Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 19 de Mayo de 2009

Manifestó el accionante que en fecha 16 de mayo de 2008, al momento en que se realizaba un acto de incineración a varios envoltorios contentivos en su interior de cocaína, por parte del tribunal Primero de Control y estando presentes los Abogado C.L., Fiscal Séptimo del Ministerio Público , pudieron constatar, luego de aplicar el reactivo, que el contenido de veinte envoltorios en referencia no correspondían a la droga denominada cocaína; en ese momento comparecieron funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y se entrevistaron con mi defendido, quien les manifestó que efectivamente su persona es el encargado del resguardo de la droga en referencia, ya que funge como Jefe de la sala de Resguardo de evidencias físicas del Destacamento 44 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela de esta ciudad; en vista de que lo antes expuesto, los Detectives procedieron a informarle al susodicho sobre sus derechos como imputados, así mismo identificamos a los ciudadanos JOÁNGEL ANTONIO LAGUNA BRETT, venezolano, natural de San Felipe, Estado Yaracuy, de 30 años de edad, casado, funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con el rango de Distinguido, cédula de identidad N° 14.733.343, adscrito al referido destacamento… y JUSTI G.D., venezolano, natural de esta ciudad, de 30 años de edad, casado, funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, adscrito al mismo destacamento, con el rango de Cabo 2do, cédula de identidad 13.260.893… quienes estuvieron presentes para el momento en que realizaron la verificación del contenido de los referidos envoltorios, al igual que los ciudadanos: R.G.E.J., venezolano, natural de S.B., Estrado Zulia, de 26 años de edad, soltero, funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con el rango de Subteniente, adscrito al destacamento en referencia, Cédula de Identidad N° 16.166.158, residenciado en el Barrio Sierra, calle 3, casa N° 4-81, de Maracaibo, estado Zulia y L.R. TORREALBA GARCÍA, venezolano, de 24 años de edad, soltero, funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, titular de la Cédula de Identidad N° 12.077.564, residenciado en el Barrio Las Velas, calle principal, casa S/N° de Yaritagua, estado Yaracuy, quienes fueron los encargados de trasladar a bordo de un vehículo Marca DURO BUCHE, Tipo Camión, color verde, signado con el N° 54-023, sin placas, los envoltorios en referencia desde el Comando 44 con sede en Judibana hasta el sector Tiguadare, acto seguido se procedió a efectuarle inspección técnica al vehículo antes distinguido, al igual que en el lugar donde ocurrió el hecho antes narrado; posteriormente nos trasladamos hasta la sede de esta Oficina, con el ciudadano: H.F.H.M., quien quedará detenido; el mismo nos hizo entrega de su teléfono móvil celular, marca Motorota, Modelo W385, Serial DEC01204539453, el cual quedó retenido en este Despacho, igualmente se deja constancia que previa autorización del fiscal Superior del Ministerio Público fue trasladado hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a bordo del vehículo anteriormente descrito y con la colaboración presentada por funcionarios de la Guardia Nacional, los envoltorios que iban a ser incinerados, los cuales se describen en cadena de custodia.

Luego de lo anterior, manifiesta el accionante, prosiguieron las investigaciones del caso, mediante entrevistas a los funcionarios actuantes, allanamientos, experticias, solicitudes de informes bancarios, entre otras, que conforman las 37 actas y oficios que conforman las pesquisas del Ministerio Público.

Señaló que, por auto de fecha 30 de junio de 2008 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, dictó auto que privó de libertad preventiva al encartado; en fecha 04 de junio de 2008 el Ministerio Público acusó a su patrocinado por los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con la agravante (del) artículo 46 ordinales 4 y 9 eiusdem y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el artículo 16 ordinal 1° de la referida ley.

Alegó que, posteriormente, en fecha 28 de mayo de 2008, el anterior Defensor Privado de su representado solicitó al Ministerio Público la realización de varias diligencias de investigación, a lo que la Fiscalía del Ministerio Público decidió en fecha 03 de junio de 2008, negar su práctica mediante razonamientos hiperbólicos relativos a su discrecionalidad para decidir la evacuación de las mismas, negando la posibilidad a la defensa de probar hechos cruciales a sus derechos.

Señaló que, contra el auto de privación judicial preventiva de libertad la anterior defensa interpuso recurso de apelación interpuesto, el cual fue declarado con lugar por la Corte de Apelaciones el 22 de septiembre de 2008, reponiéndose la causa para que se produjera otra audiencia de presentación, generándose una nueva decisión el 07 de octubre de 2008, que posteriormente fue apelada por la Fiscalía para luego ser anulada. Posteriormente se realizó una nueva audiencia de presentación, por lo cual se ratificó la detención privativa el 17 de diciembre de 2008, pero remitiéndose la causa nuevamente a la Fiscalía del Ministerio Público para realizar las investigaciones en una etapa preliminar, presentándose una segunda acusación.

Indicó, que en fecha 27 de enero de 2009, siendo la oportunidad prevista por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal para la promoción de excepciones, defensas, alegatos y pruebas por parte de la defensa, se consignó escrito en ese sentido, dentro del cual se solicitó la nulidad de la acusación en base a las siguientes consideraciones:

El proceso penal está conformado por fases preclusivas que desembocan en el juicio oral y público; en las fases intervienen sujetos procesales con roles y competencias bien definidos. Entre tales actores está uno que destaca por su competencia de investigar e incoar la acción penal, este es el Ministerio Público el cual debe investigar para inculpar al reo, pero también y esto es algo que programáticamente no se produce, para exculparlo. Como monopolizador de la investigación penal, el Ministerio Público debe practicar pruebas que solicite el imputado, pudiendo negarlas si las considera impertinentes; pero si las niega por otra razón, se produce un menoscabo en el derecho a la defensa del imputado, puesto que de lo contrario actuaría de mala fe en detrimento del reo. Las normas del Código Orgánico Procesal Penal que regulan la situación son las siguientes:

ART. 125. —Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6. Presentarse directamente ante el Juez con el fin de prestar declaración;

7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República.

    ART. 281. —Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

    De las normas anteriores se desprende que el Ministerio Público sólo puede negar las diligencias de investigación solicitadas por el imputado, si las considera impertinentes e inútiles, en virtud de la interpretación en contrario del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal ; de modo que negarlas bajo otro argumenta

    Refirió que, con base en esos artículos, se desprende en su opinión, que el Ministerio Público sólo puede negar las diligencias de investigación solicitadas por el imputado si las considera impertinentes e inútiles, en virtud de la interpretación en contrario del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal ; de modo que negarlas bajo otros argumentos deviene en una violación del derecho constitucional de la Defensa, razonamiento que sustenta en sentencia del 25 de julio de 2005, expediente N° 03-2882, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo extracto cita:

    … Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

    El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

    .

    En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.

    Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: O.L.S.), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: J.R.V.S.) la Sala señaló:

    ... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.

    Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.

    En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

    El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

    . (subrayado propio).

    En este contexto, aprecia la Sala de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez solicitó al Ministerio Público oficiar a los Bancos Caroní y Orinoco con el objeto de verificar el nombre de los beneficiarios de los cheques en los que -entre otros- se fundamentó la imputación por la comisión del delito de estafa y el referido órgano no emitió pronunciamiento respecto de la solicitud formulada por la defensa de la imputada. Asimismo, puede observarse que dicha defensa alegó, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión incurrida por la representación fiscal, sin que el aludido Juzgado emitiera pronunciamiento y ordenara al órgano titular de la acusación pronunciarse sobre la práctica de las diligencias señaladas por la defensa de la imputada.

    Ahora bien, a juicio de esta Sala la omisión por parte del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y del Fiscal del Ministerio Público de pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por la defensa técnica de los imputados vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y a la oportuna respuesta de los hoy accionantes, y así se decide.

    En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala confirma la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2003, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los defensores de los ciudadanos J. delV.M.M., H.L.M.M., C.A.M.M., J.S.M.M. y Mariolga del Valle Milano Martínez, y así se decide…

    Explicó el accionante, que en fecha 28 de Mayo de 2008, la entonces defensa del acusado solicitó al Ministerio Público la práctica de varias diligencias, entre ellas: entrevista de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Punto Fijo (Insp. L.C., Sub-Insp. E.G., Agente G.M. y Y.C.) para que afirmen si, durante la incineración, las bolsas y precintos de seguridad, que contenían las bolsas, estaban violentadas o rotas; entrevistas a funcionarios del mismo Cuerpo de la Subdelegación Coro: Rojas Soled Josefina y H.P. para que declararan si en la experticia de verificación de la sustancia realizada el 27 de julio de 2005 se les aplicó el reactivo al interior de las panelas adulteradas o solamente en su superficie y si en la realizada el 16 de mayo de 2008, se aplicó en su superficie o en su interior.; entrevista a los funcionarios R.M., Zambrano Rosángel y Ramones Lurdeli para que declaren si en la experticia de verificación de la sustancia realizada el 16 de mayo de 2008, se les aplicó el reactivo al interior de las panelas adulteradas o solamente en su superficie.

    Argumentó, que para negar lo anterior, el Ministerio Público, en decisión del 03 de junio de 2008, no alegó la impertinencia o inutilidad de las diligencias, sino que expresó que las actuaciones de los funcionarios constaban en actas, pero no estableció qué o por qué serían impertinentes los hechos que se pretendían probar con tales entrevistas, lo que constituye una clara violación al derecho a la defensa, puesto que el alegato defensivo fundamental es que la droga venía adulterada desde su producción como una práctica común de los narcotraficantes para engañar a los grandes distribuidores, no lográndose detectar al principio, o sea, en la verificación del año 2005, porque no se les aplicó el reactivo en su interior, sino solamente en su superficie, por ello solicitó la declaratoria de nulidad de la decisión fiscal y se retrotraiga el proceso al estado de que el Ministerio Público practique las diligencias solicitadas por la defensa, con fundamento en lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal , toda vez que se ha violentado el derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Denunció, que el auto dictado en la audiencia preliminar por el Juez Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 31 de marzo de 2009, rechazó la nulidad pretendida en base a las siguientes consideraciones escuálidas:

    … Estima este Tribunal primeramente resolver sobre las solicitudes efectuadas por la defensa en su escrito de descargo, expone el Defensor que debe decretarse la nulidad de la decisión fiscal en donde de manera escueta se pronuncia sobre la solicitud efectuada en relación a la practica de diligencias a favor de su representado, así de los actos subsiguientes, por cuanto constituye una clara violación al derecho a la defensa, al no alegar la impertinencia o ilegalidad de las diligencias requeridas.

    De la revisión de las actas, se observa que la Defensa solicitó entrevistar a funcionarios identificados como L.C., E.G., G.M. y J.C., Siled Rojas y H.P., R.M., Zambrano Rosangel y Ramones Lourdelis.

    Se evidencia que el Ministerio Público, en fecha 03-06-08, se pronunció sobre dicha solicitud, lo que no indica una omisión de pronunciamiento del Ministerio Fiscal, lo que si constituiría una vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, lo que no acontece en el caso de marras, por lo que siendo así, se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, y así se decide.-

    Manifestó, que estos argumentos fueron expuestos por el Juzgado de Control que se considera agraviante en el auto publicado en la fecha supra apuntada, que luce como el acto lesivo, el cual carece de recurso ordinario de apelación, por cuanto negó la nulidad solicitada en la oportunidad legal, conforme disponen las normas contenidas en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, careciendo de recurso ordinario, queda expedita la acción de amparo constitucional, cuyo conocimiento es competencia de la Corte de Apelaciones por mandato del penúltimo aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal , puesto que el acto lesivo emanó de un tribunal de primera instancia en un asunto que no trata sobre un hábeas corpus.

    Expresó que, siendo la decisión que se recurre violatoria a los derechos constitucionales, su representado se alza como legitimado activo para intentarla mediante su persona, ya que se encuentra plenamente legitimado para representar al quejoso, en virtud de la representación sin poder derivada de lo previsto en el penúltimo aparte del artículo 27 de la Carta Magna, aplicable mutatis mutandi a esta situación en la que su defendido se encuentra privado de libertad y opor lo tanto imposibilitado para defenderse, según doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11 de junio de 2008, Expediente N° 06-0209, que ratifica el criterio del 23 de mayo de 2006, sentencia N° 1.108, que dictaminó:

    Esta Sala ha señalado, en casos similares, que en materia penal a los fines de verificar la legitimidad del defensor privado para solicitar la tutela constitucional a favor de su defendido, sólo debe comprobarse la consignación del nombramiento que le haya hecho el imputado así como la constancia de haber prestado el debido juramento de Ley ante el órgano jurisdiccional, (vid. Sent. 1.108 del 23 de mayo de 2006, caso: E.S.V.).

    Al efecto, en el referido fallo se indicó que la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República, criterio reiterado en la sentencia Nº 1340 del 22 de junio de 2006.

    Observa la Sala, de la revisión de las copias certificadas expedidas por el Juzgado Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondientes al juicio principal, seguido al hoy accionante, en el cual se produjo la decisión denunciada como lesiva, que consta comunicación suscrita por el ciudadano O.A.V., en su condición de imputado mediante la cual designa al abogado Auer Barreto Colón, así como diligencia del 3 de noviembre de 2005, mediante la cual el referido profesional del derecho aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley, todo ello ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

    Expuso el accionante que su actuación como defensor privado se encuentra contendido en el auto lesivo y en la copia certificada de la audiencia preliminar que acompañó en copia certificada, siendo la Corte de Apelaciones la competente para la declaratoria de admisibilidad de la acción de amparo propuesta, ya que su representado no ha consentido el mismo, no se trata de una decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia , la garantía cuya violación se ha verificado no ha sido suspendida ni ha transcurrido más de seis meses desde que se produjo.

    Por otra parte, argumentó que, como se denunció ante el Juez de Control que debió tutelar los derechos del imputado ante los excesos del aparato represivo del estado Venezolano, quien ha actuado al margen del orden jurídico que salvaguarda el respeto a los derechos humanos; la negativa del Ministerio Público , consentida por el órgano jurisdiccional, de practicar las diligencias de investigación por parte de mi representado, mediante argumentos distintos a los explanados por la ley, violenta el derecho a la defensa del reo, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , que garantiza a su representado los medios adecuados y oportunos para su defensa; lo cual el legislador procesal estipuló en ejecución directa de la norma constitucional, en los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal , el derecho de solicitar la práctica de diligencias probatorias solicitadas por los imputados en la fase preparatoria.

    Igualmente, alegó que el acto lesivo infringió la garantía de la presunción de inocencia establecida en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , toda vez que consintió que el Ministerio Público no procurara investigar los hechos que lo exculpan como lo prevé el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, sino los hechos inculpatorios, lo que riñe con la ética del proceso y su deber legal, infringiendo también dicho acto lesivo la garantía de la igualdad procesal prevista en el artículo 21 de la Carta Magna, puesto que teniendo el Ministerio Público el monopolio de la investigación penal, consintió que éste sólo practicara diligencias inculpatorias más no las exculpatorias.

    Invocó que casos análogos han sido corregidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 25/04/2007, en el Expediente N° 04-1447, de cuyo texto extractó los siguientes:

    … Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por la partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (Vid. artículo 173 eiusdem) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

    Ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razón por la cual, en la primera fase del proceso penal las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Y, en razón de ello, el Texto Penal Adjetivo Fundamental dispone que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos…” (Artículo 305).

    Se ha indicado ut supra que, ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, no sólo porque ello se desprende de varias de las precitadas disposiciones legales y, en fin, de la propia naturaleza, características y principios que orientan el proceso penal venezolano, sino también porque la Ley Penal Adjetiva dispone expresamente las excepciones a ese proceder general.

    Así, por ejemplo, el referido texto legal prevé que “Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar” -subrayado de esta sentencia- (artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal –prueba complementaria-, contenido en la Sección intitulada “De la preparación del debate”). Asimismo, dispone que “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes” -subrayado de esta sentencia- (Artículo 359 -Nuevas pruebas-, contenido en la Sección denominada “Del desarrollo del debate”).

    Ahora bien, esta Sala observa que en la decisión accionada se dio por cierto que la no admisión de la “experticia Psicológica-Psiquiátrica” en los niños y adolescentes señalados como víctimas, y de la “experticia contable” a la administración de la Fundación Amigos de los Niños Trabajadores del Zulia, en el fallo dictado al finalizar la audiencia preliminar, “violentó el principio de contradicción y consecuencialmente el principio de igualdad de las partes, siendo la decisión lesiva al derecho a la defensa”, sin embargo, esta Sala aprecia que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no fundamentó, al menos suficientemente, la no admisión de los referidos medios de prueba, pues no bastaba con señalar que no admite los referidos medios de prueba aportados por la defensa, por el hecho de “estimarse innecesari[os] ante la existencia de iguales peritaciones ya practicadas durante la Fase Investigativa, tanto por los Profesionales de la institución como el C.M. de los Derechos del Niño y del Adolescente, y Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas...’, pues, como se sabe, aun cuando existan dos medios de pruebas de iguales características que recaen sobre un ente, por ejemplo, dos experticias psicológicas sobre la misma persona, no es menos cierto que el resultado de ambas puede ser disímil, siendo que una favorece, por ejemplo, la tesis del Ministerio Público, pero la otra, la de la defensa.

    En tal sentido, considera esta Sala que esa falta de fundamentación, además de lesionar el derecho a la defensa del imputado R.M., evita que esta Sala emita un juicio de valor certero sobre la decisión de no admitir esos medios de prueba, pues además de impedir que aquel pueda argumentar con certeza en su contra, no permite conocer a esta Sala si la defensa del imputado Márquez requirió oportunamente al Ministerio Público la práctica de las experticias que ellos ofrecieron (distintas a las que el Ministerio Público ofreció) y que fueron inadmitidas al término de la audiencia preliminar, y si en fin, el Ministerio Público ordenó su práctica (y, por supuesto, si aquella se efectuó oportunamente), o si, por el contrario, el imputado R.M. y su defensa no ejercieron ese derecho en la oportunidad preclusiva respectiva (fase preparatoria) y, en definitiva, no se practicaron tempestivamente, pretendiendo ahora que en la audiencia preliminar se admitan unos exámenes periciales que no fueron practicados en la fase preparatoria y que, por ende, no pueden ser practicados durante el juicio oral y público, no sólo porque no son ni “prueba complementaria” ni “nueva prueba”, conforme a lo explanado ut supra, sino porque son de imposible realización y evacuación en el mismo debido al principio de concentración y a las normas que lo desarrollan en nuestro sistema jurídico, según las cuales, como se pudo observar, el juicio deberá ser efectuado en el menor tiempo posible y, “Si el debate no se reanuda a más tardar al undécimo día después de la suspensión, se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo, desde su inicio” (artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal). En efecto, con relación a este último aspecto de dimensiones fundamentalmente prácticas (pues resultan suficientemente claras las teóricas), debe afirmar esta Sala que es evidente la imposibilidad de conciliar la realización de los referidos exámenes psicológicos en doce personas presuntamente víctimas de delitos sexuales, y el examen contable a la administración de la Fundación Amigos de los Niños Trabajadores del Zulia, con las exigencias contenidas en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En virtud de lo antes expuesto, y conforme al dispositivo dictado por esta Sala al término de la audiencia constitucional celebrada el 20 de marzo de 2007, es deber de este órgano jurisdiccional declarar parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano A.A.R.P., contra la decisión dictada el 20 de febrero de 2004 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la causa signada con el N° KP01-R-2002-0001435, y, en consecuencia, declarar nulas únicamente aquellas actuaciones y pronunciamientos judiciales producidas desde y con posterioridad a la audiencia preliminar, es decir, declarar nula la referida decisión accionada, dictada el 20 de febrero de 2004 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la causa signada con el N° KP01-R-2002-0001435, seguida, entre otros, al imputado R.M.; y, en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, por una parte, y por otra, los de oralidad e inmediación, declarar nula también la audiencia preliminar efectuada los días 23 y 24 de abril de 2002 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y, por ende, la decisión dictada por ese Tribunal el 24 de abril de 2002 con ocasión de la referida audiencia. En razón de ello, se ordena que el expediente contentivo de la tantas veces aludida causa penal seguida, entre otros imputados, al ciudadano R.M., sea remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Lara para que el mismo sea distribuido a un Juzgado en Función de Control de ese Circuito Judicial Penal, el cual deberá convocar y celebrar a la brevedad posible la audiencia preliminar en la referida causa, con apego a lo señalado en la presente sentencia….

    Advirtió el accionante que, de todo lo antes expuesto, emanan las siguientes conclusiones:

    PRIMERO: Como regla general el imputado puede en fase preliminar solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, ya que este es el único sujeto procesal que puede investigar los hechos para extraer indicios inculpatorios o exculpatorios contra el solicitante.

    SEGUNDO: Si el Ministerio Público no capta fuentes de pruebas en la fase de investigación, el imputado no puede traer sujetos u objetos de pruebas distintos a los recabados por el Ministerio Público.

    TERCERO: El Ministerio Público sólo puede negar la práctica de diligencias cuando éstas las considere impertinentes e (in) necesarias, a tenor de lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo extraer otros motivos diferentes a los establecidos por dicha norma, por cuanto violaría el principio de la legalidad del proceso penal.

    CUARTO: De modo que se produce la violación no sólo cuando el Ministerio Público no se pronuncie sobre las diligencias, tal como lo expuso el tribunal agraviante, sino cuando las niega por motivos distintos a la utilidad o la pertinencia de la diligencia.

    Además, citó el acciónate las razones aducidas por el Ministerio Público para negar la práctica de las diligencias solicitadas, para señalar que dicho veredicto jurisconsulto se revela que el mismo es una oda a la indefensión puesto (que) sus fundamentos, no revisados por el trasnochado auto lesivo que sólo dejó por sentado su proferimiento para concluir que no había lugar a la nulidad, no están cimentados en la impertinencia o inutilidad de la diligencia, en franca violación de la norma adjetiva que contrariamente aspiró respetar, por lo que consideró necesario el accionante las siguientes glosas sobre el respecto:

    Sobre el punto N° 1, para negar la entrevista de los funcionarios mencionados en el texto de la decisión fiscal, se valió el Ministerio Público del argumento de que sus actuaciones cursan en actas de la investigación; lo que va en detrimento de los derechos constitucionales citado supra, tal como se asentó en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también citada. Como segundo criterio, si así se puede llamar, alertó el Despacho Fiscal que se debe especificar el objeto de la diligencia y lo que se pretende acreditar con ellas, estableciendo una carga que no está estipulada en la ley en esa fase del proceso penal, pero que de todas maneras fue cumplida por la defensa técnica que solicitó las entrevistas, dejando claro que se interrogará a los entrevistados sobre los particulares vertidos en el escrito de solicitud de diligencias presentado el 28 de mayo de 2008, incurriendo el fiscal en falso supuesto.

    Sobre el punto N° 2, manifestó el acciónate que el Fiscal niega la diligencia por argumentos distintos a la pertinencia y a la utilidad, asiéndose de argumentos realmente incomprensibles, puesto que la entrevista que se pide es para que la fuente de prueba exprese su conocimiento sobre los hechos acotados en el escrito de solicitud de diligencias y no sobre puntos de derecho referentes al procedimiento de incineración de sustancias ilegales y sobre el resto de los puntos, la Fiscalía reproduce su brillante argumentación del punto N° 1, que deja bien claro que se está ante una Vindicta Pública que investiga lo que inculpa más no lo que exculpa.

    Por otra parte, señaló que, si es aberrante el pronunciamiento fiscal, el auto lesivo es, además, indolente y productor de una justicia apática, puesto que se limita a invocar una supuesta respuesta del Ministerio Público, sin atreverse si quiera a escudriñar su contenido, desdiciendo de su verdadera función al servicio de la justicia.

    Planteó, como segunda denuncia constitucional, que en la oportunidad legal para ello solicitó una revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por cuanto había culminado la fase de investigación, por lo que ha desaparecido el peligro de obstaculización de la misma, y en virtud de tener arraigo en la zona por su condición de militar activo, por el cual debe trabajar diariamente en su Comando, a la luz de criterio sustentado por la Corte de Apelaciones del estado Falcón, en sentencia del 22/09/2008, siendo que el Juez agraviante en su decisión señaló:

    … De la Revisión de Medida Cautelar y de Aseguramiento.

    En el presente caso, considera quien aquí decide que las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad, no han variado en lo absoluto por el contrario continúan plenamente vigente, es decir, existe un proceso judicial instaurado y donde se presume la participación del acusado en los hechos imputados por el Ministerio Público y la medida decretada, a juicio de esta instancia es proporcional y acorde con los hechos objeto del proceso, en consecuencia se mantiene la medida privativa decretada en contra del acusado.

    Igualmente estima este Tribunal de Control, necesario el mantenimiento en su totalidad de la medida de aseguramiento…

    Advirtió el accionante que el desganado auto sufre del vicio de inmotivación que fragmenta el orden público constitucional, puesto que no resuelve sobre los puntos argumentados que sustentan la solicitud de revisión de medida, referentes a la cesación de la fase de investigación que produce el cese del peligro de obstaculización de la actividad investigativa; así como el arraigo producido por la profesión militar de mi defendido que lo obliga a estar destacado en su comando con asiento en la ciudad de Punto Fijo; lo que excluye los requisitos establecidos en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el cual existe un criterio previo asentado por esta Sala, siendo que, en opinión del accionante, sobre esta pretensión caben los mismos supuestos de admisibilidad que la anterior, muy especialmente su impugnabilidad prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Sobre la base de todo lo anteriormente expuesto, solicitó el accionante a esta Corte de Apelaciones que admita la presente solicitud, se sustancia conforme a derecho y se declare con lugar en la definitiva, restituyendo la situación jurídica infringida mediante la declaratoria de nulidad del auto lesivo y ordene al Ministerio Público para que evacue las diligencias negadas, de modo que necesariamente se reponga el procedimiento al estado de que se efectúen las mismas en fase preparatoria, adicional de que se ordene al agraviante de que se pronuncie sobre la revisión de la medida solicitada de manera motivada.

    Promovió como prueba de sus alegaciones:

    1.- Escrito de solicitud de diligencias investigación por parte de la defensa técnica de su representado, presentado al Ministerio Público el 28 de mayo de 2008.

    2.- Pronunciamiento Fiscal negando lo anterior, de fecha 03 de junio de 2008.

    3.- Escrito ratificatorio de tales diligencias, del 16 de junio de 2008 y de aclaratoria de fecha 27/06/2008.

    4.- Ratificatoria de la nulidad de fecha 30 de junio de 2008.

    5.- Escrito de excepciones, pruebas y revisión de medidas, interpuesto por la defensa, en fecha 27 de enero de 2009 al Juzgado denunciado como agraviante.

    6.- Auto lesivo de fecha 31 de marzo de 2009.

    II

    DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

    Con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala se declara competente para conocer de las decisiones, actuaciones u omisiones en que puedan incurrir los Juzgados en Primera Instancia en Funciones de Control, Juicio y Ejecución presuntamente causantes de trasgresiones a disposiciones Constitucionales. Y visto que, en el caso de autos, la decisión objeto de amparo constitucional fue dictada por el Juez del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala se declara competente para conocer acerca del recurso de amparo interpuesto. Y Así se decide.

    III

    DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

    El Juzgado Quinto de Control de este Circuito Penal, en fecha 31 de Marzo de 2009, dictó el siguiente pronunciamiento judicial:

    … Estima este Tribunal primeramente resolver sobre las solicitudes efectuadas por la defensa en su escrito de descargo, expone el Defensor que debe decretarse la nulidad de la decisión fiscal en donde de manera escueta se pronuncia sobre la solicitud efectuada en relación a la practica de diligencias a favor de su representado, así de los actos subsiguientes, por cuanto constituye una clara violación al derecho a la defensa, al no alegar la impertinencia o ilegalidad de las diligencias requeridas.

    De la revisión de las actas, se observa que la Defensa solicitó entrevistar a funcionarios identificados como L.C., E.G., G.M. y J.C., Siled Rojas y H.P., R.M., Zambrano Rosangel y Ramones Lourdelis.

    Se evidencia que el Ministerio Público, en fecha 03-06-08, se pronunció sobre dicha solicitud, lo que no indica una omisión de pronunciamiento del Ministerio Fiscal, lo que si constituiría una vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, lo que no acontece en el caso de marras, por lo que siendo así, se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, y así se decide.-

    (…)

    De la Revisión de Medida Cautelar y de Aseguramiento.

    En el presente caso, considera quien aquí decide que las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad, no han variado en lo absoluto por el contrario continúan plenamente vigente, es decir, existe un proceso judicial instaurado y donde se presume la participación del acusado en los hechos imputados por el Ministerio Público y la medida decretada, a juicio de esta instancia es proporcional y acorde con los hechos objeto del proceso, en consecuencia se mantiene la medida privativa decretada en contra del acusado.

    Igualmente estima este Tribunal de Control, necesario el mantenimiento en su totalidad de la medida de aseguramiento…

    IV

    DE LA ADMISIÓN

    Luego de un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala deja constancia de que el escrito de amparo cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

    No obstante, al tratarse de una acción de amparo que ha sido propuesta contra una decisión judicial, debe verificar esta Corte de Apelaciones si a la misma se oponen, igualmente, las causales de inadmisibilidad que pudieran afectarla, previstas en el artículo 6 eiusdem, motivo por el cual esta Sala observa que la acción de amparo ha sido ejercida contra una decisión judicial pronunciada durante la celebración de la audiencia preliminar en el asunto principal penal seguido contra el quejoso, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, ocultamiento de cartuchos de armas de fuego, tipificados en los artículos 31 en concordancia con el 46.4.9 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal respectivamente, que entre otros pronunciamientos declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta contra la acusación Fiscal por falta de práctica de diligencias de investigación y sin lugar la solicitud de revisión de la medida judicial preventiva de libertad recaída en contra del presunto agraviado, verificando esta Alzada que tal pretensión deviene de la falta de motivación de dicho pronunciamiento judicial, al señalar el accionante que “… el trasnochado auto lesivo que sólo dejó por sentado su proferimiento para concluir que no había lugar a la nulidad, no están fundamentados en la impertinencia o inutilidad de la diligencia, en franca violación de la norma adjetiva que contrariamente aspiró respetar… El desganado auto sufre del vicio de inmotivación que fragmenta el orden público constitucional, puesto que no resuelve sobre los puntos argumentados que sustentan la solicitud de revisión de medida, referentes a la cesación de la fase de investigación que produce el cese del peligro de obstaculización de la actividad investigativa; así como el arraigo producido por la profesión militar de mi defendido que lo obliga a estar destacado en su comando con asiento en la ciudad de Punto Fijo; lo que excluye los requisitos establecidos en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal …”.

    Ahora bien, para que resulte admisible una acción de amparo constitucional, deben concurrir una serie de elementos que lo hagan procedente, uno de los requisitos más importantes, es la no existencia de un medio judicial lo suficientemente efectivo como para restablecer la situación jurídica infringida; ello en resguardo del principio excepcionalísimo de la acción de amparo. En tal sentido, como bien lo expresa el Dr. R.C.G. en su libro El Nuevo Régimen de A.C. en Venezuela, pag.500: "El carácter de extraordinario de la acción de amparo debe intensificarse para tratar, en lo posible, de evitar que los recursos ordinarios entren en desuso. Es decir, creemos que los jueces que conozcan de amparos contra decisiones judiciales deben ser mucho mas rigurosos con la interpretación del carácter extraordinario de esta vía judicial, a los efectos de permitir -salvo casos verdaderamente excepcionales- su admisibilidad solo cuando se hayan agotado previamente todos los recursos ordinarios o extraordinarios consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, pero sin llegar a convertirse en subsidiario de forma estricta e irrefutable, como sucede en otros ordenamientos jurídicos (España, Alemania y Brasil). Y es que manteniendo este carácter excepcionalísimo del amparo contra decisiones judiciales es que se puede equilibrar el peligro del desconocimiento de los principios de la inalterabilidad de la cosa juzgada judicial y de seguridad jurídica..."

    En el caso que se analiza, verifica esta Alzada de los alegatos de la parte accionante, que se recurre de dos pronunciamientos vertidos en el auto denunciado como lesivo, uno referido a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta, cuya inapelabilidad de la decisión está contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y, el otro referido a la negativa de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída en contra del quejoso, sobre lo cual caben hacer las siguientes consideraciones.

    Como es sabido, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la inapelabilidad de la decisión que niegue la revisión de la medida privativa de libertad, por permitir que el imputado pueda solicitarla las veces que lo considere pertinente e imponiéndole al Juez, de oficio, la obligación de revisar la medida cada tres meses. En efecto, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa lo siguiente "El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas, la negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación". A tenor de lo establecido en la norma in comento, el imputado o su defensor pueden solicitar, por escrito, la revocación o modificación de una medida cautelar impuesta las veces que lo estimen conveniente.

    Como bien lo expresa la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en fecha 3 de julio de 2002:

    "Por último, observa la Sala que, tal y como lo alegó el accionante, la presente solicitud tenía por objeto lograr la libertad del imputado. Sin embargo, se advierte que, realizada la audiencia oral, el Juzgado de Control se pronunció sobre la necesidad de mantener la medida preventiva de privación de libertad en la ocasión de la audiencia preliminar, por lo que, si el imputado considera que es procedente la revisión de las medidas cautelares, pues siempre está a su disposición el mecanismo de revisión de medidas establecido en el Código Orgánico Procesal Penal."

    Es por lo que antes de interponer un recurso tan extraordinario como lo es el Recurso de Amparo, el accionante tiene la posibilidad de solicitar la revisión de la medida, para con ello poner fin a la situación jurídica infringida y hacer con ello, uso de los medios que claramente dispone la ley, evitando con ello que los mismo entren en desuso. En el caso que se analiza, el Tribunal estimó negar la revisión de la medida de coerción personal solicitada porque: “…las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida privativa de libertad, no han variado en lo absoluto por el contrario continúan plenamente vigente (s), es decir, existe un proceso judicial instaurado y donde se presume la participación del acusado en los hechos imputados por el Ministerio Público y la medida decretada, a juicio de esta instancia es proporcional y acorde con los hechos objeto del proceso…”, lo que demuestra que en este punto de la decisión que se recurre el Juez no actuó fuera del ámbito de sus competencias y puede la parte accionante solicitar la revisión de la medida cuantas veces lo estime pertinente, como un mecanismo previo que el ordenamiento jurídico le proporciona para hacer valer su pretensión de libertad a favor del presunto agraviado, lo que hace que, con respecto a este punto de la decisión atacada, la acción de amparo resulte inadmisible. Así se declara.

    En consecuencia, visto que el pronunciamiento que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta efectuada por la parte defensora es irrecurrible por expresa disposición legal y aunado al hecho de que no existe en el ordenamiento jurídico un medio capaz de restituir la situación jurídica infringida o amenazada de violación, distinto a la acción de amparo propuesta, se observa que no se opone a ella ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

    En efecto, es necesario destacar que:

    1) no existe recaudo alguno que haga a esta Sala concluir que haya cesado la lesión constitucional denunciada;

    2) La lesión, en caso de existir, es inmediata, posible y, efectivamente, pudo ser cometida por el órgano judicial accionado;

    3) Aún es posible restablecer la situación jurídica que pudiera haber resultado infringida;

    4) La solicitud de tutela fue presentada en tiempo oportuno, y no aparece de los autos que el presunto agraviado a favor de quien se interpuso la acción de amparo y su defensor hayan consentido expresa o tácitamente la denunciada violación;

    5) No existe otra vía judicial distinta al amparo para restablecer la situación denunciada, al tratarse de una decisión judicial irrecurrible por expresa disposición legal;

    6) No está pendiente de decisión otra causa relacionada con los mismos hechos.

    Constatado lo anterior, y visto además que se ha anexado copia certificada de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal objeto de la acción de amparo propuesta, hace que la acción de amparo ejercida por este motivo resulte admisible, y así se declara.

    CAPÍTULO CUARTO

    DECISIÓN

    Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley ordena:

1. - ADMITE la acción de amparo interpuesta por el abogado J.A.G.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano H.H.M., contra la decisión dictada el 31 de Marzo de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación Fiscal por falta de motivación e INADMISIBLE dicha acción de amparo propuesta contra el pronunciamiento que acordó negar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída contra el quejoso de autos, a tenor de lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

2. - Que se cumpla por la Secretaría de la Sala, las siguientes actuaciones de conformidad con el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales: