corriente 1077-40967-2, abierta en fecha 13/11/1995, status: activa.

· Corriente 1077-48412-7, abierta en fecha 19/05/1999, status: activa.

Asimismo, expresa que en el expediente de las cuentas señaladas no figuran documentos que evidencien que el ciudadano A.M.C.P., haya estado autorizado por la referida sociedad mercantil para firmar en dichas cuentas ni para realizar operaciones bancarias. Así se declara.

Medios probatorios sin aporte alguno a la resolución de la controversia.

De la parte actora:

Documentales:

Impresión de la página web http://www.ivss.gob.ve:8080/cuenta-portal/CtaIndividualCTRL –folio 9 del cuaderno de recaudos N° 1–, de fecha 10 de agosto de 2008, susceptible de verificación por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Impresiones de correos electrónicos –folios 129 al 369 del cuaderno de recaudos N° 1–, las cuales se desechan por no cumplir con las exigencias estipuladas en el artículo 6 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

Cursantes en el cuaderno de recaudos N° 2 –folios 2 al 279– y N° 3 –folios 2 al 311–, impresiones de correos electrónicos, las cuales se desechan de acuerdo a las razones mencionadas precedentemente.

Documentales que rielan en el cuaderno de recaudos N° 4 –folios 2 al 187–, en copias simples con el título reporte de Gastos, suscritos por el actor, algunos firmados en forma conjunta con la ciudadana H.B., I.S.G., Y.C., con el ciudadano Ticiano Ricci o por persona no identificada.

Asimismo, rielan intercaladamente a las documentales indicadas antes, recibos emitidos por establecimientos comerciales, en fechas y por montos diversos.

Inspección judicial:

Esta Sala no efectúa valoración respecto a esta prueba en razón de haber sido negada su admisión por la instancia (folio 131 de la pieza principal).

Exhibición:

Reportes de gastos recibidos en original por la accionada, que al ser adminiculadas con las documentales posibles de las consecuencias contempladas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se asumen sin idoneidad para demostrar las condiciones excepcionales de la labor alegada. Así se declara.

Reporte de correos electrónicos enviados al Departamento de Servicios Generales con los que se autoriza el ingreso del actor al edificio de Fundación Polar, ubicado en la Av. H.N., segunda transversal de Los Cortijos de Lourdes, Caracas, Municipio Sucre del estado Miranda, con el fin de prestar labor en días sábado, domingo y feriados, en horas extraordinarias, medio de prueba que no fue admitido por la instancia (folio 132 de la pieza principal), lo que hace innecesario su análisis. Así se declara.

De la parte accionada:

Documentales:

Ficha de cargo de Coordinador Nacional de Cuentas por Pagar

y “estructura organizacional Cuentas por Pagar” –folios 77 al 81 de la pieza principal–, la cual se desestima por aplicación del principio de alteridad de la prueba.

Los elementos supra indicados no aportan ningún interés de convicción procesal, motivo por el cual se desechan. Así se declara.

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN:

Precisados los términos en que quedó planteado el thema decidendum y las probanzas traídas a los autos por las partes, se tiene como hecho admitido, la relación laboral que mantuvo el demandante con la empresa accionada, entre el 13 de junio de 1994 y el 11 de noviembre de 2008, desempeñando como último cargo el de Coordinador de Cuentas por Pagar, devengando un salario básico mensual de Bs. 3.771,00.

Con el propósito de analizar la procedencia o no de los conceptos demandados, es necesario preliminarmente pronunciarse sobre el alegato sostenido por la empresa accionada, sobre la calificación del demandante como un empleado de confianza, conteste con lo contemplado en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, lo cual incidiría en su jornada laboral y, por ende, en la determinación de la prestación de servicios en horas extras. En este sentido se advierte que, si bien la demandada admitió el horario de trabajo de la empresa, de lunes a jueves de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y los viernes, de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., adujo que el actor tenía una jornada especial, cuyo límite máximo es de 11 horas diarias, en virtud de la naturaleza de su cargo.

Ciertamente, en el artículo 198, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, se excluye a los trabajadores de confianza, de las limitaciones establecidas en artículos precedentes sobre la duración de su jornada, y en el último aparte de la citada disposición, se preceptúa que estos no podrán permanecer más de 11 horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una hora.

Lo antes indicado es aplicable al trabajador de confianza, definido en el artículo 45 de la referida Ley, como aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Al respecto, esta Sala reitera que la calificación de un empleado como de confianza es una situación de hecho que debe ser determinada de acuerdo con el principio de primacía de la realidad, de acuerdo con la labor efectivamente desarrollada por el trabajador. En este sentido, en la sentencia N° 294 del 13 de noviembre de 2001 (caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A. y otra), se afirmó:

(…) la diatriba se encamina en determinar, quiénes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

(Omissis)

Las reflexiones antes expuestas, adquieren pleno asidero, conforme al principio constitucional de la irrenunciablidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición. Así se establece.

Conteste con el criterio citado, según el cual la calificación de un trabajador como de confianza constituye una situación de hecho, orientada por el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esta Sala advierte que, de las pruebas insertas en autos, no se evidencia que el actor tuviera conocimiento de secretos industriales ni comerciales de la empresa, ni quedó probado que participara directamente en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores; tampoco estaba autorizado para firmar en las cuentas bancarias cuya titularidad correspondiera a la demandada, ni para realizar operaciones financieras en representación de ésta. Al respecto, es necesario destacar que carecen de valor probatorio las documentales promovidas por la empresa demandada, contentivas de la “Ficha de Cargo” de “Coordinador Nacional de Cuentas por Pagar” y de la “Estructura organizacional Cuentas por Pagar” (folios 77-81), en virtud del principio de alteridad de la prueba; adicionalmente, en el informe requerido al Banco Mercantil, éste expresó que la empresa accionada es titular de las dos cuentas corrientes que allí se indican, y que en los registros de las mismas no figuran documentos que evidencien que el actor haya estado autorizado para firmar en las cuentas ni para efectuar operaciones bancarias (folio 138).

En consecuencia, se concluye que no se desprende del expediente, que el actor fuese personal de confianza, por lo cual resultan aplicables los límites de la jornada ordinaria de trabajo. Así se declara.

Establecido lo anterior, a continuación se examinará la procedencia de los conceptos demandados:

  1. HORAS EXTRAORDINARIAS:

    El actor asegura haber laborado durante 4.138,55 horas extras diurnas y 1.573 nocturnas, las cuales no le fueron pagadas, por lo cual reclama el pago de las cantidades de ciento veintisiete mil seiscientos ochenta y nueve bolívares con noventa céntimos (Bs. 127.689,90) y cincuenta y tres mil novecientos veinticinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 53.925,55), respectivamente. Así, en el escrito libelar se precisan las horas extraordinarias supuestamente laboradas en los años 2006 al 2008, reflejadas en el siguiente cuadro:

    2006 2007 2008
    Enero Diurnas: 8,27 Nocturnas: 6,05 Diurnas: 11,57 Nocturnas: 7,72 Diurnas: 20,86 Nocturnas: 5,53
    Febrero Diurnas: 15,92 Nocturnas: 17,43 Diurnas: 18,49 Nocturnas: 3,14 Diurnas: 29,14 Nocturnas: 19,14
    Marzo Diurnas: 25,06 Nocturnas: 15,74 Diurnas: 18,41 Nocturnas: 9,0 Diurnas: 18,42 Nocturnas: 9,15
    Abril Diurnas: 12,29 Nocturnas: 11,3 Diurnas: 9,46 Nocturnas: 1,4 Diurnas: 20,90 Nocturnas: 13,21
    Mayo Diurnas: 14,09 Nocturnas: 11,42 Diurnas: 12,92 Nocturnas: 4,42 Diurnas: 30,41 Nocturnas: 15,00
    Junio Diurnas: 25,04 Nocturnas: 8,5 Diurnas: 17,57 Nocturnas: 7,55 Diurnas: 21,12 Nocturnas: 14,53
    Julio Diurnas: 15,21 Nocturnas: 4,18 Diurnas: 16,94 Nocturnas: 5,10 Diurnas: 17,50 Nocturnas: 6,7
    Agosto Diurnas: 1,6 Nocturnas: 0 Diurnas: 17,13 Nocturnas: 3,35 Diurnas: 26,58 Nocturnas: 16
    Septiembre Diurnas: 17,58 Nocturnas: 3,98 Diurnas: 17,95 Nocturnas: 6,75 Diurnas: 25,68 Nocturnas: 14,65
    Octubre Diurnas: 22,62 Nocturnas: 13,12 Diurnas: 25,83 Nocturnas: 7,45 Diurnas: 25,00 Nocturnas: 27,00
    Noviembre Diurnas: 11,13 Nocturnas: 2,20 Diurnas: 13,27 Nocturnas: 11,20
    Diciembre Diurnas: 5,46 Nocturnas: 0,52 Diurnas: 18,30 Nocturnas: 21,23

    En cuanto a tal pedimento, se reitera que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada (véase, entre otras, sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000, caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.). En el caso concreto, visto que la parte accionada negó de forma expresa la prestación de servicios en sobretiempo, le corresponde al demandante la carga de demostrar haberlo laborado.

    Con relación a la prueba de la mencionada situación fáctica, advierte esta Sala que el actor promovió la exhibición del registro de horas extras, sin que el mismo fuera mostrado por la empresa accionada, por lo que debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunque esta prueba será adminiculada con la otra probanza relacionada con el sobretiempo alegado, constituida por la experticia que se examina a continuación.

    Además de la exhibición, el actor promovió prueba de experticia sobre el registro electrónico llevado por la empresa accionada, de sus horas de entrada y salida, la cual fue efectuada por un perito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De sus resultas, que cursan en autos (folios 197-202), se desprende que el experto se trasladó a las instalaciones de la empresa demandada e “ingresó al sistema de respaldos de seguridad de la aplicación Quantum almacenados en los servidores de la empresa, realizando búsqueda discriminada por campos en la base de datos”, utilizando el nombre del demandante, obteniendo como resultado “los registros de entrada y salida para el año 2007, desde el día 26/02/2007 a las 17:11 hasta el día 07/05/2007 a las 9:41”. Luego de hacer la representación gráfica del registro virtual indicó que, de las evaluaciones al sistema de control de acceso del personal de la empresa Pepsico Alimentos, S.C.A., obtuvo el registro de entrada y salida del actor para el año 2007, en las fechas y horas indicadas supra, sin lograr registro del resto de los años por cuanto el sistema funciona desde 2007. De la reproducción del archivo virtual expresado se verifican las movilizaciones del actor en diversos espacios físicos (pisos 2, 3, 4, 5, 6) de la sede de la empresa, correspondientes al centro de control, archivo, puerta principal, gerencia general y ventas.

    Teniendo como premisa que la hora de salida del trabajador permite establecer si laboró horas extras o no, y su cantidad –tomando en cuenta que su horario de trabajo era hasta las 5:00 p.m., de lunes a jueves, y hasta las 4:00 p.m., los viernes–, a continuación, esta Sala procede a contrastar la hora de salida afirmada en el libelo para el período comprendido entre el 26 de febrero y el 7 de mayo de 2007, con la información arrojada por la experticia, teniéndose esta última por demostrada:

    Fecha Hora de salida alegada Hora de salida según la experticia Horas extras demostradas
    26 febrero 5:11 p.m. Diurnas: 0,11
    28 febrero 7:26 p.m. 5:37 p.m. Diurnas: 0,37
    1° marzo 6:37 p.m. -- --
    2 marzo (viernes) 8:37 p.m. -- --
    5 marzo 10:20 p.m. 9:21 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas: 2,21
    7 marzo 8:29 p.m. -- --
    12 marzo 6:19 p.m. Diurnas:1,19
    13 marzo 8:04 p.m. 8:15 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas:1,15
    19 marzo 8:15 p.m. 5:44 p.m. Diurnas:0,44
    20 marzo 7:52 p.m. -- --
    22 marzo 6:37 p.m. 7:45 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas: 0,45
    26 marzo 6:14 p.m. Diurnas: 1,14
    27 marzo 7:15 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas: 0,15
    28 marzo 6:22 p.m. 7:22 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas: 0,22
    29 marzo 7:40 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas: 0,40
    30 marzo (viernes) 6:06 p.m. Diurnas: 2,06
    2 abril 8:04 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas: 1,04
    3 abril 8:14 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas: 1,14
    9 abril 6:15 p.m. Diurnas: 1,15
    11 abril 5:03 p.m. Diurnas: 0,03
    12 abril 8:35 p.m. -- --
    18 abril 5:59 p.m. -- --
    23 abril 7:44 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas: 0,44
    24 abril 5:57 p.m. 5:24 p.m. Diurnas: 0,24
    25 abril 6:28 p.m. -- --
    26 abril 6:59 p.m. -- --
    27 abril (viernes) 7:56 p.m. -- --
    30 abril 5:43 p.m. -- --
    2 mayo 7:38 p.m. 8:21 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas: 1,21
    3 mayo 9:46 p.m. -- --
    4 mayo (viernes) 8:06 p.m. -- --
    7 mayo 9:54 p.m. Diurnas: 2,00 Nocturnas: 2,54
    NOTA: En este cuadro, únicamente se considera el período examinado en la experticia (del 26 de febrero al 7 de mayo de 2007) y se contrastan las fechas en que, de acuerdo con lo alegado, el trabajador laboró sobretiempo, así como aquellas en que, según la experticia, salió después de finalizada su jornada de trabajo.

    Sobre la base de la información contenida en el cuadro anterior, esta Sala concluye que efectivamente el demandante probó algunas de las horas extraordinarias afirmadas en el escrito libelar, pero también quedó evidenciado que sus dichos no se corresponden del todo con la realidad.

    Se advierte que el artículo 207 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece límites máximos a la prestación de servicios en horas extraordinarias –hasta diez (10) horas por semana y cien (100) horas por año–, lo cual constituye una protección del trabajador frente al patrono que pretenda hacerlo laborar por un tiempo superior. En este sentido, esta Sala de Casación Social ha sostenido que sólo es procedente la condena de horas extras hasta por el máximo permitido por el legislador, salvo que el demandante pruebe haber trabajado horas extras en exceso a lo establecido en el referido artículo. Así fue sostenido, entre otras, en sentencia Nº 1.092 del 17 de octubre de 2011 (caso: L.E.P.B. contra Telcel, C.A.), en la cual se afirmó: “(…) salvo que la labor en horas extraordinarias superiores al máximo legal permitido, sea evidentemente demostrada en juicio, éstas no podrán ser condenadas a un número mayor al legalmente establecido, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Sustantiva del Trabajo”. En consecuencia, si se demuestra la labor durante horas extras más allá del límite legal, mal podría perjudicarse al trabajador obligándolo a cobrar menos de aquellas que probó haber trabajado.

    Sin embargo, en el caso sub iudice es necesario destacar que si bien a través de la prueba de exhibición han de tenerse por ciertos los datos alegados por el demandante sobre las horas extras laboradas entre los años 2006 y 2008, dicha probanza debe adminicularse con lo arrojado por la experticia, también promovida por la parte actora.

    En este orden de ideas se advierte que, de la referida prueba de experticia, se desprenden datos que no coinciden con los alegatos expuestos en el escrito libelar; de forma que, dicha probanza evidencia que el actor laboró horas extraordinarias, pero no todas aquellas que aseveró haber trabajado.

    Por lo tanto, visto que el sobretiempo aducido en el libelo no se corresponde con lo realmente laborado, de acuerdo con el resultado de la experticia, y considerando además que el demandante reclama la cantidad de 4.138,55 horas extras diurnas y 1.573 horas extras nocturnas, lo cual excede con creces la cantidad arrojada por las pruebas de experticia y de exhibición, se concluye que lo procedente es ordenar el pago de las horas extraordinarias de los años 2006, 2007 y 2008, pero únicamente en su máximo legal, es decir, 100 horas anuales.

    Al respecto, como existen horas extras diurnas y nocturnas, es necesario resaltar que en el máximo legal condenado –100 horas anuales en los años 2006, 2007 y 2008–, debe respetarse la proporción que se desprende de las dos pruebas referidas, obteniéndose las siguientes cantidades de horas extras diurnas y nocturnas, por cada año:

    Año Horas extras diurnas Horas extras nocturnas Total
    2006 64,85 35,15 100
    2007 68,90 31,10 100
    2008 62,58 37,42 100

    Las mismas deben ser pagadas sobre la base del salario normal devengado por el trabajador durante la semana respectiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis. Ahora bien, como se ordenó el pago del máximo legal, en la relación diurnas/nocturnas antes especificada, tales cantidades deben distribuirse proporcionalmente a lo largo del año (es decir, al dividir entre 12 cada cantidad, se obtienen las horas extras de cada mes). Asimismo, las horas extraordinarias diurnas deben cancelarse con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario de la jornada ordinaria; y, tratándose de horas extras nocturnas, debe añadirse un recargo adicional del treinta por ciento (30%), todo ello, conteste con lo establecido en los artículos 155 y 156 de la referida Ley.

    Para calcular lo adeudado por tal concepto, se ordena una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto requerir del registro contable de la empresa accionada, el salario correspondiente a cada mes, durante los años 2006 al 2008, con el cual calculará el salario promedio que ha de tomar como salario base de cálculo de las horas extraordinarias. Así se declara.

  2. DOMINGOS Y DEMÁS FERIADOS, Y DÍAS DE DESCANSO:

    Teniendo como premisa el criterio jurisprudencial sobre la distribución de la carga probatoria, se advierte que en el caso sub iudice el demandante alegó haber laborado domingos y demás feriados, así como días de descanso, sin que la empresa los hubiese pagado. Todo ello fue negado por la parte accionada, razón por la cual correspondía al actor su demostración.

    Sin embargo, del estudio efectuado a las pruebas cursantes en autos, evidencia esta Sala que no existen probanzas que permitan establecer la labor supuestamente realizada por el demandante en los referidos días domingos y demás feriados, así como en días de descanso, que no hubiesen sido pagados por la empleadora. En consecuencia, resulta improcedente el pedimento relativo al pago de los mismos. Así se declara.

  3. INCIDENCIA DE LAS HORAS EXTRAS EN LOS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL:

    La procedencia de las horas extraordinarias en el período comprendido entre los años 2006 al 2008, declarada supra, genera una incidencia en los distintos conceptos derivados de la relación de trabajo, los cuales serán examinados a continuación.

    Al respecto, se observa que en el petitorio de la demanda se incluye la incidencia sobre las prestaciones sociales, las utilidades y el bono vacacional. No obstante, en el escrito libelar también fueron mencionados de forma expresa otros conceptos, al indicarse: “(…) reclamo (…) la incidencia de dichas horas extras (…) respecto al pago de Prestaciones Sociales de antigüedad (sic), indemnización por despido (…) indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones, bono vacacional (…)” (vuelto del folio 1). Considerando dicha alegación, el pronunciamiento de esta Sala abarcará la incidencia de las horas extras laboradas sobre todos estos conceptos. Así se declara.

    3.1. PRESTACIONES SOCIALES

    Conteste con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, el trabajador tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, una vez transcurrido el tercer mes de servicio. Asimismo, después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses, tiene derecho a 2 días de salario adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

    En el caso bajo estudio, únicamente se ordena el pago de la incidencia de las horas extraordinarias laboradas durante cada mes, en los años 2006, 2007 y 2008, de acuerdo con el cuadro reproducido supra. Por lo tanto, el experto contable que efectúe la experticia complementaria del fallo debe considerar lo que corresponde al demandante por concepto de horas extras, en cada uno de dichos meses, calculando posteriormente su incidencia diaria, para así determinar cuál es la incidencia del mencionado concepto, en las prestaciones sociales generadas mensualmente.

    Para el cálculo de la incidencia en los días adicionales, el experto debe tener en cuenta que al actor le correspondían los siguientes días adicionales, en cada uno de los períodos indicados, haciendo el cómputo a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997:

    Período anual Días adicionales
    19 de junio de 2005 al 18 de junio de 2006 16 días
    19 de junio de 2006 al 18 de junio de 2007 18 días
    19 de junio de 2007 al 18 de junio de 2008 20 días
    19 de junio de 2008 al 11 de noviembre de 2008 20 días*
    *A los 20 días del período anterior, no se suman dos adicionales, por no haber laborado una fracción superior a seis meses, en el último año de servicio.

    De acuerdo con estos parámetros, se calculará el monto adeudado por la demandada al actor, por diferencia de prestaciones sociales, en virtud de la incidencia de las horas extraordinarias. Así se declara.

    INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

    En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cabe destacar que si bien no fueron demandados expresamente, los mismos son accesorios respecto de la obligación de pago de las prestaciones sociales, las cuales además son de orden constitucional. Por lo tanto, se condena a la demandada al pago de los referidos intereses sobre la diferencia de las prestaciones sociales, que calcule el experto de acuerdo con lo ordenado en el acápite anterior –es decir, por la incidencia de las horas extras–. Dicho monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) de la citada disposición. Adicionalmente, el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses. Así se declara.

    3.2. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

    Visto que en la planilla de liquidación de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se incluyeron las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis (folio 174), pagándole 150 días de salario por la indemnización por despido injustificado –conteste con lo establecido en el numeral 2 de la citada disposición–, esta Sala concluye que resulta procedente la diferencia en razón de la incidencia de las horas extras en el mencionado concepto.

    A tal efecto, el experto debe calcular el promedio de lo devengado por horas extraordinarias durante el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, de conformidad con lo contemplado en el encabezado del artículo 146 de la referida Ley. Así se declara.

    3.3. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

    Asimismo, visto el pago de 90 días de salario por la indemnización sustitutiva del preaviso, conteste con lo establecido en el literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis, según se desprende de la planilla de liquidación de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales (folio 174), por cuanto la relación de trabajo se extendió durante más de 10 años, se establece que resulta procedente la diferencia del mencionado concepto, en razón de la incidencia de las horas extras en el mismo.

    Al igual que en el acápite precedente, se aclara que el experto debe calcular el promedio de lo devengado por horas extraordinarias durante el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, de conformidad con lo contemplado en el encabezado del artículo 146 de la referida Ley. Así se declara.

    3.4. UTILIDADES

    De conformidad con el artículo 174 de Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior a quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente a cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

    En el caso concreto, la parte actora alegó que la empresa demandada pagaba 120 días de salario por tal concepto, lo cual no fue negado pormenorizadamente por la parte accionada, que se limitó a rechazar lo reclamado por diferencia de utilidades, por no ser cierto que hubiese laborado sobretiempo. Considerando lo anterior, además que lo alegado no excede del margen legal, sino que corresponde a su límite máximo, aunado a la cantidad pagada por utilidades según la planilla de liquidación (folio 74), se establece que corresponden al actor 120 días de salario por concepto de utilidades, por cada ejercicio fiscal.

    Por consiguiente, se condena a la empresa accionada a pagar la incidencia de las horas extraordinarias sobre las utilidades correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008.

    Para proceder al cálculo del quantum respectivo, el experto que efectúe la experticia complementaria del fallo, deberá calcular el promedio de lo devengado por el referido concepto, en el año respectivo. Así, una vez sumado el total percibido anualmente y dividido entre 360 días, el promedio diario obtenido deberá multiplicarse por 120 días de salario, lo que arrojará el monto que corresponde al demandante por concepto de incidencia sobre las utilidades, para cada año completo de servicio. Para el año 2008, deberá calcularse la parte proporcional de acuerdo con los meses completos de servicio. Así se declara.

    3.5. VACACIONES:

    El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que, cuando el trabajador cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles.

    Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Conteste con lo anterior, el número de días que correspondían al trabajador por vacaciones, son los siguientes, tomando en consideración que la relación laboral se mantuvo entre el 13 de junio de 1994 y el 11 de noviembre de 2008:

    Período N° de días
    13 de junio de 2005 al 12 de junio de 2006 26 días
    13 de junio de 2006 al 12 de junio de 2007 27 días
    13 de junio de 2007 al 12 de junio de 2008 28 días
    13 de junio de 2008 al 11 de noviembre de 2008 9,33 días

    En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala, en la sentencia N° 78 del 5 de abril de 2000 (caso: O.J.V.N. contra Aco Barquisimeto, C.A.), estableció que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones calculadas esta vez, al último salario.

    Sin embargo, en el caso concreto no se trata del pago de las vacaciones no disfrutadas, sino de una diferencia en virtud de la incidencia de horas extraordinarias laboradas, que no fue tomada en cuenta en la base de cálculo. Por ende, no aplica el promedio de horas extras en el último mes de servicio, sino en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho a las vacaciones, de conformidad con lo contemplado en el encabezado del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, entonces vigente.

    Por consiguiente, se condena a la empresa accionada a pagar la incidencia de las horas extras ordenadas a pagar para los años 2006, 2007 y 2008, en la remuneración de las vacaciones que correspondían al actor por los períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y fracción de 2008, basándose en el promedio de lo devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho a las mismas. Así se declara.

    3.6. BONO VACACIONAL:

    El artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de 7 días de salario más un día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de 21 días de salario.

    Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Conteste con lo anterior, el número de días que correspondían al trabajador por vacaciones, son los siguientes, tomando en consideración que la relación laboral se mantuvo entre el 13 de junio de 1994 y el 11 de noviembre de 2008:

    Período N° de días
    13 de junio de 2005 al 12 de junio de 2006 18 días
    13 de junio de 2006 al 12 de junio de 2007 19 días
    13 de junio de 2007 al 12 de junio de 2008 20 días
    13 de junio de 2008 al 11 de noviembre de 2008 6,67 días

    En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala, en la sentencia N° 78 del 5 de abril de 2000 (caso: O.J.V.N. contra Aco Barquisimeto, C.A.), estableció que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones calculadas esta vez, al último salario. Dicho criterio aplica igualmente para el supuesto del bono vacacional.

    Sin embargo, en el caso concreto no se trata del pago del bono vacacional por vacaciones no disfrutadas, sino de una diferencia en virtud de la incidencia de horas extraordinarias laboradas, que no fue tomada en cuenta en la base de cálculo. Por ende, no aplica el promedio de horas extras en el último mes de servicio, sino en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho a las vacaciones, de conformidad con lo contemplado en el encabezado del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, entonces vigente.

    Por lo tanto, se condena a la empresa accionada a pagar la incidencia de las horas extras ordenadas a pagar para los años 2006, 2007 y 2008, en el bono vacacional que correspondía al actor por los períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y fracción de 2008, basándose en el promedio de lo devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha en que se causó el derecho a las vacaciones. Así se declara.

  4. PRESTACIÓN DINERARIA DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO

    Por otra parte, el petitorio planteado por el actor en su escrito libelar, también comprende el pago de una indemnización que estima en la cantidad de Bs. 9.398,49, por considerar que es imputable a la demandada la imposibilidad de cobro de la prestación por concepto de paro forzoso, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, toda vez que ello derivó del retraso en que incurrió en la notificación de su retiro. En este sentido, asegura que el despido ocurrió el 11 de noviembre de 2008, y sólo en el mes de marzo de 2009 se efectuó la “participación de retiro al Seguro Social Obligatorio”.

    Con relación a lo anterior, se observa que la Ley de Régimen Prestacional de Empleo prevé prestaciones dinerarias al trabajador cesante que cumpla con los requisitos concurrentes, entre los cuales se señala que la relación laboral haya terminado por despido, retiro o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos (ex artículo 32, numeral 3, literal a). En cuanto a la calificación del derecho, el encabezado del el artículo 36 de la referida Ley dispone:

    El trabajador o trabajadora cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiara de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o la pérdida involuntaria de la fuente de ingreso (…).

    En el caso concreto, el actor fue despedido el 11 de noviembre de 2008, cursando en el expediente, marcada “7”, copia simple de la participación de retiro del actor, correspondiente a planilla 14-03, con sello de recibido del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 14 de noviembre de 2008, recibida por el trabajador el 10 de diciembre de ese mismo año (folio 82 de la pieza principal), la cual acredita que la demandada cumplió con la obligación de participar al referido Instituto la culminación de la relación laboral, e informarlo oportunamente al demandante. Por lo tanto, la indemnización reclamada es improcedente. Así se declara.

    INTERESES MORATORIOS:

    Conteste con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar, los cuales deben calcularse desde la fecha de terminación del vínculo laboral –el 11 de noviembre de 2008– hasta la fecha del pago efectivo por parte de la demandada. Dicho cálculo se efectuará considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se declara.

    DE LA CORRECCIÓN MONETARIA:

    Igualmente, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por concepto de diferencia de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de la relación laboral –el 11 de noviembre de 2008–; y, para el resto de los conceptos laborales acordados, desde la notificación de la demanda –el 4 de noviembre de 2009, fecha en que el Alguacil dejó constancia en autos de la notificación practicada el 3 de ese mismo mes y año (folios 30-31)–, hasta la fecha en que la accionada efectúe el pago efectivo de las cantidades aquí condenadas, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Asimismo, el experto contable debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

    Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara.

    A fin de calcular los montos adeudados al demandante, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, cuyos honorarios deberán ser sufragados por la demandada y quien debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se declara.

    Conteste con lo expuesto, visto que se determinó la procedencia de parte de los conceptos pretendidos por el actor, concretamente, las horas extraordinarias y su incidencia en los conceptos derivados de la culminación de la relación laboral, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se declara.

    DECISIÓN

    En mérito de las consideraciones anteriores, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de junio de 2012; SEGUNDO: Se ANULA la sentencia antes identificada; y TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

    No hay condenatoria en costas del recurso ni del proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respectivamente.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil quince. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

    La Presidenta de la Sala,

    __________________________________

    M.C.G.

    La Vicepresidenta de la Sala, La Magistrada,

    _______________________________________________ _________________________________

    MÓNICA GIOCONDAMISTICCHIO TORTORELLA C.E.P.D.R.

    El Magistrado El Magistrado y Ponente,

    ______________________________ ______________________________

    EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A.M.M.

    El Secretario,

    _____________________________

    M.E. PAREDES

    R.C. AA60-2012-00987

    Nota: Publicado en su fecha

    El Secretario,