Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

200° y 151°

Caracas, treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011)

Exp Nº AP21-R-2010-001535

PARTE ACTORA: ALBERTO SUAREZ-RIVERO SCAPARONE, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad Puerto Ordaz y titular de la cédula de identidad N° V-9.970.919.

APODERADO DEL ACTOR: R.A.R.L., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 75.072.

PARTE DEMANDADA: HUAWEI TECHNOLOGIES DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de octubre de 2.002, bajo el N° 02, Tomo 788-Qto.

APODERADO DE LA DEMANDADA: R.J.H.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.704.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 05 de noviembre de 2010 se da por recibida la presente causa y en fecha 24 del mismo mes y año se procede a fijar la audiencia oral para el día 16/12/2010. En fecha 13 de diciembre de 2010 se avoca al conocimiento de la causa la Juez Temporal y una vez notificadas las partes fijó la oportunidad para celebrar la audiencia oral para el día 27/01/2011 fecha ésta ratificada por la juez titular mediante auto de fecha 11/01/2011 mediante el cual además deja constancia de su reincorporación.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando: 1. Que se anule la recurrida debido a que en la misma el a quo desecha las indemnizaciones de la perdida involuntaria del empleo. En el libelo y en la audiencia de juicio se consideró que fue por causas imputables a la empresa que el actor no tuvo el tiempo de pedir al IVSS tales indemnizaciones; fue despedido en diciembre de 2008 y en febrero de 2009 al faltar 5 días hábiles para que caducara el tiempo que la demandada entregó los documentos 1403 y 14100. La demandada fue quien de manera unilateral el 16 de diciembre de 2008 puso fin a la relación de trabajo y tiene la carga de demostrar que cumplió con la legislación laboral. Debieron con prontitud llenar tales formas y el mismo día del despido entregarle los documentos. Respecto al lapso legal existe un vacío legal porque no lo dispone la ley, sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que si hay lagunas se aplique la mas favorable al trabajador que a su criterio sería que lo justo ante ausencia de ello, lo justo sería que se establezca que la empresa disponga de 30 días para entregarlos y que el trabajador disponga de 30 días para consignarlo. Este es el motivo central de la apelación, el régimen prestacional de empleo, porque el a quo consideró que la demandada lo entregó dentro de los 60 días pero en desventaja para el trabajador porque en 5 días debía hacer todos los tramites burocráticos ante la administración. Por ello este es el objeto de la apelación, vulneró los derechos laborales del trabajador y se inclinó a favor de la demandada. En uso del derecho constitucional al derecho del trabajo, irrenunciabilidad de los derechos laborales e in dubio Pro operario, es equitativo que la apelación se declare con lugar para que exista un precedente jurisprudencial para la entrega de tales documentos el cual propone en 30 días.

El representante judicial de la empresa demandada quien comparece en forma voluntaria a la audiencia ante esta Alzada observó lo siguiente: 1. La recurrida de alguna manera en cuanto a este punto protege al empleador porque ésta le hizo entrega al trabajador para que hiciera su reclamo, que lo único que tenia que hacer era consignarlo en la caja regional. Se le entregó 5 días hábiles antes de vencer los 60 días; no demostró el trabajador una causa ajena no imputable para no hacer entrega en la administración. 2. Ciertamente el tema del ICVSS es una burocracia pesada, pero también lo es para la empresa pero para el trabajador lo único que tiene que hacer es consignar la planilla. Por ello el a quo dice que no se puede poner en cabeza de la empresa la inobservancia del actor de no consignar. Además el trabajador era un ingeniero no era de poco conocimiento académico. 3. Mal puede la empresa ser condenada cuando en tiempo oportuno hizo entrega de los documentos y el actor inobservó al no entregarlos ante el IVSS. 4. El trabajador tuvo toda una semana para entregar la documentación y no lo hizo, por ello la recurrida está ajustada a derecho.

Al ejercer su derecho a efectuar observaciones el apoderado judicial de la parte actora sostuvo: 1. Ratificó su exposición, porque los argumentos de la demandada respecto de la diligencia de la parte actora, se indicó en el libelo y en las pruebas se hizo mención que no hizo el tramite porque durante esos días estuvo quebrantado de salud. Recibió los recaudos el 09 de febrero de 2009 que fue viernes, en la semana siguiente estuvo quebrantado de salud, fue un argumento porque no tomó la previsión de ir al médico, no se promovieron pruebas al respecto. ¿Desde el 16/12/2008 su representado instó a la empresa efectuó alguna gestión, presiono a la empresa? No, porque cuando fue despedido tenia unas vacaciones familiares planificadas, su despido fue inesperado, pero días después se fue de viaje, sin embargo, telefónicamente llamo a la empresa aunque no hay prueba de ello, lo cierto es que no es carga del trabajador que se le entreguen los recaudos, es la empresa la que tiene que hacer los tramites ante el IVSS, es su obligación pagar las prestaciones sociales inmediatamente al despido y lo hizo en febrero de 2009.2. Está demostrado en autos que la forma 14100 no requiere ningún tramite ante el seguro social, solo la empresa lo llena relaciona los salarios y le pone el sello de la empresa, la 1403 si lo amerita porque tiene que participarle al seguro que ya no está en nomina, ésta fue sellada el 04 de febrero de 2009 ante el seguro, es decir, pocos días antes de hacer su cliente la solicitud, el documento del 24 de marzo de 2009 hace constar que está cumpliendo con los requisitos, no tiene prueba de haberlo hecho con anterioridad a esta fecha. 3. Para el momento su cliente no tenía conocimiento de que debía preconstituir pruebas para demostrar lo que hoy asevera y no las iba a inventar ahora. 4. No hay tampoco disposición que diga que el trabajador tiene que estar detrás de la empresa para que le entregue sus documentos. ¿Hay reporte de los movimientos migratorios (127) señala como ingreso al País 20 de enero de 2009, su cliente desconocía que tenía dos meses para tramitar esto? No puede responder, él se lo aclaró cuando acudió a su oficina, posteriormente cuando va al seguro no habían transcurrido muchos días y allí le informan sobre el lapso ¿Cuándo va al seguro y hace el tramite en ese momento se entera que el lapso feneció? Si, ese es el conocimiento que él tiene. Si bien en los datos migratorios regresó al País el 20 de enero de 2009, efectivamente desconocía el lapso para hacer la solicitud, pero al folio 39 consta la participación de retiro del trabajador, él llegó al país y se comunico telefónicamente con la empresa y la empresa entrego la 1403 casi 15 días después de su llegada al País, por ello no significa que por estar de vacaciones el trabajador la empresa no hizo el tramite. Si computamos desde el 16 de diciembre hasta el 04 de febrero hay mucho tiempo que la empresa dispuso para hacer el trámite, por ello mal puede la empresa decir que el trabajador no fue diligente. ¿Cuándo hizo el señor el trámite? No tiene fecha cierta, lo recibió el 09, el lapso se venció el 26 de febrero, no hay prueba de cuando lo hizo, pero cree que tardó dos días. ¿Aceptado que fue fuera del lapso, concatene la respuesta del desconocimiento del lapso por parte del trabajador, por ello que relevancia tiene que la empresa se tardara si el no sabia cuando tenía que ir? Solo puede exponer lo que hablo con su cliente, no se preocupó por pedir los documentos porque estaba pendiente era de sus prestaciones sociales, que se las pagaron unos días previos a la entrega de esos documentos, cuando le pagan sus prestaciones sociales le solicita los recaudos a la empresa y esta los entrega el 09 de febrero, fue a la caja regional del seguro en menos de 5 días después de fenecido el lapso. ¿Independientemente de la fecha el actor desconocía el lapso y se entera cuando va al seguro? Si es correcto. ¿El 28 de enero de 2009 recibe las prestaciones sociales y a partir de ese momento es que gestiona la entrega de los documentos? Ciertamente, y no es sino hasta el 04 de febrero que la empresa gestiona ante el seguro.

El apoderado de la demandada solicitó al tribunal que se atenga a lo alegado y probado en autos, la parte actora se basa en argumentos que no constan en autos, no está dentro de la verdad procesal. Solicita se ratifique la sentencia de instancia. La empresa realizó la entrega de la documentación dentro del lapso pertinente.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por A.S.R., quien alegó los siguientes hechos, tal y como lo reseña la recurrida:

“…la apoderado judicial del actor, señaló que su representado fue despedido sin justa causa en fecha 16 de diciembre de 2008, y que en virtud de ello, recibió por concepto de prestaciones sociales, un de Bs. 61.749,05, todo ello según planilla de liquidación cursante a los autos, marcada con la letra “D”. En ese sentido indica el apoderado actor, que los cálculos realizados por la empresa demandada, se hicieron de manera incorrecta, toda vez que el salario integral aplicado en el referido cálculo, no es el correcto, e indica igualmente, que a su representado no se le pagó la prestación de antigüedad conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Quinto, señalando que dicho concepto no fue calculado con el salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, con inclusión de la alícuota de utilidades conforme al artículo 146 ejusdem. Asimismo señaló el apoderado actor, que en virtud de haber sido despedido su poderdante en la fecha antes indicada, debe añadirse a su antigüedad, el lapso de 30 días por concepto de preaviso omitido conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; en ese sentido señala que la antigüedad que debe computarse para efectos del cálculo de prestaciones de su representado, es de un (01) año, siete (07) meses) y diecinueve (19) días. Por otra parte indicó el apoderado actor, que la empresa demandada incurrió en una mora en la entrega de los documentos necesarios para la tramitación oportuna del pago de las indemnizaciones por la pérdida involuntaria del empleo, conforme a los artículos 31, 35 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. Al respecto señaló que a pesar de ser despedido en fecha 16 de diciembre de 2008, los documentos para la respectiva tramitación ante el IVSS, le fueron entregados el día 09 de febrero de 2009, es decir, a tan sólo cinco (05) días hábiles para que se venciera el lapso previsto en la referida ley, para consignar tales documentos y optar de esta manera a las indemnizaciones a las cuales hace referencia dicho instrumento legal. En ese sentido alegó, que en virtud de haberse enfermado durante esos días faltantes para el vencimiento del referido lapso de dos (2) meses, no pudo tramitar en el tiempo oportuno dicho beneficio…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 25/05/2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado R.H., quien consignó escrito contentivo de 10 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…Por su parte, la empresa demandada negó y rechazó de manera pormenorizada cada uno de los hechos invocados por el accionante en su libelo. Al respecto negó adeudar cantidad alguna al accionante, toda vez que éste fundamenta la diferencia que dice haber a su favor, al pretender incluir en el salario integral diario, la alícuota de vacaciones, aplicando en forma errada el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y es bajo esta argumentación que el actor pretende reclamar diferencia por concepto de prestación de antigüedad y de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem. En ese sentido, niega que el salario integral sea la cantidad de Bs. 272,04, señalando que el verdadero salario integral diario del accionante, es la cantidad de Bs. 261,81, el cual fue utilizado como base de cálculo según planilla de liquidación. En razón de lo anterior, la empresa demandada, rechaza y niega la pretensión del accionante de incluir en el salario integral diario, la alícuota de vacaciones, así como de solicitar el pago de 114 días por concepto de prestación de antigüedad, cuando lo correcto es 107 días. Por otra parte, en lo que respecta a la solicitud de pago de la prestación dineraria por pérdida involuntaria del empleo, la demandada negó y rechazó adeudar cantidad alguna al accionante por este concepto, y mucho menos el equivalente a 60% del salario por un lapso máximo de cinco (5 meses, señalando, que al accionante se le hizo entrega de los documentos necesarios para hacer los trámites ante el IVSS, para los efectos del cobro de dicho concepto, antes que venciera el lapso de los dos (2) meses previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo. En ese sentido señaló la empresa demandada, que a pesar que el trabajador tenía en sus manos la documentación que se le entregó dentro del lapso previsto en la ley para que éste los consignara ante el IVSS, no los consignó, perdiendo de esta manera el beneficio que pretende se le reconozca a través de una sentencia, lo cual implicaría trasladar a la empresa, la consecuencia de su inobservancia en el cumplimiento del lapso para acreditarse un derecho y se le pague este beneficio en su totalidad…

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CAPITULO III

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que la controversia planteada ante este Juzgado Superior se resume en determinar si la empresa demandada actuó de mala fe al suminístrale al actor en fecha 09 de febrero de 2009 la planilla de retiro del Seguro Social a fin de que éste procediera a solicitar las indemnizaciones por la pérdida involuntaria del empleo, beneficio éste al cual no pudo acceder porque a su decir, no contó con el tiempo suficiente para ello, debido al retraso en que incurrió su ex patrono, correspondiendo a la parte actora recurrente demostrar la presunta mala fe de la parte demandada. Así se decide.-

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora trae a los autos, documentales marcadas desde la letra “B” hasta la letra “H”, cursantes desde el folio 49 al 56, relativas a contrato individual de trabajo; carta de despido de fecha 16-12-08; constancia de trabajo; planilla de liquidación de prestaciones sociales; constancia de trabajo para el IVSS; participación de retiro del trabajador al IVSS; copia fotostática de certificación de búsqueda de empleo.

Ahora bien, en relación al contrato individual marcado “B”, así como la carta de despido y constancia de trabajado, marcadas “C” y “D”, tanto como la marcada “F” y la certificación de búsqueda de empleo marcada “H”, son desechadas por esta Alzada por no aportar elementos de convicción para la resolución de la controversia planteada. En tanto que las marcadas “E” (liquidación de prestaciones sociales) y la marcada “G”, son valoradas por quien decide en virtud de que de las mismas se evidencia la fecha en que el trabajador cobró sus prestaciones sociales y el tiempo que transcurrió para hacerle entrega de la planilla 1403 (folio 55). Así se decide.-

En cuanto a la exhibición de documentos evacuada en la audiencia de juicio, esa Sentenciadora la desecha en virtud de nada aportar al controvertido que le ha sido planteado al conocimiento de este Juzgado Superior. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada promovió mediante la prueba documental liquidación de prestaciones sociales marcada”, así como la participación de retiro del trabajador del seguro social (forma 14-03) marcada “D”, las cuales han sido analizadas al momento de emitir pronunciamiento respecto de las pruebas promovidas por la parte actora, por lo que se da por reproducido lo antes indicado. Así se establece.

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 38, 40, 41 y 42, relativas a planilla de registro de asegurado (14-02), constancia de trabajo para el IVSS, manifestación de voluntad del actor que la prestación de antigüedad se acreditase en la contabilidad de la demandada y planilla de cálculo de antigüedad, las cuales son desechadas por esta Alzada por no aportar elementos de convicción para la resolución de la controversia planteada. Así se decide.-

En cuanto a la prueba de informe dirigida a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, hoy denominada Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería “SAIME”; cuyas resultas corren insertas a los folios 105 al 108 del expediente, la cual esta sentenciadora observa que de las mismas, así como de lo planteado en el desarrollo de la audiencia oral tanto en juicio como ante esta alzada, el recurrente admite que el accionante ingresó al país el día 20/01/2009, y reconoce haber salido un par de días después del despido, evidenciándose que no fue sino después del 20 de enero de 2009, cuando el actor tuvo la posibilidad de dirigirse a la demandada para gestionar la entrega de las documentales legales para el tramite de las indemnizaciones del régimen de empleo. Así se establece.-

CAPITULO IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar los puntos de apelación denunciados por la parte actora en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

No desconoce esta Alzada el hecho de la falta de desarrollo jurisprudencial respecto del punto a tratar, tal y como lo señaló la parte actora recurrente en su exposición oral ante este Tribunal. En el caso de este Juzgado Superior, el conocimiento que ha tenido respecto a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, ha sido el esbozado en el asunto AP21-R-2008-000464, del cual, a los fines ilustrativos, en virtud de que no se relaciona directamente con el caso bajo análisis, se extrae lo siguiente:

“…El Régimen Prestacional de Empleo viene a sustituir lo que se conoce como paro forzoso, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2002 derogó el Régimen de Paro Forzoso. Ahora bien, con relación a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02-03-2005 signada con el N° 91, en la acción de amparo ejercida por la ORGANIZACIÓN PROGRAMA VENEZOLANO DE EDUCACIÓN ACCIÓN EN DERECHOS HUMANOS (PROVEA) le dio ultractividad al Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral declarando una mora legislativa y ordenando a la Asamblea Nacional promulgar la Ley de Régimen Prestacional de empleo, en la referida decisión se indicó:

“…Como consecuencia de esa derogatoria incondicional que estableció la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispuso la Sala, en esa oportunidad, que mal puede pretenderse ahora la recaudación de la contribución especial de paro forzoso sin que, con ello, se violen o amenacen de violación los derechos de propiedad y legalidad tributaria, por cuanto dicho tributo carece, en la actualidad, de base legal.

Ahora bien, la ausencia de regulación actual de esa contribución especial de paro forzoso no implica, en criterio de esta Sala, la existencia de una omisión legislativa que haya traído como consecuencia la desprotección de los principios de progresividad, seguridad jurídica e irrenunciabilidad del derecho fundamental a la seguridad social, pues la nueva Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social garantizó –aunque de otra manera y con otra denominación- la prestación de ayuda a los trabajadores que quedaren cesantes o en situación de desempleo.

En efecto, el artículo 1 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral disponía lo siguiente:

Este Decreto-Ley regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral como uno de los Sistemas que conforman el Sistema de Seguridad Social, el cual tiene por objeto amparar temporalmente al afiliado que, cumpliendo con los requisitos (...) quede cesante, y garantizar los mecanismos necesarios que faciliten su reinserción en el mercado de trabajo (...)

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Por su parte, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, si bien derogó esta contribución de paro forzoso, creó el Régimen Prestacional de Empleo, cuyo objeto lo establece el artículo 81 de la Ley:

Se crea el Régimen Prestacional de Empleo que tiene por objeto garantizar la atención integral a la fuerza de trabajo ante las contingencias de la pérdida de empleo y de desempleo, mediante prestaciones dinerarias y no dinerarias y también a través de políticas, programas y servicios de intermediación, asesoría, información y orientación laboral y la facilitación de la capacitación para la inserción al mercado de trabajo, así como la coordinación de políticas y programas de capacitación y generación de empleo con órganos y entes nacionales, regionales y locales de carácter público y privado, conforme a los términos, condiciones y alcances establecidos en la ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo

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En este mismo sentido, se lee del artículo 82 eiusdem lo siguiente:

El Régimen Prestacional de Empleo tendrá como ámbito de aplicación la fuerza de trabajo ante la pérdida involuntaria del empleo, en situación de desempleo, y con discapacidad como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional

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El Régimen Prestacional de Empleo constituye, así, la garantía que establece la nueva Ley ante la contingencia de la cesantía del trabajador, garantía que sustituye en lo esencial al sistema de paro forzoso que fue derogado, a través de prestaciones similares a las que preceptuaba ese antiguo sistema. De manera que si bien es cierto que se eliminó la contribución de paro forzoso y, en consecuencia, no puede, en modo alguno, ser objeto de cobro ni cotización –lo que reitera esta Sala en esta oportunidad- no es cierto que los beneficios que esa prestación suponía respecto del derecho a la seguridad social en caso de cesantía laboral, hayan quedado desprotegidos, pues el legislador los ha sustituido por una prestación sustancialmente igual, como lo es el Régimen Prestacional de Empleo. En consecuencia, se reitera, no existe omisión legislativa ante la ausencia de regulación actual de la prestación por paro forzoso, pues, para ello, se reguló el Régimen Prestacional de Empleo. Así se decide.

Tampoco es cierto lo que alegó la parte demandante, en el sentido de que exista un vacío legal en relación con “los porcentajes correspondientes a las cotizaciones de patronos y trabajadores por concepto de contribución especial al Régimen Prestacional de Empleo”, como bien consideró el Ministerio Público en este juicio, tal supuesto sí consigue regulación –aunque transitoria- en la nueva Ley…

En efecto, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social “el financiamiento del Régimen Prestacional de Empleo estará integrado por los recursos fiscales, las cotizaciones obligatorias del Sistema de Seguridad Social, los remanentes netos de capital de la Seguridad Social y cualquier otra fuente de financiamiento que determine la ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo”.

El Régimen Prestacional de Empleo tiene entonces entre sus formas de financiamiento, las cotizaciones obligatorias a la seguridad social. Tales cotizaciones, por su parte, consiguen su base legal en los artículos 111 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, normas que establecen la obligación de ese cobro, su naturaleza parafiscal, el sujeto pasivo de la obligación y su base contributiva. Asimismo, y tal como señaló el Ministerio Público, la Ley sí estableció en su régimen transitorio la fórmula de cálculo de tales cotizaciones mientras se dictan las leyes de los regímenes prestacionales. Así, se lee de su artículo 132 lo siguiente:

Hasta tanto se aprueben las leyes de los regímenes prestacionales, el cálculo de las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio se hará tomando como referencia los ingresos mensuales que devengue el afiliado, hasta un límite máximo equivalente a cinco (5) salarios mínimos urbanos vigentes, unidad de medida que se aplicará a las cotizaciones establecidas en la Ley del Seguro Social

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Ahora bien, esa regulación transitoria del modo de cálculo de las cotizaciones obligatorias al Seguro Social no se compadece con la falta de regulación del modo de otorgamiento transitorio de las prestaciones relacionadas con el Régimen Prestacional de Empleo; en otros términos, la nueva Ley únicamente reguló de manera programática el Régimen Prestacional de Empleo y no estableció cómo se otorgarán esas prestaciones y beneficios sociales mientras se dicten las leyes especiales o “leyes de los regímenes prestacionales”.

En efecto, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social es una Ley marco y, por ello, su regulación respecto del Régimen Prestacional de Empleo es genérica en lo que se refiere al efectivo otorgamiento de las prestaciones correspondientes a los trabajadores cesantes. Así, se lee del artículo 81 de la Ley lo siguiente: “La Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo establecerá los mecanismos, modalidades, condiciones, términos, cobertura y demás requisitos para la prestación de los servicios”.

Esta omisión del legislador, mientras no se dicte la Ley especial del Régimen Prestacional de Empleo, resulta particularmente grave, si se toma en cuenta, como alegó la demandante, que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social derogó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral (artículo 138), lo que implicó, no sólo la derogatoria –se dijo ya- de las cotizaciones y cobros que, con fundamento en ella, se realizaban, sino también la prestación efectiva de los servicios y beneficios a los trabajadores titulares de ese derecho. Por tanto, hasta tanto no se dicte la ley que regule dicho régimen prestacional, existirá, en la práctica, una interrupción de la prestación de los servicios sociales ante la pérdida de la actividad laboral.

En este sentido, se observa una diferencia radical respecto del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que también creó la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, pues si bien su regulación es igualmente programática, dicha Ley mantuvo en vigencia, y “hasta tanto se promulgue la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat” (artículo 133), el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. De esta manera se aseguró la continuidad en la efectiva prestación de ese beneficio social.

Se insiste, pues, que la mora del legislador nacional respecto de una regulación suficiente de la materia a través de la propia Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social o bien a través de la aprobación y promulgación de la Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo, implica que, mientras dicha ley no se dicte, se encuentra en suspenso y sin posibilidad de ejercicio el derecho fundamental a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de 1999 en los siguientes términos:

…

Asimismo, la ausencia de la legislación respecto de cuyo dictado está en mora la Asamblea Nacional implicaría el incumplimiento del artículo 71 de dicho Convenio Internacional, en relación con el deber de los Estados miembros de establecer –y mantener- un sistema de cotizaciones o de impuestos que financie –y por ende garantice- el costo de las prestaciones que se concedían en aplicación de ese Convenio. Así, se lee en dicha norma lo siguiente:…

En consecuencia, esta Sala declara la omisión de la Asamblea Nacional porque no ha dictado la Ley especial que regule el Régimen Prestacional de Empleo, pues, de conformidad con el artículo 336, cardinal 7, constitucional y 5, cardinal 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se trata de una inactividad normativa que impide el eficiente ejercicio de derechos fundamentales (especialmente el derecho a la seguridad social) y, en consecuencia, el cumplimiento de la Constitución. Así se declara.

Asimismo, si bien la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social no preceptúa un plazo determinado para que se dicten las leyes de los regímenes prestacionales especiales, considera la Sala que, a más de año y medio de la entrada en vigencia de la referida Ley orgánica, se ha prolongado en exceso el tiempo que razonablemente ameritaría la aprobación y promulgación de tales leyes, fundamentalmente, y para lo que en este caso se refiere, de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que es la que, en la actualidad, carece de régimen transitorio para la prestación de dicho beneficio…

Por tanto, y en atención al precedente que se sentó en la sentencia de 6-11-03 (Caso Ley Orgánica de Régimen Municipal), esta Sala ordena a la Asamblea Nacional la preparación, discusión y sanción, dentro del plazo máximo de tres (3) meses computables desde la notificación de este fallo, de la Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo que desarrolle las normas generales que, en este sentido, contiene la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, todo ello a la luz del artículo 86 del texto Fundamental o, en su defecto, de un régimen transitorio que solvente la situación lesiva al derecho constitucional a la seguridad social a que se ha hecho referencia en las líneas que anteceden. Así se declara.

Por último, en atención a la gravedad de la situación jurídica que se plantea como consecuencia de la omisión legislativa que se declara en esta decisión, en atención a la urgencia que reviste su reparación, y con el fin, además, de evitar un indeseado incumplimiento de las obligaciones internacionales que ha asumido la República, en los términos que antes se expusieron, la Sala acuerda, de conformidad con el artículo 19, párrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar innominada mediante la cual se suspenden los efectos del artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y, en consecuencia, se declara la ultra actividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, que fue publicado en la Gaceta Oficial no. 5392 Extraordinario, de 22 de octubre de 1999, y, por ende, cautelarmente vigente a partir de este pronunciamiento y hasta cuando la Asamblea Nacional ponga fin a la situación de mora legislativa en los términos de este fallo; medida preventiva que no obsta para que, en caso de un eventual incumplimiento de este veredicto en fase de ejecución voluntaria, esta Sala complemente tal cautela con las medidas provisionales y correctivas que sean necesarias para evitar mayores perjuicios al orden público constitucional y al sistema de seguridad social venezolano. Lo anterior se dispone con estricto apego a los límites del juez constitucional, en los supuestos de ejecución forzosa de fallos de control de omisiones legislativas, tal como se expuso en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2004 (caso Ley Orgánica del Poder Municipal). Así se decide…”.

Efectivamente la Asamblea Nacional legisla y en Gaceta Oficial número 36281 del 27 de septiembre de 2005 está publicada y vigente la Ley Prestacional de Empleo. No existe oficialmente pronunciamiento ni del Tribunal Supremo de Justicia, ni de la Asamblea Nacional ni del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, porque los entes que prevé el nuevo sistema de seguridad social no existen, sin embargo, la ley está vigente a pesar de que la estructura no está adaptada a ese sistema. Ahora bien, con la simple revisión de las páginas del seguro social los usuarios se encuentran con las planillas, los mecanismos, las sanciones relativas al Regímen Prestacional de Empleo se aplica bajo la vigencia de la ley antes nombrada, es decir, sus normas son aplicables. En consecuencia, debe señalarse que el artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo está vigente y el mismo indica:

El empleador o empleadora que no se afilio, o no afilio a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta ley en caso de cesantía, mas los intereses de mora correspondientes…

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La disposición legal transcrita prevé una sanción directa, si el trabajador no puede accesar al sistema por causales imputables al patrono, éste deberá hacerse responsable de la indemnización de prestación dineraria, es decir, si hubiera estado inscrito en el sistema la indemnización la hubiere asumido en este caso el Seguro Social, al no estarlo debe acarrearlo el patrono y siendo que al estar en presencia de una admisión de hechos mal puede entrarse a dilucidar si el accionante estaba o no inscrito en el Seguro Social por cuanto tal aseveración del ex trabajador actor plasmada en el escrito libelar se encuentra admitida de conformidad con las previsiones del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo en consecuencia este Tribunal Superior declarar sin lugar este aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide…”.

En el caso objeto de la presente decisión documental, tenemos que el apoderado recurrente somete al conocimiento de esta Alzada el hecho de que el accionante no ha contado con el tiempo suficiente para efectuar los trámites ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a fin de obtener las indemnizaciones por la pérdida involuntaria del empleo en base a las previsiones del artículo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, el cual señala:

Artículo 36. El trabajador o trabajadora cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiaria de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o la pérdida involuntaria de la fuente de ingreso. En el mismo acto deberá inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo

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Por su parte, el juez de la recurrida al momento de emitir pronunciamiento respecto de este único punto de apelación, señaló en su decisión documental lo siguiente:

…En cuanto a la solicitud de pago de la prestación dineraria por pérdida involuntaria del empleo, se observa que correspondía a la parte actora, demostrar la causa extraña no imputable alegada en su libelo, como es el hecho de haber estado imposibilitado por razones de enfermedad, de consignar dentro de los dos (2) meses siguientes a su despido ante el IVSS, los documentos entregados por la empresa demandada en tiempo hábil, y así tener derecho al pago de las indemnizaciones previstas en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo. Al respecto, el accionante no demostró tal imposibilidad, y siendo que la empresa entregó dentro del lapso legal para ello, los documentos necesarios para que el accionante tramitara ante el IVSS, lo correspondiente al pago solicitado en el presente juicio, se deja establecido que no existe responsabilidad por parte de la empresa en la inobservancia llevada a cabo por el accionante a tales efectos, motivo por el cual se declara la improcedencia de esta solicitud…

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De conformidad con la disposición transcrita con anterioridad el trabajador cuenta con sesenta días continuos para efectuar la solicitud del beneficio denominado prestación dineraria, antes denominado “paro forzoso”. Ahora bien, en el presente caso tenemos que tanto en el escrito libelar, como en la audiencia de juicio y la celebrada ante esta Alzada, la representación judicial del ciudadano actor ha sostenido que éste dejó de percibir tal beneficio en virtud de que la empresa demandada entregó los documentos requeridos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 09 de febrero de 2009 “…es decir, a sólo cinco (5) días hábiles, para que se venciera el lapso que disponía para consignar ante el Seguro Social, los documentos necesarios para optar a dichas indemnizaciones, y en virtud de que mi representado se enfermo durante esa semana, no pudo tramitar en el tiempo oportuno dicho beneficio…”. Igualmente, afirmó el apoderado recurrente en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior que el ciudadano A.S.R. desconocía el tiempo con el cual contaba para hacer efectivo el reclamo de tal beneficio ante la administración.

En este caso, es evidente que la parte actora desconocía los parámetros para reclamar el derecho, desconocía el término de su obligación, sin embargo, tal y como lo expresa el artículo 2 del Código Civil, “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”. Efectivamente la demandada tiene la obligación de notificar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el egreso del trabajador e igualmente debe hacer entrega de las planillas, denominadas 1403 y 14100, pues éstas son fundamentales para el trámite del trabajador. De los propios dichos del recurrente se puede concluir que desconocía el accionante que contaba con 60 días continuos para efectuar la solicitud del beneficio ante el organismo competente, además en ningún momento instó a su ex patrono a fin de que le entregase las planillas y como bien lo señaló la demandada, en este caso la parte actora efectuó una serie de aseveraciones que no demostró, como lo es el hecho de haberse enfermado luego de recibir los documentos y por ello no pudo ir a efectuar su solicitud del beneficio.

Por otra parte, tenemos que, si tomamos en consideración que el accionante regresó al país en fecha 20 de enero de 2009 (con lo cual dispuso de parte de sus 60 días continuos para irse de viaje), cobró sus prestaciones sociales el día 28 de enero de 2009 y 08 días hábiles después le hicieron entrega de la planilla de retiro, no había transcurrido mucho tiempo, aunado a que, así la empresa lo hubiere retirado antes, tal y como se ha indicado, el ciudadano A.S.R. no se encontraba en el país, por lo que no hubiera podido retirar la planilla; además inexiste prueba en autos que demuestre la aseveración dada por el accionante desde su escrito libelar, relativa a que no acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales luego de haber obtenido los documentos porque se encontraba enfermo. De los propios dichos del recurrente puede convencerse esta Sentenciadora que el actor no sabía que la empresa actuaba de mala fe, no sabia cuanto tiempo tenia para reclamar su derecho, porque se entera cuando va al seguro y ya había fenecido el lapso. No hay prueba que el actor cumplió con su carga, como instar a la empresa a la entrega de los documentos o como por ejemplo ir dentro del lapso previsto en el artículo 36 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo al seguro social. En consecuencia, en base a los señalamientos anteriormente explanados, esta Sentenciadora declara sin lugar el recurso de apelación de la parte actora, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

Queda así confirmada la sentencia de instancia que condenó a la demandada al pago de Bs. 3.683,39, por los conceptos declarados procedentes, cuyo monto deberá ser indexado a partir de la fecha de notificación de la demandada, conforme al criterio jurisprudencial establecido en la sentencia N° 1.841, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T. en fecha 11 de noviembre de 2008; para lo cual el juez a quo, ordeno efectuar una experticia complementaria del fallo, lo que ha quedado firme por cuanto no ha sido motivo de apelación, por lo que dicha experticia será realizada por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo período a considerarse será el comprendido entre la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución o en su defecto, hasta el efectivo cumplimiento de la obligación aquí contenida. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE LUGAR la demanda incoada por A.R. en contra de la Sociedad Mercantil HUAWEI TECHNOLOGIES DE VENEZUELA C.A. En consecuencia, se ordena a la referida empresa cancelar al accionante la cantidad de Bs. 3.683,39, por los conceptos declarados procedentes en la motiva del presente fallo, por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, correspondiente al período 2007-2008. Asimismo se ordena el pago por concepto de indexación judicial, de la cantidad señalada en la motiva, todo ello conforme al criterio de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., el cual comparte este Tribunal, establecido en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008. Dicho concepto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración el período transcurrido a partir de la notificación de la demandada en el presente juicio (28 de enero de 2010) hasta la fecha del decreto de ejecución o en su defecto, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación por parte de la empresa condenada; excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte actora del recurso de apelación.

Se ordena participar al Juez de Juicio las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales de ese Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil once (2011)

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2010-001535