Sentencia nº 633 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 20 de Noviembre de 2008

Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 2008
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A08-365
Ponente:Miriam del Valle Morandy Mijares
Procedimiento:Avocamiento

Magistrada Ponente Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

El 24 de septiembre de 2008, se recibió ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano Í.A.M., en su carácter de Defensor del ciudadano General de Brigada (GN) ALBERTO TAGUARI BETANCOURT NIEVES, con motivo de la causa penal que cursa ante el C. deG. deM., Estado Monagas, en contra del ciudadano General de Brigada (G/N), por los delitos de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificados en los artículos 534 (único aparte), 509 (Ordinal 1°) y 565 del Código Orgánico de Justicia Militar.

De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 26 de septiembre de 2008. En esa misma fecha fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES.

Efectuado el estudio de los recaudos consignados, pasa esta Sala a decidir en torno a la admisibilidad, previas las consideraciones siguientes:

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron lugar a la presente solicitud de avocamiento, según el escrito contentivo de la acusación fiscal (folios 44 al 53 del expediente NºAA30-P-2008-000365), son los que a continuación se transcriben:

… En fecha 01 de agosto de 2005 esta Representación Fiscal Militar recibió Orden de Apertura de Investigación Penal Militar…de fecha 22 de julio de 2005, emanada del Almirante Ministro de la defensa, relacionada con la presunta comisión de Hechos Punibles de Naturaleza Militar, ocurridos en jurisdicción del Comando Regional N° 8 de la Guardia Nacional de Venezuela, con sede en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar ya que el día domingo 29 de Mayo de 2005, en Carta Abierta al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela…fue publicado en el diario Últimas Noticias “LAS COMUNIDADES DE PEQUEÑA MINERÍA DEL ESTADO BOLÍVAR CLAMAMOS POR SU AYUDA PARA ERRADIACAR LOS ATROPELLOS, LA EXTORSIÓN Y EL COBRO DE VACUNA APLICADA POR FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL DE VENEZUELA…”. Estos hechos denunciados públicamente, se individualizaron luego de iniciada la investigación penal, recayendo sobre algunos de los funcionarios plenamente identificados en autos, actualmente imputados en la presente investigación, en virtud de existir presunción grave y pruebas testimoniales directas que al juicio de esta representación Fiscal son suficientes para su enjuiciamiento por su participación Directa…en hechos delictivos que constituyen delitos de naturaleza Penal Militar, describiéndose individualmente de forma detallada el hecho imputado a cada uno:

1. GENERAL DE BRIGADA (GN) ALBERTO TAGUARY BETANCOURT NIEVES, titular de la cédula de identidad N° 5.219.547, Oficial general que durante su estadía en el Comando regional N° 8 de la Guardia Nacional de Venezuela, ordenaba y coordinaba con los oficiales Comandantes de las compañías específicamente el Comando del Destacamento 84 con sede en S.E. deU., Segunda Compañía del Destacamento N° 84 con sede en la población de Ikabarú, Tercera Compañía del Destacamento N° 85 con sede en el Kilómetro 88 Las Clarita, Segunda Compañía del Destacamento N°85 con sede en la Población del Dorado, Cuarto Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento N° 88 con Sede en la Población del Manteco acantonados en parte del territorio del Estado Bolívar el pago por parte de éstos de una cuota mensual en oro o dinero producto del cobro de vacuna a todos los mineros en condición legal o ilegal, en todas las zonas mineras del estado y de cualquier otra actividad directa de estas personas que sea controlada por los mencionados comandos, este oficial General era el AUTOR INTELECTUAL, que ordenaba, exigía y coordinaba el pago por parte de estos (sic) de una cuota mensual en oro o dinero…

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DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO

El solicitante fundamentó el pedimento para que la Sala Penal se avoque a conocer de la presente causa, en un muy extenso escrito y en los términos que se pasan a transcribir parcialmente:

…Esta Sala de Casación Penal —por mayoría de sus miembros— negó en su oportunidad a mí representado el derecho al juicio de mérito que como General de la República le corresponde, expresándose en la siguiente forma:

‘En el caso de autos, se evidencia que el ciudadano General de Brigada (GN) ALBERTO TAGUARI BETANCOURT NIEVES, era jefe del Comando Regional N° 8, para el momento de la presunta comisión de los delitos que motivaron esta causa. Sin embargo, en razón de que el 8 de junio de 2005, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la desintegración del Comando Regional N° 8 de la Guardia Nacional, acantonado en el estado Bolívar, el mismo no se encontraba en funciones de comando, tal como resulta de los artículos 1, 2, 3 14 (sic) y 19 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional…’

Como bien lo dijo esta Sala, mi representado no tiene antejuicio de merito, pues no ejercía la (sic) funciones de comando al momento de cometer presuntamente los delitos militares que se le procesan, sin embargo como principio del juez natural, regula en el Código Orgánico de Justicia Militar:

Artículo 38. Son atribuciones de la Corte Marcial:

1. Conocer en única instancia de los procesos que se sigan a Oficiales Generales del Ejército y a Oficiales Almirantes de la Armada (énfasis agregado).

Omíssis

Artículo 54. Son atribuciones del Presidente de la República, como funcionario de justicia militar:

1. Ordenar, por medio del Ministro de la Defensa el enjuiciamiento de los oficiales Generales y de los oficiales Almirantes (énfasis agregado).

Omissis

Artículo 163. El fiscal militar no podrá iniciar ninguna investigación sin la orden previa de apertura dictada por la autoridad competente.

Son funcionarios competentes para ordenar que se abra averiguación militar:

1. El Presidente de la República, en el caso del ordinal 10 del artículo 54 de este Código (énfasis agregado);

Omissis

Artículo 593. La jurisdicción penal militar será ejercida por la organización establecida en este Código y bajo las modalidades siguientes:

Omissis

4. La Corte Marcial conocerá en única instancia de las causas que se sigan a Oficiales con el grado de General o Almirante. En estos casos, presentada la acusación por el Fiscal General Militar, la Corte Marcial en Pleno designará a uno de sus miembros quien convocará a una audiencia oral dentro de los quince días siguientes. Finalizada la audiencia declarará si hay o no mérito para el enjuiciamiento y, en caso afirmativo, la Corte Marcial continuará conociendo del juicio oral y público hasta sentencia definitiva, sin la presencia del juez que dictó la decisión. Esta sentencia será recurrible por ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (énfasis agregado).

De las normas transcritas, concatenadas con las normas analizadas en el capítulo precedente, se desprende:

a) El Generalato de la Fuerza Armada Nacional —como ya dije— goza del privilegio constitucional de no ser perseguido penalmente sin que previamente sea autorizada dicha persecución por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en acto conclusivo de un antejuicio de mérito, solo en el caso que este ejerza al momento de cometer el presunto delito, funciones de comando.

b) El único funcionario de la República que tendría por imperio de la norma antes señalada, la legitimación legal para solicitar el antejuicio de un General o de un Almirante y acusarlos en causa lo es el FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, no un Fiscal ordinario adscrito a su Despacho.

c) Si es autorizado el enjuiciamiento por el Tribunal Supremo, corresponderá al señor Presidente de la República ordenar el enjuiciamiento a través del Ministro del Poder Popular para la Defensa.

d) Cumplido el antejuicio de mérito (si este ostenta la función de comando) con declaratoria por la Sala Plena de la procedencia del enjuiciamiento, será el Fiscal General de la República quien podrá imputar y acusar al General o al Almirante de que se trate.

e) La consecuencial acusación solo podrá presentarse ante la Corte Marcial de la República para que conozca y resuelva en única instancia el enjuiciamiento del oficial general o almirante. No corresponde esa competencia funcional a los jueces ordinarios de control o de juicio en sede militar, como ilegalmente lo venia (sic) haciendo el incompetente Juez Decimosexto Militar de Control con sede en Barcelona y el ahora concejo de guerra de la Ciudad de Maturín, Estado Monagas.

Como se demuestra de la presente causa, tanto el Fiscal acusador (Fiscal Militar Cuadragésimo Primero con sede en Ciudad Bolívar), como el Juez que hoy se empeña, a enjuiciar a troche y moche y conocer del presente asunto, son absolutamente incompetentes

Como consecuencia, al General ALBERTO TAGUARÍ BETANCOURT NIEVES se le ha violado:

1) El privilegio de solo ser enjuiciado por la Corte Marcial en única instancia; no ser enjuiciado, como ocurrió hoy en su caso, por un Tribunal de Primera Instancia Penal Militar (Juez de Control, incompetente funcional) en su fase preeliminar (sic) e intermedia y ahora por un tribunal de juicio, denominado concejo de guerra de la Ciudad de Maturín, Estado Monagas.

2) El derecho constitucional al juez natural, que en su caso lo son, primero debe ordenar su enjuiciamiento el señor Presidente de la República, a través del Ministerio del Poder Popular para la defensa y luego la Corte Marcial en única instancia…

. (Negrillas y subrayado del solicitante).

De seguidas, alude una denuncia en relación con el juzgamiento de delitos conexos, de la siguiente manera:

“…Del examen efectuado a las actas que conforman la presente solicitud, se observa que los hechos objetos de investigación por parte de la Fiscalía Cuadragésima Primera Militar con Competencia Nacional, se configuran como delitos conexos (delitos comunes y militares), tal como lo señala el artículo 70 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que indica por tanto, que todo principio de instrucción debe corresponder al Ministerio Público Ordinario y no a la Fiscalía Militar como discurre en el presente caso. Esto lo inferimos, pues de la revisión de la presente causa penal signada con la nomenclatura CJPM-TM5J-0O2-O8, relacionada con la “presunta comisión de Hechos Punibles de Naturaleza Militar tales como abandono de funciones, actos contra el decoro militar y abuso de autoridad, ocurridos en la jurisdicción del Comando Regional N° 8 de la Guardia Nacional de Venezuela, con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar...”, los cuales cursan por ante Fiscalía Militar Cuadragésima Primera con Competencia en el Circuito Judicial Militar a Nivel Nacional, con sede en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, de su minucioso examen, es ineludible afirmar, que no existen (sic) la adecuación de los hechos investigados con el supuesto de hecho normativo establecido en los artículos 509, 4 y 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, lo que nos conduce a establecer que el enjuiciamiento de mi representado debe corresponder por la naturaleza punible de los hechos perseguidos penalmente, a la Jurisdicción Penal Ordinaria, con Fundamento en lo establecido en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) Esto lo afirmamos ya que de la revisión efectuada a cada uno de los elementos de convicción que se acompañan, para fundamentar la referida solicitud de enjuiciamiento o acusación fiscal del General ALBERTO TAGUARÍ BETANCOURT NIEVES, consistentes en diversas entrevistas realizadas a personas que señalan tener conocimiento de los hechos objeto de investigación por parte del Fiscal Militar, realizadas por ante la Fiscalía Militar Cuarta, con sede en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, se evidencia incuestionablemente que los hechos objeto de la misma, configuran varios delitos que se subsumen en los tipos penales establecidos en los artículos 60, 61 y 67 de la Ley Contra la corrupción, artículo 459, 176, 286, del Código Penal y de los delitos previstos en la Ley penal del Ambiente y de la Ley

Orgánica de Aduanas, de naturaleza común, siendo la competencia exclusiva y excluyente por fuero de atracción, en virtud de las consideraciones anteriores, que los hechos investigados por la Fiscalía Militar, antes descritos, se subsumen en las disposiciones penales señaladas, los cuales se tratan de delitos comunes (…).

Luego, esgrime los fundamentos que “generan el enjuiciamiento en libertad” de su patrocinado:

…Alegamos que no existía el peligro de fuga, ya que no concurrían acumulativamente los requisitos ordenados en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y en especial al quantum de la pena a imponerse, ya que la misma no superaba los diez (10) años de prisión (…) Argumentamos que para determinar el peligro de fuga debía constituirse fácticamente en el acusado, la conducta reticente, contraria, falsa, perjudicial y perniciosa en atención a la causa que se les sigue, siendo un carácter objetivo para establecer esta calificación de fuga, la pena que podría llegar a aplicarse, circunstancias (sic) esta que puede generar el decreto o mantenimiento de la detención judicial (…) Señalamos que no existía en contra del encartado, la presunción de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que conforme al artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, esta condición debe referirse a la trasgresión del acusado de un acto concreto de la investigación generada en su contra…Inferimos que

Era deber de la vindicta pública, establecer fácticamente la existencia de un hecho cierto y capaz, que causara en el juez la grave sospecha, que mi representado pudiere perturbar actos de la investigación (…) esta (sic) demostrado que desde el inicio de la fase de investigación, el procesado no ha subvertido la secuencia del proceso, al contrario se ha sometido desde la fecha de solicitud de orden de captura proferida por el tribunal militar, en forma voluntaria a la persecución penal…

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Así mismo, argumentó el efecto extensivo que deben tener las decisiones de revisión de medidas que resultaron a favor de los demás ciudadanos (co-juzgados) y de la vulneración por ende del derecho a la igualdad de su representado, al no ser enjuiciado en libertad:

…Se observa de la revisión de la presente causa, que fueron beneficiados con medidas cautelares los co-acusados Mayor (GN) E.W. PALACIOS MARTÍNEZ, Mayor (GN) N.O.P., Capitán (GN) A.J.

VILLASMIL, Capitán (GN) L.F.H.E., Teniente (GN) R.J.C., Teniente (GN) J.S.T., Cabo segundo (GN) C.J.C.V., Sargento Primero (GN) J.N.B.G., Sargento Segundo (GN) M.J.P., Cabo Segundo (GN) L.E. CEBALLOS MARTÍNEZ, Cabo Segundo (GN) A.Z.F., Distinguido (GN) E.A.A., Guardia Nacional, Á.R.S.M., Sargento Segundo (GN) EUDOMAR J.P., Sargento Segundo (GN) G.E.R.M., Cabo Primero (GN) E.D.J. LICONTI GONZÁLEZ, Cabo Primero (GN) O.D.J.G. y Sargento Primero (GN) M.Z.C. (…) En el presente caso, veinte (20) de los investigados fueron beneficiados por una sentencia cautelar sustitutiva de libertad, es por esto que denunciamos ante esta Sala, que para no discriminar a mi defendido, debe también operar a su favor, todos y cada uno de los beneficios que hoy gozan los justiciables antes señalados…por el efecto procesal que todos los enjuiciados, están inmersos en un solo litis consorcio pasivo, el cual a todas luces es de carácter activo para todos los participantes, por estar presentes varios demandados, imputados o investigados con un solo investigador o demandante (Fiscal Militar) y así pido sea declarado por esta Sala Penal (…)

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Posteriormente, aduce sobre la nulidad del juicio oral y público por haberse afectado el principio de la unidad del proceso, en los siguientes términos:

…Una vez admitida la acusación fiscal, valga decirlo en fecha tres (3) de abril del corriente año, fue ordenado por el Tribunal Décimo Sexto Militar en Funciones de Control de Barcelona, Estado Anzoátegui, la apertura del juicio Oral y Público; Dicha fase de juzgamiento hoy se celebra por ante el Concejo de Guerra permanente de la Ciudad de Maturín, Estado Monagas; Ahora bien, desde ese momento este Tribunal Colegiado en Función de Juicio, separo (sic) y/o dividió la continencia de la causa, iniciando un debate oral, con la presencia de los co-encausados Mayor (GN) E.W. PALACIOS MARTÍNEZ, Mayor (GN) N.O.P., Capitán (GN) A.J.V., Capitán (GN) L.F.H.E., Teniente (GN) R.J.C., Teniente (GN) J.S.T., Cabo segundo (GN) C.J.C.V., Sargento Primero (GN) J.N.B.G., Sargento Segundo (GN) M.J.P., Cabo Segundo (GN) L.E. CEBALLOS MARTÍNEZ, Cabo Segundo (GN) A.Z.F., Distinguido (GN) E.A.A., Guardia Nacional Á.R.S.M., Sargento Segundo (GN) EUDOMAR J.P., Sargento Segundo (GN) G.E.R.M., Cabo Primero (GN) E.D.J. LICONTI GONZÁLEZ, Cabo Primero (GN) O.D.J.G. y Sargento Primero (GN) M.Z.C., y otro mi representado ALBERTO TAGUARY BETANCOURT NIEVES, el cual valga decirlo no ha empezado; En ese juicio seguido de forma separada, sin la debida concentración de todos los sujetos procesales, por motivo del decreto de separación de continencia de la causa proferido por el Juzgado Decimo Sexto Militar en Funciones Control de Barcelona, Estado Anzoátegui, atenta hoy en día con la vigencia y aplicación de los artículos 63 y 70 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente al primer caso a la llamada ACUMULACIÓN PENAL, la cual tenía que efectuarse en cualquier momento, antes de dar inicio a la presente fase de juzgamiento, tomando cuenta que existe una intima relación entre los hechos y los sujetos procesales enjuiciados (…) Lo anterior, supone que así como no puede separar o dividirse una causa penal en etapa de juicio, tampoco puede suspenderse la misma hasta que una alcance la otra; Pues para eso el legislador de 1999, autorizo (sic) a los jueces a dar aplicación a la figura jurídica de la acumulación. Como se observa de las actas que conforman la presente causa, no ha sido declarada por el Concejo de Guerra Permanente de Maturín, Estado Monagas, la acumulación de ambas causas, que una la continencia del proceso, el cual repito esta (sic) separada por el Juzgador Decimo Sexto Militar en Funciones de Control de Barcelona, Estado Anzoátegui, el cual valga decirlo, destruyó la unidad del proceso creando el presente caos procesal; Ese concejo de guerra, dio inició a un juicio Oral y Público, desde hace

aproximadamente noventa dias (sic) (90), sin la presencia de mi representado, en donde si no se remedia la presente situación, seguramente se van a realizar dos debates probatorios…

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Y, para concluir, denuncia error en la calificación jurídica decretada por el Tribunal Décimo Sexto Militar en Funciones de Control de Barcelona de la siguiente forma:

…Como se observa del contenido de la acusación planteada por la vindicta pública, en el titulo denominado de los preceptos jurídicos aplicables, la misma consideró que la calificación jurídica que debía tomarse en cuenta para producir el enjuiciamiento del acusado ALBERTO TAGUARY BETANCOURT NIEVES, era por los delitos de ABANDONO DE FUNCIONES, ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR Y ABUSO DE AUTORIDAD, cometidos presuntamente por el acusado EN GRADO DE AUTOR INTELECTUAL; En el presente caso el Juez Decimo Sexto en Funciones de Control con sede en Barcelona, Estado Anzoátegui, a pesar de estar facultado por imperativo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, no cambió, ni controló la calificación jurídica errónea explanada por la vindicta pública en su insipiente escrito acusatorio y esta (sic) quedó firme hasta la presente fecha (…) Obsérvese que por ningún lado el Código Orgánico de Justicia Militar, establece como sujeto activo de la participación delictual a los autores intelectuales (…) Los hechos delatados por la vindicta pública, no señalan como (sic) mi representado participó, en la presunta comisión de los delitos militares de abuso de autoridad, abandono de funciones y actos contra el decoro militar, solo se limitan a establecer que este se vinculo (sic) a estos hechos punibles como autor intelectual del mismo, sin preciar si su cooperación fue dolosa… Del análisis de los órganos de pruebas ofertados por la vindicta pública en su escrito acusatorio, se desprende que no esta (sic) patentizado como (sic) ALBERTO TAGUARY BETANCOURT NIEVES, ordenó, facilitó y planificó los cuestionados delitos de ABANDONO DE FUNCIONES, ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR Y ABUSO DE AUTORIDAD; En el caso en concreto, los medios de pruebas no señalan que mi representado haya ordenado a sus oficiales inferiores cometer los referidos delitos cuestionados… Del análisis exhaustivo del escrito acusatorio y del propio auto de apertura a juicio proferido por el Tribunal Decimo Sexto Militar en Funciones de Control de Barcelona, Estado Anzoátegui, se infiere que el jurisdicente de control, no modificó el contenido de la calificación jurídica de autor intelectual, presentada en el escrito acusatorio por el Ministerio Público, por el contrario de la observación del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal eiusdem, una vez concluida la audiencia preliminar, el juzgador convalidó, compartió y decretó la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación. Esto nos presenta un problema sumamente grave en la función de juzgar, que violenta la aplicación del artículo 10 de Código Penal Vigente, el cual establece que: ‘...Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente’…

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Finalmente pide a la Sala lo siguiente:

PRIMERO: Por ser incompetente funcional y materialmente el Concejo de Guerra Permanente de la Ciudad de Maturín, Estado Monagas, para enjuiciar a mi representado, solicito se anulen todas estas actuaciones en sede militar, se decline el asunto a la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela y por consecuencia de lo anterior se deje en inmediata libertad a mi patrocinado con los pronunciamientos de ley que fueren menester.

SEGUNDO: Por haber un nefasto error judicial en la calificación jurídica realizada en contra de mi patrocinado como participe en los delitos militares enjuiciados, pido se anulen las actuaciones y se reponga la causa al estado de celebrarse nueva audiencia preliminar con juez distinto.

TERCERO: Por transgredirse el principio de favorabilidad de las decisiones judiciales por las razones señaladas anteriormente, pido se extienda la sustitución a la cautela Privativa de libertad, a favor de mi defendido, por estar este en el mismo litis consorcio…

CUARTO: Pido se anule el juicio oral y público iniciando ante ese Concejo de Guerra Permanente de la Ciudad de Maturín, Estado Monagas, sin la intervención de mi representado, pues esta practica (sic) ilegal vulnera el marco del derecho a defensa de mi representado, toda vez que no ha podido acceder a las pruebas comunes del juicio antes señalado, las cuales son comunidad de las partes (…)

QUINTO: Por haberse establecido en el escrito acusatorio, supuestos de hechos que perfectamente subsumen la conducta de todos los enjuiciados en diversos tipos delictivos establecidos en el Código Penal Venezolano …Delitos fiscales contemplados en el Código Orgánico Tributario… los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Aduana…los delitos previstos en la ley penal del ambiente … por considerarse los mismos delitos ordinarios de naturaleza conexa, que por fuero de, atracción se decline el conocimiento de los mismos a la Jurisdicción Penal Ordinaria y en especial a los Tribunales del Estado Bolívar, por ser estos territorialmente los competentes para conocer y tramitar la presente causa y así respetuosamente pido sea decidido…

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DE LA COMPETENCIA

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...

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Los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

... Cualesquiera de (sic) las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio (sic) a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que (sic) el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente (sic) de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las (sic) irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...

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La Sala, para decidir, observa: en el presente caso, no se observa que concurran algunos de los supuestos contenidos en el aparte undécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni tampoco que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ejercidos, ni que haya una escandalosa irregularidad procesal.

El recurrente como fundamento de la solicitud de avocamiento, alegó presuntas violaciones cometidas por el Tribunal Décimo Sexto Militar en Funciones de Control de Barcelona y el Concejo de Guerra Permanente de la ciudad de Maturín, Estado Monagas. No obstante, una vez leído detenidamente su escrito, la Sala observa que, la Defensa del General de Brigada (GN) ALBERTO TAGUARI BETANCOURT NIEVES, pretende que la Sala de Casación Penal conozca a través del avocamiento, impugnaciones que ha ejercido en su oportunidad y fueron resueltas a través de los recursos ordinarios, cuyas decisiones no les han sido favorables.

En efecto, el Juzgado Militar Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, en el Auto de Apertura a Juicio, procedió a resolver las excepciones planteadas por la defensa y que constituyen idénticas peticiones alegadas en la solicitud de avocamiento, a saber:

…en cuanto a la excepción establecida en el numeral 3 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal: “la incompetencia del tribunal”, planteada por la defensa, este Juzgado procede a resolverla de la siguiente forma: en cuanto al alegato del solicitante, relativo a la incompetencia del Tribunal Militar Décimo Sexto de Control de Barcelona, Estado Anzoátegui, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el 13 de septiembre de 2004, en la Gaceta Oficial N° 38.021, en la cual se deja constancia: ‘el Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de las atribuciones previstas en los artículos 267 y 269 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) que de conformidad con lo establecido en el artículo 261 de la Constitución…la jurisdicción penal militar es parte integrante del poder judicial (…) que debe considerarse la creación, organización y competencia de los tribunales militares y del Circuito Judicial Penal Militar prevista en el artículo 262 (…)Resuelve: (…) Artículo 1.- se crea la Organización Jurisdiccional y Administrativa que se denominará Circuito Judicial Penal Militar (…) Artículo 22.- Se sustituye la denominación actual de los Tribunales Militares de Primera Instancia Permanentes por la denominación de Tribunales Militares de Control, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se denominarán: (…)’ En atención a esto, se evidencia que la jurisdicción penal militar, tiene un régimen especial propio, en cuanto a la competencia por el territorio, creada por la citada resolución y que es distinto al de la jurisdicción penal ordinaria que se rigen por el artículo 57 del Código orgánico Procesal Penal (…) la representación fiscal militar inicia la presente investigación por delitos militares tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, aplicándose el procedimiento señalado por el Código Orgánico Procesal Penal de conformidad a lo establecido en el artículo 592 y 593 del COPP (sic), los cuales encuadran con los hechos planteados (…) En cuanto a la excepción alegada por la defensa establecida en el numeral 4, literal e del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece: “…incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción…”. Este Tribunal considera que el Ministerio Público ha cumplido con todos los requisitos establecidos en la fase preparatoria y fase intermedia, así como los elementos básicos del escrito de acusación por lo que DECLARA SIN LUGAR TAL SOLICITUD. TERCERO: En cuanto a la solicitud de nulidad de la acusación fiscal por falta de prueba (sic) solicitada por la defensa, este tribunal considera que el ministerio (sic) Público Militar promovió y aportó conjuntamente con su escrito de acusación los suficientes elementos de convicción (Pruebas Documentales y testimoniales a ser reproducidos y debatidos en el juicio oral y público, indicando su utilidad, pertinencia y necesidad). En tal sentido este Tribunal DECLARA NEGADA dicha solicitud (…) Estima este Juzgador, que en materia de revisión de la Medida Privativa de Libertad, sólo se plantea un punto de mero derecho, aunado con un conjunto de circunstancias de valoración que el Juez considere justas y considerables y, en consecuencia (…) las constantes negativas del acusado a ser trasladado al tribunal para la realización de la audiencia preliminar, demuestran una conducta no consona (sic) de someterse al proceso y una clara obstaculización a la celeridad procesal (…) por lo que se DECLARA NEGADA tal solicitud…”.

Así mismo, en torno a los puntos relacionados con el enjuiciamiento en libertad del General de Brigada (G/N) ALBERTO TAGUARI BETANCOURT NIEVES y el efecto extensivo que deben tener las decisiones de revisión de medidas que resultaron a favor de los demás ciudadanos (co-juzgados), el 13 de abril de 2007, la Fiscalía Militar 41 solicitó Medida Judicial Privativa de L. delG. deB. imputado, siendo acordada el 23 de abril por el Tribunal Décimo Sexto de Control con sede en Barcelona, quien decidió que: “…este Órgano Jurisdiccional considera que se desprenden suficientes y convincentes elementos de convicción que llenan los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 ordinales 2° y 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables al caso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar (…) y basado en la actuación de buena fe en la actuación del Ministerio Público Militar, conforme lo dispone el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal y en vista de haber quedado acreditado la contestación de los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgado Militar Décimo Sexto de Control, con sede en Barcelona, que debe DECLARAR CON LUGAR la solicitud presentada…”.

Luego, en la oportunidad en que fue celebrada la Audiencia Preliminar (3 de abril de 2008), la Defensa del imputado ejerció el derecho de revisión de la medida, dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, decidiendo el Tribunal de Control que “…las constantes negativas del acusado al ser trasladado al tribunal para la realización de la audiencia preliminar, demuestran una conducta no cónsona de someterse al proceso. En este sentido y tomando en consideración lo anterior, este Tribunal de Control una vez revisada y analizada la medida y los supuestos que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que los mismos no han variado y para garantizar la finalidad del proceso como lo es la búsqueda de la verdad, utilizando los medios adecuados, estima que debe mantenerse la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad…”.

Contra la decisión anterior apeló el ciudadano abogado Í.A., actuando como abogado defensor del ciudadano General de Brigada (G/N) ALBERTO TAGUARI BETANCOURT NIEVES, siendo que la Corte Marcial ejerciendo funciones de Corte de Apelaciones, el 14 de mayo de 2008 resolvió:

“…si bien la regla es el juzgamiento en libertad, pues el estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos entre ellos la libertad, sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por razones de orden estrictamente procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, que no es otro que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, de allí que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyan una violación a la presunción de inocencia…

Omissis

En el caso de marras, este Órgano Jurisdiccional considera que el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, está presente, en virtud del grado militar y la influencia que tienen los Profesionales Militares Efectivos, cuya presencia pudiera influir en este caso sobre, testigos, víctimas y expertos para que alteren su versión de los hechos y la realización de la justicia; por consiguiente se declara SIN LUGAR la solicitud del recurrente de decretar una medida sustitutiva de la privativa de libertad…

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El 8 de julio de 2008, el Concejo de Guerra de Maturín, vista la solicitud de revisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la sustitución por una medida cautelar menos gravosa consideró que “…los supuestos que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano General de Brigada (GNB) ALBERTO TAGUARY BETANCOURT NIEVES, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otras medidas menos gravosas, habida consideración, en el caso concreto del peligro de fuga por la gravedad de los delitos imputados por el Ministerio Público, previstos en los artículos 534 en su único aparte ordinal 1° del artículo 509 y 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, atendiendo a la posible pena a aplicar, máxime consideración de los recursos del imputado para abandonar el país o permanecer oculto, además de la conducta del acusado durante el proceso, dada por sus constantes negativas a comparecer a las audiencias, lo que originó la división de la causa, denotando con su conducta la no voluntad de someterse al proceso que se le sigue, así como se considera el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dado por su investidura militar en el grado de General de Brigada, lo cual pudiera influir en subalternos y otras partes del proceso poniendo en peligro la búsqueda de la verdad…”.

La Sala estima que en este proceso no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, o se hayan desatendido o mal tramitado los recursos que los interesados han ejercido.

Así mismo, la Sala observa, que no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita (como las decisiones transcritas parcialmente “supra”) , debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación, cuyo empleo sólo debe proceder en los casos de violaciones trascendentes o graves al ordenamiento jurídico, lo cual no se verificó en este caso. Así se decide.

La Sala reitera que la institución del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso. En tal sentido, ratifica el criterio según el cual: “... sólo en los casos graves y escandalosas violaciones al orden jurídico que afecten la imagen del Poder Judicial y la desatención a los recursos interpuestos, darán lugar a la intervención de este M.T., en los casos que, de oficio o a instancia de parte, considere la Sala prudente avocarse…”. (Sentencia N° 446 del 11 de noviembre de 2006).

Igualmente, en jurisprudencia reiterada de esta Sala se ha dicho, que aun cuando en el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse vicios, las partes no deben recurrir directa ni inmediatamente a la vía del avocamiento, pues se desvirtuaría el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso.

Como corolario de todo lo anterior, la Sala juzga que en el presente caso, no concurren las circunstancias para solicitar el expediente, razón por la cual debe declararse inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta. Así se decide.

DECISIÓN

La Sala de Casación Penal de conformidad con el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensa del General de Brigada (GN) ALBERTO TAGUARI BETANCOURT NIEVES, por los delitos de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificados en los artículos 534 (único aparte), 509 (Ordinal 1°) y 565 del Código Orgánico de Justicia Militar.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTE días del mes de DICIEMBRE de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149º de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

D.N. BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.E.. 08-365 MMM.

La Magistrada Doctora B.R.M. deL. no firmó por motivo justificado.