Decisión nº 739-07 de Tribunal Duodécimo de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

JUZGADO DUODECIMO DE CONTROL

Maracaibo, 08 de Febrero de 2007

196° Y 147

DECISIÓN No.739-07 CAUSA Nº 12C-2939-06

Dada las excepción presentadas por los Querellados A.S., J.D.C.L. y VIVIANI ZAMUDIO, conforme a lo previsto en el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y revisadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y oídas los alegatos de las partes, quienes solicitaron al Tribunal pronunciarse en el lapso previsto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la abundancia de escritos consignados, este juzgadora pasa a decidir siendo la oportunidad procesal bajo las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES HISTORICOS

• Del análisis de la causa se observa que en fecha 03.02.05 este Tribunal Decimosegundo de Control admite la Querella interpuesta por el ABG. EUDO TROCONIS en su condición de apoderado judicial de la ciudadana C.M.A.C. en contra de los ciudadanos VIVIANI ZAMUDIO, A.S. Y J.L., conforme a lo establecido en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal. por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal.

• En fecha 09.05.05, la ciudadana VIVIANI ZAMUDIO, designa como su abogado defensor al DR. G.M.P., quien solicitó copia del expediente.

• En fecha 21.09.05, los ciudadanos A.S. Y J.L., designan como su abogado defensor al DR. D.A.B..

• En fecha 26.10.05, los ciudadanos A.S. y J.L., revocan al abogado D.Á. y designan al DR. J.R..

• En fecha 06.11.05, la defensa de los Querellados A.S. y J.L., en la persona del abogado J.R., presenta por ante este Juzgado escrito de EXCEPCIONES DE ADMISIBILIDAD, inserto a los folios 6 y sgtes de la pieza signada con el N° 1.

• En fecha 09.11.05, mediante resolución Nro. 1639-05, a cargo de la Jueza DRA. NINOSKA QUEIPO, declara SIN LUGAR, la excepción presentada conforme al artículo 28 numeral 4 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, intentada por la defensa de los querellados A.S. y J.L..

• En fecha 21.11.05, apelan de la decisión N° 1639-05, dictada por este Tribunal, inserta a los folios 21 y sgtes de la pieza N° 1.

• En fecha 23.11.05, el Tribunal emplaza a la fiscal Décima del Ministerio Público, ABG. C.E.D.P., para que en el plazo de tres (03) días continuos después de darse por notificada de contestación a dicho recurso.

• En fecha 07.12.05 riela a los folios 222 y sgtes, Escrito de Contestación al recurso de apelación interpuesto por los querellados A.S. y J.L..

• En fecha 08.12.05, el ABOG. EUDO TROCONIS MACHADO, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.M.A.C., presenta nuevamente escrito de contestación a la apelación interpuesta por los querellados; por lo que habiéndose remitido la incidencia a la Corte de Apelaciones y correspondiéndole a la Sala N° 02 conocer de la misma, se ordenó la remisión del mencionado escrito.

• En fecha 15.12.05, la Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, admite el Recurso de Apelación, la cual corre inserto a los folios 231 y sgtes de las actas y solicita con carácter de urgencia la investigación llevada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público.

• En fecha 17.01.06, al apoderado de la querellante ABG. EUDO TROCONIS, solicitó al Tribunal suspender la ejecución del remate de varios inmuebles descritos en la solicitud contentivo en el Expediente 8609, instruido por el Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de evitar la concreción del delito de Estafa previsto en el artículo 464 del Código Penal, en perjuicio de su representada C.Á..

• En fecha 19.01.06, este Tribunal en la persona de la Dra. Ninoska Queipo, remite dicha solicitud a la Fiscalía Décima del Ministerio Público a fin de que resuelva sobre la pertinencia o no de las diligencias solicitada por la querellante.

• En fecha 31.01.06, la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión N° 042-06, con ponencia de la Dra. SELENE MORÄN RODRIGUEZ, declara CON LUGAR el recurso de apelación incoado por los profesionales del Derecho A.S.D. y J.C.L., en contra de la decisión N° 1639-05, dictada por este Juzgado y en consecuencia ANULA la decisión apelada, así como los actos posteriores a la admisibilidad de la querella y se ORDENA la reposición de la causa al estado de notificar a las partes sobre la admisibilidad de la misma.

• En fecha 30.03.06, se recibió la causa del Alguacilazgo y por encontrarse un juez distinto al que dictó el acto anulado, tal como lo ordena la decisión N° 042-06 de la Corte de Apelaciones; procede a notificar a las partes sobre la admisibilidad de la Querella, procediéndose en consecuencia a dar cumplimiento al mandato emanado de la Corte de Apelaciones.

• En fecha 10.05.06, la Querellada J.D.C.L., se dio por notificada de la Querella presentada en su contra e informando que procederá a designar defensor privado.

• En fecha 11.05.06, el Querellado A.S. se dio por notificado de la Querella presentada en su contra e informando que procederá a designar defensor privado.

• En fecha 30.05.06 los Querellados J.D.C.L. Y A.S. designan como su defensor al profesional del derecho DR. J.C.H., siendo juramentado por el Tribunal en esa misma fecha

• En fecha 01.06.06, los Querellados ciudadanos J.d.C.L. y A.S., presentan escrito de excepciones en contra de la admisión de la Querella presentada por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia el Tribunal ordena notificar al querellante para que en los 03 días después de su notificación, conteste las excepciones presentadas conforme al artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

• En fecha 15.06.06, el abogado defensor de los Querellados DR. J.C.H., consigan medios probatorios que sustentan la excepción a la admisión de la querella, consistente de copia simple de la sentencia definitiva dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06.06.06, con Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, a favor de su defendido A.S.D., mediante la cual declara PERECIDO el recurso de casación, anunciado y formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Mercantil de este circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 07.06.05.

• En fecha 16.06.06 la Querellante ciudadana C.M.Á. asistida por el Abg. EUDO TROCONIS MACHADO procede a contestar las excepciones presentadas por los Querellados,

• En fecha 19.06.06, la Querellante presenta nuevamente escrito de contestación a la excepción por ante el Departamento de Alguacilazgo, siendo recibido en fecha 20.06.06 por este Tribunal.

• En fecha 27.06.06, el Tribunal subsana el auto de mero trámite dictado en fecha 07.06.06, en el cual se establece un plazo de tres (03) días continuos contados a partir de la notificación, siendo el plazo de cinco (05) días; es por lo que se ordena librar nuevamente boleta de notificación.

• En fecha 29.06.06, la Querellante ciudadana C.Á., asistida por el Abg. EUDO TROCONIS MACHADO solicita una Medida Cautelar Innominada, que prohíba u ordene a abstenerse al Juez Cuarto de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a ejecutar o celebrar el acto de remate judicial sobre los bienes de la Querellante hasta tanto se resuelva el asunto penal.

• En fecha 03.07.06 riela al folio 641 de la pieza N° 03, la Querellante contesta las excepciones interpuesta por los querellados J.d.C.L. y A.S..

• En fecha 04.07.06, los Querellados J.D.C.L. Y A.S., presentan escrito de replica al escrito de contestación a las excepciones presentadas.

• En fecha 06.07.06, se recibe escrito de la Querellada J.D.C.L., en el cual hace algunos alegatos a su favor, sin hacer una solicitud específica al Tribunal y consigna copia del poder apud acta donde la ciudadana G.A. confiere a los abogados Eudo Troconis y J.C., realizado por ante la jurisdicción Civil y revoca cualquier otro nombramiento.

• En fecha 12.07.06, según decisión N° 2333-06, este Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Querellante ciudadana C.Á., en la cual requiere se decrete Medida Cautelar Innominada que prohíba u ordene a abstenerse al Juez Cuarto de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a ejecutar o celebrar el acto de remate judicial sobre dos (02) inmuebles ubicados en el edificio Araya Apto 1B situado en la Avenida 3C y calle 67 C.A., Parroquia Coquivacoa Municipio Maracaibo del Estado Zulia; y otro inmueble distinguido con el N° 03, ubicado en la tercera planta de Edificio Residencia Los Caracoles, situado en la Calle 74, entre avenidas 2A y 2B sector Coterrera, Parroquia Coquivacoa Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en los artículos 272 y 373 del Código de Procedimiento Civil.

• En fecha 13.07.06 la Querellada VIVIANI ZAMUDIO, actuando en su propio nombre y en defensa de sus derechos, consignó escrito por ante al Departamento de Alguacilazgo, dándose por notificada y emplazada de la presente Querella y se adhiere tomando como propios en todas y cada una de sus partes el escrito de excepciones opuesta en fecha 31.03.06; así como también se da por reproducidos cada uno de los instrumentos probatorios que han sido aportados por los también Querellados J.D.C.L. Y A.S..

• En fecha 18.07.06, el apoderado judicial DR. EUDO TROCONIS ratifica en nombre de su mandante el escrito de contestación de las excepciones.

• En fecha 26.07.06, este Tribunal vistas la presentación de las excepciones presentada por la ciudadana VIVIANI ZAMUDIO, emplaza a la Querellante, para que conteste en un plazo de cinco (05) días continuos contados a partir de la notificación.

• En fecha 01.08.06, el Departamento de Alguacilazgo recibe escrito de contestación de las excepciones interpuesto por la querellada VIVIANI ZAMUDO y el mismo es recibido por este Tribunal el día 02.08.06.

• En fecha 11.08.06, el Tribunal fija Audiencia Oral, dentro de los ocho (08) días siguientes, a objeto que las partes expongan oralmente sus alegatos y procedan a presentar las pruebas que consideren convenientes.

• En fecha 27.09.06, el apoderado judicial de la Querellante ABG. EUDO TROCONIS, apela de la decisión N° 2333-06 dictada por este Tribunal en fecha 12.07.06 en la cual declara SIN LUGAR la solicitud de la Medida Cautelar Innominada que ordene al Juez Cuarto Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que se abstenga de celebrar el acto de remate judicial de los bienes propiedad de la querellante (su mandante)

• En fechas 29.09.06 y 04.10.06, el apoderado judicial de la Querellante ABG. EUDO TROCONIS, solicitó a este Tribunal decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes inmuebles descritos en la decisión que fue apelada en fecha 27.09.06.

• En fecha 05.10.06, este Tribunal según decisión N° 3000-06, declaró SIN LUGAR la solicitud de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitada por la parte querellante. En la misma fecha el Tribunal emplaza al ABG. J.C., en su carácter de defensor de los Querellados J.D.C.L. Y A.S.; así como la querellada VIVIANI ZAMUDIO para que en el plazo de cinco (05) días de Despacho a su notificación conteste dicho recurso de apelación.

• En fecha 13.10.06, la querellada VIVIANI ZAMUDIO se da por notificada de la decisión N° 3000-06 de fecha 05.10.06, y procede a designar como su defensor al ABG. G.M. y en esa misma fecha REVOCA tal nombramiento y se da por notificada de la decisión dictada en fecha 12.07.06.

• En la misma fecha fue presentado por ante el Departamento de Alguacilazgo escrito de contestación a la apelación interpuesto por la Querellante ciudadana C.Á. y su apoderado judicial, contra la decisión N° 2333-06, de fecha 12.07.06 siendo recibido por este Tribunal en fecha 16.10.06.

• En fecha 16.10.06 es presentado por ante el Departamento de Alguacilazgo y recibido por este Tribunal en fecha 18.10.06, escrito en el cual la querellada VIVIANI ZAMUDIO actuando en su propio nombre se adhiere al escrito de contestación presentado por el ABG. J.C..

• En fecha 31.10.06, se recibe procedente del Departamento de Alguacilazgo, solicitud interpuesta por el ABG. EUDO TROCONIS, en la cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 311, 312,118 y 120 numeral 5 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 584 del Código de Procedimiento Civil, de Prohibición de Enajenar y Gravar Inmuebles Propiedad de la Querellante que son objetos de la investigación y que constituyen objetos pasivos de la Querella.

• En fecha 03.11.06, este Tribunal según decisión N° 3132-06, declara IMPROCEDENTE la solicitud interpuesta por el apoderado judicial de la Querellante ABG. EUDO TROCONIS.

• En fecha 08.11.06, el apoderado judicial de la querellante ABG. EUDO TROCONIS, presenta escrito en el cual amplía la querella que intentara en nombre de su poderdante ciudadana C.Á. en contra de los ciudadanos J.d.C.L., A.S. y VIVIANI ZAMUDIO y acusa en ese acto a las ciudadanas G.R. viuda de OCANDO y N.I.P.A. como CO-AUTORAS en el delito de ESTAFA.

• En fecha 13.11.06, se recibe procedente del Departamento de Alguacilazgo Apelación de la decisión N° 3132-06 de fecha 03.11.06, en la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de la querellante de conformidad con los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal.

• En fecha 14.11.06, la Sala N° 03 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial con Ponencia del DR. R.C., según decisión N° 451-06 declaró INADMISIBLE por impugnable del recurso de apelación presentado por el apoderado judicial ABG. EUDO TROCONIS contra la decisión N° 2333-06 de fecha 12.07.06, dictada por este Tribunal.

• En fecha 13.12.06, este Tribunal previa revisión de las actuaciones y dada la abundancia de incidencias presentadas, procede a convocar a las partes a una audiencia oral para resolver las excepciones presentadas por los Querellados J.D.C.L., A.S. Y VIVIANI ZAMUDIO para el día 15.01.06 a la 1:00 PM, y libra notificación a efectos de ordenar la causa.

• En fecha 15.01.07, se difiere el acto por cuanto no comparecieron las partes y se difirió para el día 25-01-07.

• En fecha 25.01.07 comparecieron solamente los abogados EUDO TROCONIS y J.C., quienes justificaron oralmente al Tribunal la incomparecencia de sus patrocinados y solicitaron al Tribunal diferir por ultima vez la Audiencia.

• En fecha 05-02.07 se llevo a efecto la Audiencia convocada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal

PLANTEAMINETO DE LA EXCEPCION

Una vez notificado el querellado A.S., presento formal excepción, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual se adhirieron las Querelladas J.D.C.L. y VIVIANI ZAMUDIO en oposición a la admisión de la Querella presentada por la Querellante ciudadana C.M.A.C., representada por su poderdante el Abog. EUDO J.T.M., así expresa el Querellado A.S.…que la Querella presentada por la ciudadana C.A., representada por Abog. EUDO J.T. debe ser declarada con lugar la excepción, por cuanto los hechos no revisten carácter penal, por cuanto os mismo se generan con ocasión a una serie de juicio ventilados en la Jurisdicción civil, en el cual actuó como defensor y posterior a ser revocado y designado otro profesional del derecho, procedió a intimar sus honorarios profesionales judiciales, causa que ha sido decida, manifiesta que los hechos no puede en modo alguno considerarse delito de Estafa, por cuanto su actuación quedo enmarcada dentro del ejercicio de su profesión como abogado, expresando que es falso que hay tratado de que la querellante constituyera obligaciones con su persona y con otras allegadas a él, para despojarla de sus bienes, lo que ha sucedido es que el querellado A.S. ha intentado un conjunto de acciones judiciales en los cuales la Querellante a salido perjudicadas, y solo tiene una medida de prohibición de enajenar y gravar a su favor en dos inmuebles….( ) ..propiedad de la querellada, así el Exp. 2159, terminó con el divorcio; en el Exp. 49242 actuó en su propio nombre e intimó sus honorarios profesionales judiciales, actualmente esta en el Tribunal Supremo de Justicia, el Exp. 40616 quedó desistido, el Exp.49591, la Abogada VIVIANI ZAMUDIO, representó al ciudadano E.O. y terminó el juicio con una transacción y existe una prohibición de enajenar y gravar por incumplimiento de tal transacción, en el Exp.N° 49826, estuvo representado por la Abogada J.L. y la Señora CRISEIDA desistió de la acción; en el Exp.38532, se inicia con una letra de cambio, está en mandamiento de ejecución, es un juicio que yo gano en la Corte, operó la confesión ficta, la señora CRISEIDA no atacó la decisión, el señor TARRE se opuso al decreto y la señora CRISEIDA no compareció, asimismo expresa que la Sala Constitucional dice que el abogado para que pueda ser juzgado debe anteceder un juicio por fraude procesal.

CONTESTACION DE LA EXCEPCION

Por su parte el Abog. EUDO J.T.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.M.A.C., manifestó que “en relación a la excepciones las mismas han sido interpuestas extemporáneamente, por cuanto desde la fecha de admisión de la querella hasta hoy han transcurrido nueve meses; en relación a que los hechos no revisten carácter penal, quiero explanar que en la fase de investigación el Ministerio Público debe determinar si se cometió o no un hecho punible y así establecer como A.S., tenía en dinero para prestarle 250.000 millones a Criseida; si existe una relación entre los querellados y la señora Criseida, pues el Doctor A.S. le asesora que debe suscribirle letras de cambio por un monto de 365.000.000 y 250.000.000 millones para garantizar la comunidad de gananciales entre ella y su esposo de manera que la hizo incurrir en un error para obtener un provecho como lo es dejarse embargar por personas desconocidas. Pues en un concierto de conductas dolosas la señora Criseida manifiesta que ella fue engañada por el abogado A.S. conjuntamente con las abogadas J.L. Y VIVIANI ZAMUDIO, de manera que lo que debe hacerse es establecer la relación subyaciente. En el expediente 38532 como se explica la acreencia que tiene A.S. contra mi representada ciudadana C.Á.. En el expediente 49591, hay que determinar si E.O. tenía relación con la señora C.Á. y como se explica el préstamo de dinero a C.Á. por 365.000.000 millones de bolívares donde actúa como abogada Viviani Zamudio; la señora Criseida estaba haciendo todo eso para que pudiera obtener el 50 % en la comunidad conyugal; quiero manifestar que todos los expedientes tienen apariencia de legalidad, pero la causa que dio origen a los mismos es ilícita: pido se mantenga la admisión de la querella, existe fraude, se utilizó la jurisdicción Civil para estafar a una ciudadana y dejarla en la calle. La Abogada Viviani Zamudio después que demanda E.O. por 365.000.000 millones de bolívares, ella representó a la viuda ciudadana G.M.d.O. y a su hijo M.O. y le ceden los derechos litigiosos a la ciudadana N.P.A. por 40.000 millones de bolívares esto es una cantidad irrisoria en comparación con el monto demandado. En el Expediente 38532 el abogado A.S. es acreedor de una letra de cambio 250.000 millones de bolívares por concepto de intimación; en el expediente 49242 A.S. es acreedor de C.Á. por concepto de Honorarios profesionales por un monto de 250.000.000 millones de bolívares; la abogada J.L. es acreedora de 160.000 millones de bolívares y no la defendió a C.Á. cuando tenía que hacerlo; considero que no puede cercenar el derecho a la víctima a no complementar la investigación y la fiscalía debe presentar el acto conclusivo que corresponda..

CONSIDERACIONES DE PREVIAS

En la presente causa las partes han agregado abultados documentos de los cuales se resumen algunos de ellos así tenemos: consignados por el querellado A.S. en copia simple que rielan a los folios (1010 al 1081) de la pieza No.04, documentos que hacen referencia a:

• Demanda N° 38532 (pieza por Fraude Procesal) donde F.T. demanda a su ex esposa y A.S. con sentencia por perención de la Instancia.

• Demanda por Fraude Procesal de C.Á., en contra de A.S..

• Demanda por Fraude Procesal, de la Empresa SUDICA contra G.M., E.O. y C.Á..

• Demanda por Fraude procesal de la Empresa SUDICA contra E.O. y C.Á., relacionado con el expediente 49591; 5.- Demanda por Fraude Procesal de C.Á. y A.S. expediente N° 44797.

• De igual forma consigna copias certificadas que rielan a los folios (567 y sig) de la pieza No. 02. referida a desistimiento de la acción realizada por C.Á., Homologado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Z.E.. 49.242.

• Asimismo a los folios (807 al 818) de la pieza No. 04 corre inserta Transacción homologada entre la actora VIVIANI ZAMUDIO y la parte demandada empresa SUDICA la cual se llevo a efecto por ante el Juzgado Primero de Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, comisionado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Exp. 49.242.

• Copia certificada de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia inserta al los folios (906 al 919) de la pieza No.04, en la cual declaro Perecido el recurso de casación presentado por la demandada C.Á., en la demanda que el querellado intentara por intimación fundamentada en una letra de cambio.

• Copias certificada que rielan a los folios (1086 al 1115) de la pieza No. 05, referidas a el Exp. 38532 por ante Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual F.T. demanda a su ex esposa C.Á. y A.S. con sentencia por perención de la Instancia. Demanda N° 38532 (pieza por Fraude Procesal)

Como se evidencia del cúmulo de actuaciones consignada, todas hacen referencia a causas en las cuales están involucrados las partes de este proceso y ventiladas por ante la jurisdicción civil (intimación y Fraude Procesal), lo que llama poderosamente la atención de esta juzgadora y por ende considera oportuno hacer una reflexión en este punto controvertido, –presunto Fraude Procesal- dejando asentado que ese no es el tema de esta sentencia, empero, ha sido reiteradamente expuesto por las partes como intrínseco al conflicto, pues el Querellado A.S., considera que se trata de una cosa jugada y la Querellante C.Á., en la persona de su apoderado el Abogado EUDO TROCONIS MACHADO considera que ello se encuentra en el limite de lo punible. En este sentido es pertinente señalar que en el Derecho Penal se juzgan las conductas antijurídicas que previamente estas tipificadas en una ley ya sea general o especial, ello en razón del principio de legalidad “nullun crimen nullun poena sine lege”, no hay delito ni pena sin ley que lo establezca, en otras palabras sin ley previa no hay delito. El fraude procesal a que las partes han hecho referencia se refiere al dolo procesal o intención dolosa en un proceso, cuyo objetivo directo es dar la apariencia de legitimo a un proceso, utilizar el proceso con fines viles, pero tal situación puede bien ser nugatoria con la acción de la victima bien como incidencia en el mismo proceso, donde el juez declare la nulidad del acto viciado o como juicio autónomo en el cual la victima tenga la oportunidad procesal de probar de desarticular la estructura fraudulenta, incluso la llevada a cabo a través de varios procesos englobándolos en un todo, situación que evidentemente constituye una de las excepciones a principio de la cosa juzgada, toda vez que este concepto hoy por hoy no es lapidario, pues ante la nueva filosofía del derecho surgida de la Constitución del 1999, que consagra a un estado social de de derecho y de justicia (articulo 2 CRBV), ésta como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico que concatenado con el artículo 257 Ejusdem comporta la preeminencia de la justicia por meras formas, es por ello que, además de las vías ordinarias para la revisión de una sentencia firme, la Sala Constitucional tiene asignada entre sus múltiple funciones como máximo interprete de la Constitución la revisión de sentencia definitivamente firme (336.10 CRBV). Aclarado esto tal punto ha sido reiterada la jurisprudencia venezolana, en especial por la Sala Constitucional quien se dedico a definir y cambiar el criterio entorno al Fraude Procesal. Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia No.098, de fecha 04/08/2000.

El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas…(..). y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

Dicho esto es obvio que tales planteamientos de las partes no corresponde a esta juzgadora de competencia penal independientemente que la Querellante considere que es victima de Fraude Procesal y el Querellado considere tal situación como cosa juzgada, pues el asunto que nos concierne en esta jurisdicción penal y en esta fase inicial del proceso es la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal. Y así se declara.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para resolver las excepción presentada, por los Querellados, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la acción fue promovida ilegalmente, en razón que los hechos objetos de la presente Querella no revisten carácter penal, se precisa acotar en principio la citada disposición legal como marco de apoyo a la siguientes disertaciones:

Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el Tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

…..4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

…..c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal….

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Aprecia esta sentenciadora que el cuestionamiento se fundamenta en una excepción de fondo cuyo efecto jurídico es el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo dispuesto ene le artículo el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece:

Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:…..”

4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.

En este sentido se considera pertinente citar al catedrático E.L.P.S., quien define las excepciones como las “razones o argumentos que describen un estado de hecho que, de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, esto es, hacerle perder efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente..(…). Las excepciones son, por lo tanto, un medio de defensa de toda persona a la que los efectos de las excepciones respecto a su contrario, la acción, puedan ser temporales o definitivos, permite clasificarlas en dilatorias o de forma y perentorias o de fondo. Las excepciones perentorias son aquellas que, de ser declaradas con lugar, extinguen no sólo la acción, sino su razón de ser: la pretensión…Así, la denominación de “perentorias” dimana de su efecto de hacer perecer, no la instancia, no ciertos actos procesales desarrollados ante este o aquel tribunal, sino la litis misma por su objeto..”

Esta excepción, continúa el citado autor, “es la excepción de fondo por excelencia, refiriéndose a la contenida en el literal c del numeral 4 del articulo 28 Ejusdem, pues se corresponde al carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su participación en los mismos, estas están enfiladas a la neutralización de la pretensión punitiva y tienen como misión la búsqueda del sobreseimiento como forma de liberación de la responsabilidad penal que equivale a la absolución” (Subrayado nuestro)

Aclarado lo anterior tenemos que ajustarnos exclusivamente al carácter punible de la acción intentada por la Querellante C.M.A.C., así se observa que el hecho punible imputado a los Querellados A.S., J.D.C.L. y VIVIANI ZAMUDIO, es el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal.

El artículo 464: del Código Penal reza: …”El que con artificios o medios capaces de engañar la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto en perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno (01) a cinco (05) años…”.

Del análisis de este artículo se desprende en principio que el sujeto activo realizada una acción desplegada con ARTIFICIO O ENGAÑO, con la finalidad de hacer incurrir en error a la victima: El artificio y el engaño son fenómenos equivalentes, expresivos en el fondo de la misma cosa. Consiste en todo medio habilidoso para transfigurar la verdad. Son sinónimos de astucia, doblez, ardid, trampa, artimaña o maquinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira. El artificio o el engaño, con el que se inicia toda estafa, debe ser puesto en acción por el agente para inducir en error.

Asimismo el ERROR O JUICIO FALSO DE QUIEN SUFRE EL ENGAÑO, DETERMINADO POR EL ARDID: Esa audacia del estafador debe ir dirigida a suscitar error en la víctima. Ese es el fin subjetivo y directo del ardid. El error es un concepto psicológico de la maquinación del agente y debe ser de tal naturaleza que determine al engañado a hacer la prestación patrimonial que se le pide, de tal modo que de no mediar el error no accediera a ella. Vale decir el error debe ser determinante y esencial.

Luego del análisis de los hechos objeto de la Querella y a los efectos de subsumir éstos, al tipo penal de la ESTAFA, se observa que tales hechos se concretan presuntamente en las manipulaciones que el querellado A.S. en colusión, con otras profesionales del derecho querelladas J.D.C.L. y VIVIANI ZAMUDIO, utilizando sus conocimientos del Derecho Civil, asesorando incorrectamente y haciéndole contraer deudas inexistente a la querellante C.M.A.C., a favor de éstos y de terceras personas por sumas millonarias injustificadas, con la convicción que con ello podía asegurar su patrimonio proveniente de la comunidad conyugal ante el inmediato juicio de divorcio, así como procede a intentar una serie de juicios civiles en contra de su cónyuge F.T. y la empresa de ambos Suministro y Diseño Industrial Compañía Anónima (SUDICA).

Así analizada la conducta típica antijurídica y dañosa que la Querellante expone en su querella y argumentos como contestación a la presente excepción presentada por los Querellados se observa que nos encontramos ante la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra preescrito y al examen de los medios probatorios que a los efectos penales en esta fase inicial constituyen medios de convicción.

En el sistema procesal penal venezolano la titularidad de la acción le corresponde al Estado quien a través del Ministerio Público, está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales (artículo 11 COPP), ello implica, que entre otras atribuciones el Ministerio Público -según lo señalado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal- está facultado para dictar la orden de investigación, cuando por cualquier medio tuviese conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, y de conformidad con el numeral 8 del artículo 540 eiusdem contará con el auxilio de los órganos de policía de investigaciones penales a los cuales dirigirá, ordenará y supervisará sus actuaciones en cuanto se refiere a la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad de sus autores y partícipes, para la adquisición y conservación de los elementos de convicción (artículos 108 numerales 1 y 2 del citado código).

Así mismo, en relación a las atribuciones del Ministerio Público en el proceso penal venezolano, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que dicho ente desarrollará sus funciones con estricta sujeción a la Constitución, los tratados internacionales y las leyes, igualmente señala que: “...(en) el proceso penal los fiscales del Ministerio Público se ceñirán estrictamente a criterios de objetividad e investigarán los hechos y circunstancias que tipifiquen el delito o agraven la responsabilidad del imputado y las que la atenúen, eximan o extingan”.

Como se señaló anteriormente, las atribuciones y funciones del Ministerio Público están establecidas en la Constitución vigente y en las leyes, así tenemos, que el artículo 285 de la Constitución señala las siguientes atribuciones:

1) Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. …

.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal desarrolla esas atribuciones del Fiscal del Ministerio Público en su artículo 108, el cual es del tenor siguiente:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de Policía de Investigaciones Penales;

4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente;

5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación;

6. Solicitar autorización al Juez de Control, para prescindir o suspender el ejercicio de la acción penal;

7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado;

8. Proponer la recusación contra los funcionarios judiciales, así como la de los escabinos;

9. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo dispongan este Código y demás leyes de la República;

10. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes;

11. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito;

12. Actuar en todos aquellos actos del proceso que, según la ley, requieran su presencia;

13. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga;

14. Velar por los intereses de la víctima en el proceso;

15. Requerir del tribunal competente la separación del querellante del proceso, cuando éste con su intervención obstruya reiteradamente la actuación fiscal;

16. Opinar en los procesos de extradición;

17. Solicitar y ejecutar exhortos o cartas rogatorias;

18. Las demás que le atribuyan este Código y otras leyes

.

Como puede apreciarse uno de los principios procesales en el actual sistema acusatorio penal venezolano es la titularidad de la acción penal, en manos del Ministerio Publico, quien debe en nombre del estado dar respuesta a los sujetos pasivos del delito victimas, quienes gozan de derechos constitucionales claramente establecidos e incluso fue objeto de la inclusión de un artículo en la ultima reforma del Código Orgánico Procesal Penal. Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica y ecónomamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.

Es oportuno transcribir la jurisprudencia de la Sala Constitucional en cuanto al derecho de la víctima que señala: (Sent.188 del 08/03/2005)

…observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 ejusdem, y de otra directa mediante disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuye el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importan que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en al obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…

En consonancia con lo expresado por la Sala Constitucional tenemos que las facultades de víctima en el proceso, devienen incuestionablemente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho al acceso a los órganos de Administración de justicia, a incoar e intervenir en un proceso, a una sentencia motivada, a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima. En consecuencia nuestra legislación considera que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito deviene de unos derechos fundamentales del ciudadano, sumado al criterio de la Sala Constitucional el cual establece que:

…la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si el bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las institucionales procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…

(Sent. 10.05.2001, caso J.A.G. y Otros).

Siguiendo este orden de ideas, es oportuno recordar el criterio de la Sala Constitucional con respecto a la tutela judicial efectiva, fijado en la Sentencia de No. 576. Exp. No. 002794, de fecha 27/04/2001, con Ponente del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero expresó:

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que ha sido definido como aquel atributo a toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso que ofrezca unas mínimas garantías todo lo cual solo es posible cuando se cumplen los principios establecidos en la Constitución. Es pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho al acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme en el derecho mediante la utilización de las vías procesales preescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que le decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorable a él. El derecho a la Tutela Judicial Efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad a la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los Órganos Jurisdiccionales establecidos por el Estados mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones lo que conlleva la obligación de no realizar acatos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho, que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el uso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades

. (Subrayado nuestro)

De la decisión transcrita, puede apreciarse que para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la Tutela Judicial Efectiva es un derecho de amplio, que involucra algo mas que el acceso a la justicia y al derecho de obtener una decisión razonada y justa, como lo es un proceso con las mínimas garantías constitucionales procesales, que encuentran su ubicación en el artículo 49 Constitucional, lo que según el autor H.E.T.B.T. y Dorgi D. J.R. en su obra Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales, “se traduce, que Tutela Judicial Efectiva es la suma de los elementos o garantías mínimas que deben existir en el proceso, garantías estas que están contenidas en el citado artículo 49 Constitucional.”

Entonces el acceso a los órganos de Administración de justicia es la manifestación de la primera de las garantías englobadas en la Tutela Judicial Efectiva, pues toda persona puede ejercer ese derecho a través de la acción que pone en movimiento el aparato jurisdiccional en busca de una respuesta que puede o no favorecerle, pero esa decisión emanada del órgano jurisdiccional -Tribunales- ha de ser razonada, congruente, justa, y acertada jurídicamente, amen que no le favorezca.

De tal suerte que al análisis de la excepción que fue presentada por el Querellado A.S., a la cual se adhirieron las Querelladas J.D.C.L. y VIVIANI ZAMUDIO, en contra la admisión de la Querella incoada por la Querellante C.M.A.C., se observa que la excepción presentada por tratarse de una excepción de fondo que agota el proceso con un sobreseimiento deberá promoverse sólo cuando se tenga absoluta certeza de que los hechos realmente no revisten carácter penal, por cuanto en la fase de investigación o preparatoria, resulta difícil y apresurado determinar ad inicio que los hechos no son de carácter penal, pues precisamente es, esta etapa el Ministerio Publico investigara y recolectara las evidencias tendentes a presentar el correspondiente acto conclusivo, el cual puede ser una Acusación o bien un Archivo Fiscal o el Sobreseimiento, en el cual uno de los presupuesto es justamente que el hecho no es típico (Art.318.2 COPP), porque que el fin de esta etapa preparatoria es determinar si se trata o no de delito. Por ello es que, que considera quien aquí decide que declarar con lugar la excepción sería una visión miope del problema, por cuanto ello afecta una de las garantías básicas a la tutela judicial efectiva como lo es la posibilidad para la presunta victima de que su acción sea tramitada correctamente y que el Ministerio publico como titular de acción sea quien después de investigar el asunto presente el acto final de fase preparatoria.

En las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica A.B., el ilustre profesor F.V., en su ponencia “Duración de la Investigación y Extinción de la Acción Penal expresó:

“Una noción simple de investigación nos lleva a definirla como el conjunto de actos destinados a obtener el conocimiento o la información de un cierto objeto en el marco de una determinada actividad y propósito. Nos indica esta idea que se trata de conocer algo que se desconoce o que se sospecha que existe con el propósito no solamente de conocer sino también de esclarecer. También esta noción comprende a menudo la tarea que se debe ejecutar o realizar, así como los fines para los cuáles se trazó la investigación. Conforme al COPP la fase preparatoria, que es la primera de las tres fases en que se divide el procedimiento ordinario; es sinónimo de investigación. En efecto, dice textualmente el Art. 280 que “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos lo elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

Por tanto y de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, el cuál explana las atribuciones del Ministerio Público dentro de las cuáles está la de dirigir la investigación de los hechos punibles y poner fin a la fase preparatoria en un tiempo prudencial a través de la presentación del acto conclusivo, éste se configura como el instructor o director de la investigación preliminar, así como el que de acuerdo a los resultados que arroje dicha investigación planteará acusación o absolución del imputado.

Finalmente, estima esta juzgadora, que en el estado actual en que se encuentra la causa, donde aun el Ministerio Publico no ha realizado acto de investigación no es posible determinar que los hechos no revistan carácter penal, máxime cuando es al Ministerio Público como titular de la acción penal a quien le corresponde iniciar la investigación del caso y de acuerdo al resultado de ésta presentar el respectivo acto conclusivo, por tanto una declaración en tal sentido traería como consecuencia un pronunciamiento sin la certeza de la comisión o no de un hecho punible, es por lo que este Juzgado de Control, en resguardo a la tutela judicial efectiva contenida en la Constitución en su artículo 26, en p.a. con los principios de la titularidad de la acción penal y la finalidad del proceso consagrado en los artículo 11 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA SIN LUGAR la excepción contenida en el literal “”c” numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada por los Querellados A.S., J.D.C.L. y VIVIANI ZAMUDIO, de conformidad, EN CONTRA DE LA admisión de la Querella incoada por la ciudadana C.M.A.C.. Y ASI SE DECLARA.

Como resultado de los argumentos esgrimidos considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es remitir la presente causa a la Fiscalia Décima del ministerio Publico de este Circuito Judicial quien venia conociendo del asunto.. Y ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA

Por todo lo fundamentos de hecho y de derecho antes expuesto este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, la excepción contenida en el literal “”c” numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada por los Querellados A.S., J.D.C.L. y VIVIANI ZAMUDIO, en contra de la Admisión de la Querella por la presunta comisión de del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana C.M.A.C. representada por el apoderado judicial Abog. EUDO J.T.M., en consecuencia remitir las presente causa a la Fiscalía Décima del Ministerio de este Circuito Judicial en la oportunidad legal. Regístrese y Notifíquese la presente decisión y guárdese copia certificada en el archivo llevado por este Tribunal. CUMPLASE.

LA JUEZA DUODÉCIMA DE CONTROL

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA.

LA SECRETARIA,

ABOG. F.C.B.R..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado quedando registrada la presente decisión bajo el No. 739-07.

LA SECRETARIA,

ABOG. F.C.B.R.

YMF/fb

Causa Nº 12C-2939-06