Decisión nº XP01-R-2015-000068 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 6 de Mayo de 2015

Debe comenzar ese tribunal por indicar que las presentes actuaciones se recibieron por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con motivo de la apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que ejerciera la Fiscalia Quinta del Ministerio Público en la persona de la profesional de derecho LISIS ABREU ORTIZ, con ocasión de la decisión que decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad al imputado A.R.I.P., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 28 de Abril de 2015, por ante el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-002442, seguida en contra del ciudadano A.R.I.P., ya identificado, a quien en lo sucesivo se le denominará el imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 260 en relación con lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Articulo 99 del Código Penal Venezolano, con la agravante establecida en el artículo 217 de la misma Ley especial, en perjuicio de la Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, de Catorce (14) años de edad, a quien en lo sucesivo se le denominará “LA ADOLESCENTE” y al momento de la publicación de la presente sentencia en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia, lugar de publicar el nombre de “LA ADOLESCENTE” se sustituirá por las palabras IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Recibidas las presentes actuaciones y conforme a la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la ponencia le correspondió a la jueza NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA, quien con tal carácter suscribe la presente. Correspondiendo la oportunidad procesal para decidir, toda vez que las actuaciones que conforman la presente actividad se recibieron en la secretaria de este despacho el día 04 de mayo de 2015 a las 08:33 AM, lo hace en los términos siguientes:

Realizada las anteriores consideraciones y dado que la presente actividad recursiva, fue ejercida bajo la modalidad del efecto suspensivo, cuya finalidad como ya se ha dicho, era impedir que se ejecutara la decisión proferida por el Juez de la recurrida, en la cual decretó la procedencia de medidas cautelares sustitutivas de la Medida Judicial Privativa de la libertad en contra del imputado de autos en la audiencia de presentación celebrada el 28 de Abril de 2015; corresponde verificar la procedencia del efecto suspensivo toda vez que la apelación fue fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

La referida norma adjetiva penal, establece: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; (…), y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

El efecto suspensivo, no procede contra cualquier tipo de decisiones toda vez que esta tiene como finalidad que no se ejecute la decisión sobre la cual se interpone, para su procedencia el delito imputado debe estar dentro del catalogo a que se contre el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Resulta evidente, de las actas que conforman la presente incidencia que los hechos que motivan la causa primigenia hacen presumir la configuración de un delito que atenta contra la libertad e indemnidad sexual de una adolescente, atendiendo a que estos delitos han sido definidos como aquellos que atentan contra la libertad de elección sexual del individuo, o que promueven la sexualidad en algún sentido cuando el sujeto pasivo es menor de la edad de consentimiento estipulada por la ley o incapaz. En este tipo de delitos, están incluidos el acoso sexual, la agresión sexual, el abuso sexual, el exhibicionismo, la provocación sexual en perjuicio de niños, niñas y adolescentes.

De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el presente caso, es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada, hasta tanto se resuelva la presente. Así se decide.

Establecida la procedencia del presente efecto suspensivo en contra de la decisión, mediante la cual se decretaron medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad al imputado de autos, quien fue presentado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 260 en relación con lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Articulo 99 del Código Penal Venezolano, con la agravante establecida en el artículo 217 de la misma Ley especial, en perjuicio de LA ADOLESCENTE; antes de entrar a decidir sobre el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado debe pronunciarse sobre la ADMISIBILIDAD de dicho recurso.

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Realizadas las consideraciones precedentes y estando en la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación que nos ocupa, previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, las siguientes:

DE LA LEGITIMIDAD:

Previamente a la decisión que habrá de recaer, le corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 374, 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos que en fecha 28 de Abril de 2015, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por ante quien se celebró la Audiencia de Presentación de Imputado con motivo de la aprehensión en flagrancia del imputado A.R.I.P., oportunidad en la cual intervino la hoy recurrente como Fiscal Quinta del Ministerio Público.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la profesional del derecho LISIS ABREU ORTIZ, , actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Amazonas, quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, es por lo que de dichas actuaciones se establece la relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en los artículos 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta Alzada, en las condiciones ya señaladas.

DE LA TEMPESTIVIDAD:

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que de las actas se evidencia que la apelación se ejerció una vez finalizada la audiencia de presentación de imputado a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la decisión del Tribunal de imponer una medida cautelar sustitutiva de la Privativa de Libertad el titular de la acción penal interpuso recurso de apelación ante la negativa del tribunal de imponer la privación judicial de libertad impuesta previamente al imputado de autos, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que la referida actividad recursiva fue interpuesta de manera oportuna resulta en consecuencia tempestiva su interposición, por cuanto el mismo fue ejercido en las condiciones de tiempo y forma determinada en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.

DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el P.P.V. y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables (artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal), se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa del tribunal de la recurrida de imponer la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos y en su lugar imponer una medida cautelar menos gravosa consistente en presentación cada ocho (8) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma le fueron impuestas las siguientes medidas de seguridad y protección de conformidad con lo previsto en el artículo 90, numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en prohibición de acercamiento a la victima, por lo que no podrá acercarse al lugar de trabajo, estudio o residencia; prohibición de realizar actos de persecución intimidación o acoso a la victima o algún integrante de su familia.

Así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y sustitutiva, por lo que a tenor de la referida norma adjetiva, la decisión impugnada, es recurrible por encuadrar perfectamente en el numeral 4 de la señalada norma, al sustituir la medida judicial privativa de libertad por una menos gravosa de las establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Abril de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

CAPITULO III

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Resulta oportuno resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en múltiples resoluciones judiciales de esta naturaleza, en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra la decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En atención a ello, la recurrente en la audiencia de presentación manifestó:

…Ejerzo el recurso de revocación de la libertad otorgado en virtud de que estar representación fiscal considera que existen suficientes elementos de convicción por cuanto es u delito grave así mismo consta entrevista de las victimas del hecho, se dejo constancia que no se había realizado la medicatura forense ya que la victima tenia su periodo menstrual, aunado al hecho que es un delito que atenta con la vida sexual de la victima quien manifestó que había sido abusado desde que tenia aproximadamente 11 años de edad siendo el ultimo abuso la semana pasada razón por la cual esta representación fiscal no esta de acuerdo con la libertad ya que existen los suficientes elementos para demostrar la responsabilidad del imputado por el delito de abuso sexual a adolescente continuado y agravado, posteriormente se solicitara una declaración de la victima como prueba anticipada. Es todo...

En atención a la exigua motivación fiscal de los motivos por los cuales ejerce el presente recurso, no obstante esta Alzada procederá a la revisión de la compulsa que conforma el Cuaderno Especial de Apelación ya que la decisión dictada debe necesariamente ser examinada, atendiendo al Principio Constitucional de la Doble Instancia, que se materializa con la manifestación del Ministerio Público de acceder a la Instancia Superior para la revisión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, asimismo, en aplicación de la máxima jurisprudencial que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer:

…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…

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CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Al finalizar la audiencia de presentación celebrada a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la audiencia de presentación, celebrada en fecha 28 de Abril de 2015, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-002442, seguida en contra del ciudadano A.R.I.P., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 260 en relación con lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Articulo 99 del Código Penal Venezolano, con la agravante establecida en el artículo 217 de la misma Ley especial, en perjuicio de la “La Adolescente” y luego de oír a las partes, el juez de la recurrida resolvió lo que de seguidas se indica:

…Omissis…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano A.R.I.P., de nacionalidad venezolano, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 20.436.119, natural las Iguanitas Estado Bolívar fecha de nacimiento 06/09/86, de 29 años de edad estado civil soltero, de profesión u oficio pescador residenciado actualmente en barrio ajuro puente loro por donde esta la calle ciega, por estar incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 260 de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes en relación con el articulo 259 de la misma ley, y 99 del código penal, con la agravantes establecidas en el articulo 217 la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescentes, en perjuicio de la ciudadana IDENTIDAD OMITIDA; todo ello de conformidad a lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público, en cuanto se apliquen las reglas del procedimiento especial, previsto en la Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de conformidad con el articulo 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud Fiscal en cuanto al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado de autos. CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa referida al decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privativa preventiva de libertad, consistente en presentaciones cada 8 días, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, asimismo, se imponen las siguientes medidas de seguridad y protección de conformidad con lo previsto en el artículo 90, numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistentes en prohibición de acercamiento a la víctima, por lo que no podrá acercarse al lugar de trabajo, estudio o residencia; prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima o algún integrante de su familia. Líbrese boleta de libertad ….Omissis…

CAPITULO V

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

…Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

……..

4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…

Ahora bien, para decidir se observa, que la Representación Fiscal, le imputó el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 260 en relación con lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Articulo 99 del Código Penal Venezolano, con la agravante establecida en el artículo 217 de la misma Ley especial y al respecto esta Alzada considera necesario traer a colación la trascripción de la norma ante señalada:

….Articulo 260. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior

Artículo 259. Abuso Sexual a niños y niñas. “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

(…)

Si el autor es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme el procedimiento en ésta establecido.

Articulo 99 del Código Penal Venezolano.

Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad

Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Agravante.

Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente.

Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niñas, adolescente o adolescentes.

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el juez de la recurrida, expresó que luego de analizar los elementos de convicción presentados por el titular de la acción penal, concluyó calificando la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo previsto en el articulo 234 de la normativa adjetiva que rige la materia, así mismo, ordenó seguir la presente causa por las reglas del procedimiento especial, conforme lo establecido en el articulo, 97 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Publico, referida a la medida judicial privativa preventiva de la libertad, la declaro sin lugar y en su lugar decretó una menos gravosa, consistente en presentaciones cada 8 días, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, asimismo, las siguientes medidas de seguridad y protección de conformidad con lo previsto en el artículo 90, numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistentes en prohibición de acercamiento a la víctima, al lugar de trabajo, estudio o residencia y prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima o algún integrante de su familia.

Señaló el juez de la recurrida, que no se encuentran llenas las exigencias del articulo 236 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el siguiente argumento: “ si bien es cierto, a los autos cursa denuncia interpuesta por la victima de autos, actas de entrevistas tomadas a testigos presenciales y referenciales de los hechos, así como también acta policial, no menos cierto es que el elemento fundamental para convencer y considerar que el imputado es autor o participe en los hechos denunciados, no fue consignado por parte del Estado Venezolano, representado en esta oportunidad por la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, como lo es la Medicatura Forense practicada o realizada a la víctima, ya que al momento de celebrarse la audiencia oral el titular de la acción penal, trató de justificar dicha omisión señalando, lo siguiente “ que no se había realizado la Medicatura forense ya que la víctima tenía su periodo menstrual”

Indicado lo anterior, observa esta Alzada, que en el presente caso fue precalificada la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 260 en relación con lo previsto en el artículo 259 de la misma Ley y 99 Código Penal Venezolano, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la “La Adolescente”, que no está acreditado que hubo acto sexual con penetración, que no existe hasta esa oportunidad reconocimiento médico legal que acredite penetración o signos de violencia o maltrato en la adolescente, sin embargo el abuso sexual es uno de los considerados Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales a niños, niñas y adolescentes definidos como aquellos que atentan contra la libertad de elección sexual del individuo, o que promueven la sexualidad en algún sentido cuando el sujeto pasivo no ha alcanzado la mayoridad. En esta categoría, están incluidos el acoso sexual, la agresión sexual, el abuso sexual, el exhibicionismo, la provocación sexual y toda conducta de contenido sexual hacia tan especial grupo vulnerable, por eso el legislador ha tipificado que el sólo contacto sea consentido o no, el aprovecharse de una persona dormida, palmear por sorpresa en zonas consideradas de connotación sexual, siempre se considerará abuso sexual la acción (actos sexuales) que se realice sobre una persona que no ha alcanzado la mayoridad (adolescente), contra su consentimiento.

En el presente caso, al revisar los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la existencia de un hecho punible de Abuso Sexual a Adolescente Agravado, cuya acción penal no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, así mismo el referido delito tiene asignada pena privativa de libertad de quince a veinte años, dado que la víctima es una adolescente, aunque para la fecha en la cual decidió no consta que haya habido la continuidad, caso en el cual la pena a imponer resultaría más gravosa. En cuanto a los elementos de convicción, se observa de las actas, que conforman la causa primigenia, (la cual fue puesta a la vista de este Tribunal, en virtud de la imposibilidad de reproducir los fotostatos, por la carencia existente en la sede, de medios de reproducción), acta de denuncia de fecha 26 de abril de 2015, realizada por la adolescente de autos, en la que señala que su padrastro había llegado aparentemente en estado de embriaguez y aparentemente drogado, como estaba sola él, la agarro por la fuerza por la mano y la metió para el cuarto y le dijo que quería acostarse con ella, y le dijo que no que estaba cansada de que abusara de ella, que si insistía lo iba a denunciar, y el, la amenazó con matarla, decidió correr y decirle a su prima lo que estaba pasando y su prima llamo a la guardia. Así mismo, expresó que su padrastro comenzó a abusar de ella desde que tenía once (11) años, que no se atrevió a decirle a su mama, por temor, ya que Alberto, la amenazaba con matar a su mama, a sus hermanos y a ella. Que el día 24 de abril, en la mañana, se encontraba en compañía de sus hermanos de 8 y 11 años, y su padrastro mandó a los niños a la bodega y ella sospecho que quería abusar nuevamente de ella y ella le dijo a sus hermanos que no se fueran lejos porque tenía miedo que Alberto le hiciera algo malo, al salir sus hermanos tranco la puerta con llave, y le dijo que se quitara la ropa a lo que contestó que no, entonces el agarro un cuchillo y la amenazó y por miedo hizo lo que le pidió y la agarro y la violó.

De la misma manera, se observó el acta policial de fecha 27 de abril de 2015, en la que se evidencia la circunstancias en las que resultó aprehendido el imputado de autos y acta de entrevista del testigo “David” , quien señala que el día señalado por la adolescente, “al regresar de la bodega escucho que su hermana lloraba y se subió a una pared y vio a su hermana llorando estaba desnuda en la cama boca abajo, y mi padrastro estaba arriba de ella con la ropa abajo y la estaba “cintureando”. Así mismo, se observa acta de entrevista a la testigo Rincones, la cual expresó: “desde hace tiempo hace como ocho meses, empezó a sospechar que algo sucedía con la adolescente de autos, y su padrastro, porque el, la celaba de otras personas, discutía mucho con ella, no le gustaba que saliera con amigos, y muchas veces la vio llorando pero ella no decía nada hasta que un día la vio llorando y dijo que su padrastro abusaba de ella desde hace algún tiempo, siempre la amenazaba de muerte si le decía a alguien, hasta ese día 26 de abril que intentó abusar nuevamente de ella pero ella le logró avisar y actuó, para que eso no sucediera nuevamente”. De dichos elementos se presume pudiéramos estar ante la presencia de una conducta de connotación sexual, perfectamente subsumible en el tipo penal imputado por la representación fiscal, en el cual se evidencia la ausencia de consentimiento de la adolescente para realizar el o los actos sexuales referidos.

En el presente caso, evidentemente debe observarse la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, toda vez que se trata de la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 260 en relación con lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Articulo 99 del Código Penal Venezolano, con la agravante establecida en el artículo 217 de la misma Ley especial, en perjuicio de la “La Adolescente”, y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 24 de abril de 2015, así mismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.R.I.P., es el presunto autor en la comisión del referido hecho punible.

En relación a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a la investigación, debe observarse de conformidad a lo previsto en el artículo 237 de la norma adjetiva penal, que el imputado tiene arraigo en el país, ya que según las actas, se encuentra domiciliado en esta ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, desconociendo si posee asiento laboral en ella, por lo que debe tomarse en cuenta las facilidades que posee esta región para evadir los controles, toda vez que estamos en un estado fronterizo, con múltiples afluentes que desembocan a la Republica de Colombia, por lo que existe gran facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

De la misma manera, se observa que la pena que pudiera llegar a imponerse, es de Quince a Veinte años, más la agravante imputada por el titular de la acción penal, aunado a la magnitud del daño causado, ya que se trata de una adolescente en proceso de formación, sobre la cual ejercía una evidente autoridad el ciudadano A.R.I.P., quien es el padrastro de la adolescente, y así mismo, que uno de sus hermanitos, observó cuando su padrastro abusaba de su hermana y que no quería que volviera a su casa, lo cual evidentemente afecta a todo el grupo familiar y la vida afectiva, emocional y psicológica de la adolescente de autos y de los niños, así mismo, se evidencia la grave sospecha de la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, por la influencia que pudiera tener en el imputado de autos, en el círculo familiar de la adolescente, inclusive en la madre y en ella misma ya que existe según las declaraciones cursantes a los autos, amenazas de muerte, para ella y su familia, con el objeto que la adolescente acceda a sus deseos, lo cual evidentemente será objeto de la investigación que habrá de recaer en el presente caso, ya que por encontrarnos en esta etapa incipiente del proceso, lo anterior constituye indicios de la presunta responsabilidad del imputados en los hechos que dieron origen a la causa primigenia y a la presente incidencia recursiva.

Respecto a la Privación Preventiva de la Libertad, la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha señalado lo siguiente:

…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. (sic) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, vistos los anteriores criterios jurisprudenciales, debe señalarse que si bien a la fecha de la celebración de la audiencia de presentación no constaba en autos la realización de la experticia de rigor, que acreditase la penetración o signos de violencia física o psicológica de la adolescente, existen suficientes elementos de convicción cursante a los autos, para estimar que el imputado A.R.I.P., es el autor o partícipe del hecho punible imputado por el Ministerio Publico, y así mismo que se encuentran llenos los extremos de carácter concurrentes exigidos en el artículo 236 y lo previsto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se decrete la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado, A.R.I.P., por lo que considera esta alzada, que lo ajustado en derecho es revocar la decisión impugnada solo en cuanto a la medida impuesta, por el aquo, por lo que considera este órgano colegiado que le asiste la razón a la representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico a cargo de la Abogada Lisis Abreu Ortiz.

En razón de las consideraciones que precedieron, es por lo que considera ésta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho LISSIS ABREU ORTIZ, en contra de la decisión mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad al imputado A.R.I.P., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 28 de abril de 2015, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-002442, seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 260 en relación con lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Articulo 99 del Código Penal Venezolano, con la agravante establecida en el artículo 217 de la misma Ley especial, en perjuicio de La Adolescente. Y ASI SE DECLARA.-

CAPITULO VII

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procedente el efecto suspensivo a que se contrae la presente actividad recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público en la persona de la profesional del derecho LISIS ABREU, ORTIZ en contra de la decisión mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad al imputado A.R.I.P., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 28 de abril de 2015, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-002442, seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 260 en relación con lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Articulo 99 del Código Penal Venezolano, con la agravante establecida en el artículo 217 de la misma Ley especial. TERCERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en la persona de la profesional del derecho LISSIS ABREU, con ocasión de la decisión que decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad al imputado A.R.I.P., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 28 de Abril de 2015, por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-002442, seguida en su contra, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 260 en relación con lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Articulo 99 del Código Penal Venezolano, con la agravante establecida en el artículo 217 de la misma Ley especial, CUARTO: Se revoca la decisión impugnada solo en cuanto a la medida impuesta. QUINTO: Se ordena que al momento de la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en lugar de publicar el nombre de la adolescente se debe sustituir por las palabras “IDENTIDAD OMITIDA” de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEXTO: Como consecuencia de los pronunciamientos que precedieron a este, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad al ciudadano A.R.I.P., suficientemente identificado en autos y se ordena el traslado hasta la sede de este Tribunal Colegiado, a los fines de imponerlo de la presente decisión. Líbrese boleta de traslado y de Privación Judicial Preventiva de la libertad. Cúmplase.

Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Seis (06) días del mes de Mayo del año Dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Jueza Presidenta,

L.Y.M.P.

La Jueza La Jueza Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA.

La Secretaria

ABG. NORIS CALDERON HIDALGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria

ABG. NORIS CALDERON HIDALGO

LMP/MDC/NCE/nc.-

EXP. XP01-R-2015-000068