Sentencia nº 502 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 9 de Agosto de 2007

Fecha de Resolución: 9 de Agosto de 2007
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A07-0340
Ponente:Deyanira Nieves Bastidas
Procedimiento:Avocamiento
 
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Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 20 de julio de 2007, los ciudadanos abogados Deulin L. Faneite y A.S.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 36.574 y 3.755, respectivamente, defensores del ciudadano A.T.B.N., venezolano, mayor de edad, General de Brigada de la Guardia Nacional, titular de la cédula de identidad Nº 5.219.547, presentaron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO de la causa seguida a su defendido, que actualmente se encuentra en el Tribunal Militar Decimosexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, por los delitos de ABANDONO DE FUNCIONES, ABUSO DE AUTORIDAD Y CONTRA EL DECORO MILITAR, tipificados en los artículos 532, segundo aparte, 509, numeral 9 y 565, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

El 23 de julio de 2007, la Secretaría de la Sala de Casación Penal, dio cuenta del recibo de la presente solicitud y en esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es potestad del Tribunal Supremo de Justicia solicitar algún expediente y avocarse a su conocimiento. Efectivamente, dicha disposición legal, establece: “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:… 48.- Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”. Y agrega el primer aparte de la referida norma, que: “…En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida…”.

De igual forma, la regulación legal de la referida figura jurídica, se encuentra establecida en el artículo 18, apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente: “...Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...”.

En el presente caso, se solicita a la Sala de Casación Penal, que se avoque al conocimiento de la causa, la cual es de naturaleza penal y por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo supra transcrito, es competente para conocer de las mencionadas solicitudes. Así se decide.

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO PRESENTADA POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO GENERAL DE BRIGADA A.T.B.N.

Los defensores del ciudadano A.T.B.N., señalan que: “...1. A.B.N. es oficial activo de la Guardia Nacional, con rango de General de Brigada, cuya resolución de nombramiento agregamos a esta solicitud…(Omissis)…

  1. Sin antejuicio de mérito, fue notificado por el Fiscal Militar Cuadragésimo Primero con Sede en Ciudad Bolívar para ser imputado por los delitos de abandono de funciones, abuso de autoridad y contra el decoro militar, acto que fue divulgado por medios de prensa regional del estado Bolívar…(Omissis)…

  2. En diferentes fechas de los meses de abril y mayo del corriente 2007 se compareció ante la Fiscalía Militar Cuadragésima Primera, ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa y ante el Fiscal General de la Fuerza Armada para solicitar se diera cumplimiento a la decisión vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso R.F.L.) …(Omissis)…

  3. El 13 de abril pasado compareció nuestro representado a la sede de la Fiscalía Militar a los efectos de solicitar el respeto a sus derechos y garantías constitucionales, recordando que el único competente para imputarlo era el Fiscal General de la República…(Omissis)…

  4. El 23 de abril, sin habérsele imputado formalmente y sin flagrancia alguna, el Juzgado Decimosexto Militar de Control con sede en Barcelona, a cargo del Capitán (EJ) B.C.R., ordenó la aprehensión de nuestro representado, orden CJPM-TM16C-B-II-006-07/031-07…(Omissis)…

  5. El 25 de abril, ya detenido sin antejuicio de mérito, el General Betancourt, fue presentado ante el Juez Militar Decimosexto de Control, siendo dicho Juez incompetente por la materia y por la función para conocer de un asunto penal contra un General de la Fuerza Armada Bolivariana. En esa audiencia se le solicitó al Juez pasar el asunto al Fiscal General de la República y a la Sala Plena de ese M.T. para que se cumpliera el trámite antejuicio de mérito, pedimento que fue negado por el Juez que actúa fuera de su competencia. En lugar de actuar apegado al Derecho, (sic) medida preventiva privativa de libertad por considerar al General autor intelectual de delitos militares…(Omissis)…

  6. El 27 de abril se planteó pretensión de amparo constitucional, en modalidad de habeas hábeas, ante la Corte M. de laR.…(Omissis)…

  7. El 25 de mayo se solicitó a la Fiscalía Militar Cuadragésima Primera, tomar declaración a 32 testigos de descargo y no fueron íntegramente declarados…(Omissis)…

  8. El 28 de mayo, en audiencia, el Fiscal Militar Cuadragésimo Primero, solicitó y le fue acordada una prórroga para consignar el acto conclusivo…(Omissis)…

  9. El 13 de junio, sin permitirle a nuestro representado acceso al expediente, el Fiscal Militar Cuadragésimo Primero consignó escrito de acusación fiscal. Contra esa decisión, por considerar la defensa que estaba infringido el orden público constitucional (derecho a la libertad y al juez natural) del General Betancourt, se solicitó al Juzgado Militar Decimosexto de Control la nulidad del escrito de acusación, recurso procesal que no ha sido oído hasta la presente fecha…(Omissis)…

  10. El 18 de mayo, la Corte M. de laR. declaró inadmisible la pretensión de habeas hábeas ejercida a favor del General, arguyéndose para ello la falta de ejercicio oportuno del recurso de apelación contra la decisión de privar de libertad a nuestro representado, obviando que las violaciones del orden público constitucional jamás pueden ser convalidadas en autos. Además, desatendió el planteamiento de la querella que explica con claridad los motivos de la utilización del amparo y no del recurso ordinario. La decisión de la Corte Marcial fue apelada y la Sala Constitucional de ese Tribunal Supremo la confirmó con la decisión del 13 de julio…(Omissis)…

  11. El 21 de junio se le planteó al Juzgado Militar Decimosexto de Control su incompetencia por la materia funcional para enjuiciar -sin antejuicio de mérito, para colmo- a un General de la Fuerza Armada, competencia que tiene sólo la Corte Marcial, planteamiento que se acompañó con la solicitud de declinatoria de competencia, sin que hasta el día de hoy (siendo como es evidente la incompetencia alegada, orden público de por medio) dicho Juzgado haya decidido nada sobre lo delatado y pedido…(Omissis)…

  12. Dadas las múltiples violaciones de los derechos y garantías constitucionales y procesales de quien representamos, se han realizado gestiones y denuncias ante la Comisión de Política Interior de la Asamblea Nacional de la República, ante la Fiscalía General de la República, ante la Defensoría del Pueblo y ante otras instituciones…(Omissis)…

  13. El 18 de junio se compareció ante la Corte M. de laR. (sic) con el fin de solicitar su avocamiento al conocimiento del asunto, ello en plena conformidad con el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud sobre la que no ha habido pronunciamiento hasta el día de hoy…(Omissis)…

    PRIVILEGIO DEL ANTEJUICIO DE MÉRITO PARA UN GENERAL Se establece en la Constitución de la República:

    Articulo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

  14. Declarar …(Omissis)…

    Por su parte, establece el Código Orgánico Procesal Penal:

    Artículo 377. Competencia. Corresponde al Tribunal Supremo…(Omissis)…

    De las normas transcritas se desprende:

    a.- El Generalato de la Fuerza Armada Nacional goza, por mandato de la Constitución, del Privilegio de no ser enjuiciados sus integrantes sin que previamente el Tribunal Supremo de Justicia lo autorice, luego de tramitarse obligatoriamente- el ANTEJUICIO DE MÉRITO.

    b.- El único funcionario de la República que tiene la legitimación legal para solicitar el antejuicio de un General o de un Almirante lo es el FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA. No puede ningún otro funcionario pedirlo, exclusión que abarca a cualquier funcionario del Ministerio Público, sea ordinario, sea militar.

    En el caso del General Betancourt Nieves, tiene él, como miembro del Generalato Nacional el privilegio de no ser investigado, privado de libertad ni enjuiciado sin que previamente la Sala Plena de ese Alto Tribunal, antejuicio de por medio, autorice el proceder. Precedente doctrinario de ese Supremo ente jurisdiccional sobre el punto, existe. En efecto, en criterio que no ha variado hasta la fecha, la Sala Constitucional (casa General de División (EJ) R.J.F.L., sentencia del 14-5-2002, Exp. 02-1006), puntualizó lo siguiente: …(Omissis)….

    De otra parte, es de notoriedad judicial para los miembros de esa honorable Sala que antes el M.T. no ha solicitado el Fiscal General de la República ningún antejuicio de mérito, ni ha sido tramitado ninguno de esa naturaleza contra nuestro representado. No obstante, en clara violación de ese privilegio y en absoluto desacato de la orden proferida de manera general por la Sala Constitucional al Fiscal General Militar, comprensiva -como es obvio- para todo el Ministerio Público Militar, el Fiscal Militar Cuadragésimo Primero con sede en Ciudad Bolívar, solicitó medida privativa de libertad contra el General Betancourt Nieves… y decretada la privación por el Juez Militar Decimosexto de Control con sede en Barcelona. Ambos funcionarios, con ese proceder, violentaron el privilegio de nuestro representado a no ser enjuiciado sin que proceda el trámite del antejuicio de mérito que ordena el artículo 266.3 de la Constitución.

    Es obvio que con ese actuar de los funcionarios del sistema de justicia en sede militar, se hace presente el postulado de la Sala Constitucional asumido por esa Sala de Casación Penal, referente a que el propósito del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas –según sea la naturaleza del asunto en debate– ‘cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental’. (Sent. Nº 2.147 del 14-9-2004).

    La subsunción del caso del General Betancourt Nieves en el postulado que invocamos se concreta en los siguientes elementos:

    a.- Nunca el Fiscal General de la República solicitó el antejuicio de mérito en su contra. Sin embargo, el Fiscal Militar Cuadragésimo Primero con sede en Ciudad Bolívar, arrebatando la competencia al Fiscal General de la República y sin autorización del Tribunal Supremo de Justicia ni orden del Presidente de la República, incluso sin imputación regular, solicitó del juez Militar Decimosexto de Control con sede en Barcelona la privación de libertad de nuestro representado y el Juez sin habérsele acreditado el requisito de procedibilidad del antejuicio de mérito cumplido -aparte de la incompetencia que delatamos en el capítulo siguiente- la decretó, internando al General Betancourt, primero en la DIM (Boleita, Caracas), donde permaneció en el sótano por más de dos meses; luego ordenó su traslado a la ciudad de Barcelona, donde lo mantuvo internado en la sede de la Brigada del Ejército acantonado en esa ciudad hasta el día de ayer, 19 de julio, fecha en que ordenó su traslado para mantenerlo internado nuevamente en la DIM Caracas.

    Como una consecuencia de la arbitraria actividad del órgano jurisdiccional militar en cuestión, al General Betancourt se le han violado:

  15. El privilegio constitucional de no ser enjuiciado penalmente sin que lo autorice el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, ello por ser un General de Brigada activo de la Fuerza Armada Nacional.

  16. El privilegio militar de no ser enjuiciado sin la orden del Presidente de la República.

  17. El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, entendida como el derecho de acceder al juez competente a fin de obtener una sentencia fundada en derecho (por legítima, que no se daría en el caso concreto por la arbitrariedad de un Juez incompetente que se empeña en enjuiciar a un General sin el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales.

  18. El derecho a la defensa, inviolable en todo estado y grado del proceso y de la investigación, entendido el mismo como el derecho de asegurar al justiciable la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos judiciales el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de las partes (acusación/defensa) e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por el ordenamiento jurídico. A nuestro representado se le viola este derecho porque no está siendo tratado equilibradamente y con respeto de sus privilegios…(Omissis)…

  19. Además, el juez militar de Barcelona está violando el mandato del artículo 334 de la Constitución que le obliga a proteger la integridad del Texto, del cual es parte el privilegio de los Generales y Almirantes al antejuicio de mérito.

  20. Definitivamente, el Fiscal Militar y el Juez Militar que están actuando en el caso Betancourt lo hacen con arbitrariedad y prepotencia, violando la Constitución (artículo 266.3) y el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 377), actuación que ha trascendido hasta el nivel de violar los derecho humanos, las garantías y derechos procesales, así como los privilegios constitucionales y legales del General.

    Por otro lado, de acuerdo con el texto constitucional, un General activo de la Fuerza Armada Nacional (sin ningún condicionamiento a la función de comando) no puede ser enjuiciado penalmente sin que previamente el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, autorice su enjuiciamiento…(Omissis)…

    El privilegio de todo General o Almirante de la Fuerza Armada Nacional permanecerá como tal mientras él se encuentre activo, con funciones de comando o no, lo cual deviene como natural y comprensible porque, analizado en contexto el contenido del cardinal 3 del artículo 266 de la Constitución es perfectamente perceptible que el espíritu del Constituyente se refirió a funcionarios activos y no a los ... ex Generales y ex Almirantes (que sería el caso de los Generales y Almirantes en situación de retiro)…(Omissis)…

    Si la Constitución estableciera que el antejuicio de mérito es prerrogativa única de los Generales y Almirantes en funciones de comando, resultaría incuestionable que no tendrían el privilegio quienes no tuvieran dichas funciones; pero como quiera que la Constitución no establece esa condición para la vigencia de la prerrogativa, ella permanecerá incólume para todo General o Almirante activo, con o sin funciones de comando, a quien se le pretende enjuiciar penalmente, como es el caso de quien representamos, actualmente privado de libertad arbitrariamente por una decisión del JUEZ MILITAR DECIMOSEXTO DE CONTROL CON SEDE EN BARCELONA, ESTADO ANZOÁTEGUI. Quien ha estado actuando en el caso bajo denuncia sin apego a la obligación que tiene como juez de asegurar la integridad de la Constitución -imperativo recogido en el enunciado del artículo 334 de la Carta Magna-.

    Por otro lado, La Sala Constitucional de ese Tribunal Supremo (Sent. De 9-5-2006, Exp. 04-1102) precisó al respecto:...(Omissis)...

    Cuando el Juzgado Militar Decimosexto de Control profirió el pasado 23 de abril del corriente 2007, el decreto de “privación judicial preventiva de libertad”, contra nuestro representado le violó flagrantemente su privilegio como Oficial General de la República a un antejuicio de mérito por el cual el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, decidiera si procedía o no su imputación o su enjuiciamiento penal...(Omissis)...

    INCOMPETENCIA FUNCIONAL Y POR LA MATERIA DEL JUEZ MILITAR DE CONTROL...(Omissis)...

    Es indispensable recordar que el 21 de junio pasado (recibido a las 2:20 p.m.), la co-defensa del General BETANCOURT PRESENTÓ ANTE EL JUEZ MILITAR DECIMOSEXTO DE CONTROL, de manera concreta, la excepción a la persecución penal realizada en contra del General POR INCOMPETENCIA FUNCIONAL DE AQUEL TRIBUNAL para conocer y realizar pronunciamientos en el asunto, toda vez que el conocimiento judicial del mismo, estando acusado -inconstitucionalmente- un General de la República, corresponde en única instancia a la CORTE MARCIAL DE LA REPÚBLICA…(Omissis)…

    La situación es tan grave y ostentosamente violatoria del orden público constitucional y procesal, que la Corte Marcial a oídos sordos, no ha puesto coto a los desmanes que viene cometiendo el Juez de Control militar, no avocándose al conocimiento del asunto y lo que es más grave, restringiendo el derecho a la libertad de nuestro representado, al no decretar su inmediata libertad. Y no sería aceptable la excusa por simple tecnicismo de recursos ordinarios, pues contra la violación de la Constitución y de las competencias objetiva y funcional no cabe sino el inmediato remedio de poner orden en las actuaciones procesales, sobre todo porque el Juez de control no ha hecho el pronunciamiento oportuno y debido sobre la denuncia de su incompetencia, empeñándose –con violación del orden público- en llevar adelante un proceso para el cual es absoluta y manifiestamente incompetente, pues no solamente arrebata la competencia exclusiva y excluyente de la Corte Marcial, sino que se burla del privilegio constitucional del antejuicio de mérito y desconoce la doctrina de la Sala Constitucional invocada en este mismo escrito sobre la obligatoria tramitación de dicho antejuicio. Además consta en los autos que desde el 21 de junio pasado le fue planteado al juez militar de control su incompetencia (objetiva y/o funcional), sin que se haya pronunciado a pesar de su deber de declarar la incompetencia conforme lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por otra parte al delatarse un vicio de incompetencia funcional, el cual es de inminente orden público constitucional, debe relegarse el cumplimiento de ciertas normas de procedibilidad relacionadas con los procesos de orden legal y constitucional; a tal efecto debe procederse con la amplitud procesal necesaria para resolver el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional, que afecta sin duda alguna una parte de la colectividad, el interés general y particular del justiciable, en donde está involucrado su derecho a la libertad y seguridad personal; es un hecho notorio judicial la comprobación de la incompetencia funcional del Juez Decimosexto de Barcelona, en donde si se acepta este precedente inconstitucional resultaría una incitación al caos judicial que afecta al generalato militar, al vicepresidente ejecutivo y ministros de la República , si otros jueces de la república siguen tal criterio…(Omissis)…

    PEDIMENTOS FINALES.

    Solicitamos... que de conformidad con lo establecido en el artículo 5.8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia admitan esta solicitud de avocamiento y acuerden solicitar con la urgencia del caso al Juzgado Militar Decimosexto de Control con sede en Barcelona, antes que se celebre la írrita audiencia preliminar que pretende y/o al Juez de Juicio al que se hubieren enviados los autos si para la fecha de su avocamiento ya hubiere dicho juez, resuelto enviar a juicio a los acusados en el asunto, así como a la Fiscalía Militar Cuadragésima Primera con sede en Ciudad Bolívar, los expedientes originales y todos los recaudos relacionados con las causas seguidas al General de Brigada (GN) A.T.B.N.. Pedimos, asimismo, se ordene suspender inmediatamente el proceso con fundamento en lo establecido por el duodécimo aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica de ese M.T.; y que revisadas y constatadas las violaciones constitucionales delatadas, se anulen todas esas actuaciones en sede militar y se deje en inmediata libertad a nuestro representado, con todos los pronunciamientos que fueren de ley y de justicia...”.

    Los defensores del ciudadano A.T.B.N. acompañaron a la presente solicitud suficientes recaudos para demostrar las escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudica la imagen del Poder Judicial, al no haberse cumplido con el procedimiento de Antejuicio de Mérito, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de ser un General de Brigada (Activo). Así mismo, señaló que tampoco fue debidamente imputado por el Ministerio Público.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    De la revisión que realiza la Sala a las actas que conforman el presente expediente, observa que:

    El 27 de junio de 2003, el General de Brigada del Ejercito, ciudadano J.L.P., en su condición de Ministro de la Defensa, mediante Resolución Nº DG-22132, expresó lo siguiente: “…Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 51, 54, 165, 176 y 179 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, se ascienden al grado de GENERAL DE BRIGADA, en la categoría de EFECTIVO, con antiguedad del 05 de julio de 2003, a los siguientes CORONELES, de la GUARDIA NACIONAL, que se especifican a continuación:…(Omissis)…

    A.B.N.. 5.219.547…”.

    El 21 de septiembre de 2004, el General en Jefe del Ejercito, ciudadano J.L.G.C., en su condición de Ministro de la Defensa, mediante Resolución Nº DG-128456, expresó lo siguiente: “…Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, se efectúan los siguientes nombramientos: …(Omissis)…

    COMANDO REGIONAL Nº 8.

    General de Brigada (Guardia Nacional) A.B.N.. C.I.Nº. 5.219.547, Jefe…”.

    El 8 de junio de 2005, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la desintegración del Comando Regional Nº 8 de la Guardia Nacional, acantonado en el estado Bolívar.

    El 1º de agosto de 2005, el representante de la Fiscalía Penal Militar, decretó “ORDEN DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN PENAL MILITAR”, relacionada con la presunta comisión de hechos punibles ocurridos en la jurisdicción del Comando Regional Nº 8, de la Guardia Nacional de Venezuela, con Sede en Ciudad Bolívar, tal como consta en la sentencia emitida por esta Sala el 3 de mayo de 2007.

    La Fiscalía Militar Cuadragésima Primera con Competencia en el Circuito Judicial Penal Militar a Nivel Nacional, con sede en Ciudad Bolívar, mediante escrito dirigido al ciudadano A.T.B.N., notificó: “…formalmente del presunto hecho delictivo por el cual se le investiga y por el cual se le imputa, en base a lo establecido en los artículo 124, 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, definidos de la siguiente forma: ‘Ordenar durante su permanencia como Comandante del Regional Nº 8 de la Guardia Nacional, a los diferentes Comandantes de Unidades adscritas al mismo, acantonados en todo el territorio del estado Bolívar, al pago por parte de estos de una cuota mensual en oro o dinero del cobro de vacunas a todos los mineros en condición legal o ilegal, en todas las zonas mineras del estado y de cualquier otra actividad directa de estas personas que sea controlada por los comandos de cada Compañía, Pelotón o Puesto de Comando, calificándose de estos hechos la presunta comisión en el grado de Autoría Intelectual de los delitos de Abandono de Funciones, Abuso de Autoridad y Contra el Decoro Militar… sancionados en los artículos 534, segundo aparte, 509, ordinal 9 y 565 del Código Orgánico de Justicia Militar’, en tal sentido, mediante la presente queda formalmente notificado del delito penal militar que se le imputa, por lo cual deberá comparecer a rendir declaración ante esta Fiscalía Militar para el Día Miércoles 18 de abril del presente año, a las 9:00 horas, debiéndose hacer acompañar por su abogado de confianza que lo representará previa juramentación ante el Tribunal Militar Decimosexto de Control con Sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en su defecto el Estado Venezolano lo proveerá de uno de forma gratuita…”. (Subrayado de la Sala).

    El 13 de abril de 2007, el representante de la Fiscalía Penal Militar Cuadragésima Primera con Competencia a Nivel Nacional, con sede en Ciudad Bolívar, suscribió acta mediante el cual expresó lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 14:40PM horas, se presentaron los ciudadanos A.T.B. NIEVES… acompañado de los ciudadanos abogados ITALO ATENCIO MORA… MARCOS BECERRA… FRANCISCO JAVIER ORTEGA ACEVEDO…militar en Servicio Activo con el Grado de Maestro Técnico de Segunda de la Guardia Nacional de Venezuela y el efectivo militar BOLÍVAR BOLÍVAR LUIS… en la que este acto de imputación el ciudadano General de Brigada (GN) A.T.B.N., se negó a firmar la notificación de imputación, en virtud que sólo en cabeza del Fiscal General de la República, está la facultad de solicitar el antejuicio de mérito a un alto oficial de al Fuerza Armada Nacional de conformidad con el artículo 266 N umeral 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ante dicha prerrogativa constitucional que tengo como justiciable, quiero que el Fiscal General de la República realice el acto de imputación fiscal en la presente causa, previa autorización de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, tal cual lo han realizado en otros casos como se evidencia en la Jurisprudencia que consignamos al efecto…”.

    El 23 de abril de 2007, el Juzgado Militar Décimo Sexto de Control, del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Barcelona, decretó la Detención Privativa de L. delG. deB. (GN) A.T.B.N. y la correspondiente “ORDEN DE APREHENSIÓN”, Nº CJPM-TM16ºC-B-II-006-07/031-07.

    El 25 de abril de 2007, el Juzgado Militar Décimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Barcelona, mediante acta Nº 031-07, dictó el siguiente pronunciamiento: “…siendo las dieciséis (16) horas, oportunidad fijada en autos para que tenga lugar la Audiencia a la que sea formulada por el Capitán (EJ) JULIO CÉSAR PEÑA ARAQUE…Fiscal Militar Cuadragésimo Primero… en contra del ciudadano General de Brigada (GNB) A.T.B. NIEVES… asistidos por sus abogados Dr. ATENCIO MORA ITALO JOSÉ… y Dra. P.Q.P... defensores privados, por estar incurso en la presunta comisión de los delitos Militares de Abandono de Funciones, Abuso de Autoridad y Contra el Decoro Militar… sancionados en los artículos 534, segundo aparte, 509, ordinal 9º y 565, respectivamente, todos del Código Orgánico de Justicia Militar… Seguidamente El Juez Militar Capitán (EJ) BISMARK CASTAÑEDA RODRÍGUEZ le dio el derecho de palabra al Fiscal Militar actuante… quien manifestó: ‘Esta Fiscalía ratifica muy respetuosamente a este Tribunal… escrito de fecha 13ABR2007, el cual solicita Medida Judicial Privativa de Libertad de acuerdo a lo establecido en el artículo 250 ordinal 1, 2 y 3, 251, ordinal 2 y 3 y 252, ordinal 2, en contra… BETANCOURT NIEVES…’ A continuación se le concedió el derecho de palabra al presunto imputado, quien manifestó: ‘…Considero que hay mala información, vamos a revisar los estatutos de vida,… Cave (sic) destacar que si yo tuviera una fuerte cantidad de dinero producto de la minería ilegal ya me hubiese ido fuera del país y toda mi familia estuviera en buenas condiciones de vida…’. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Abogado Defensor Dr. ATENCIO MORA ITALO JOSÉ… quien expuso: ‘…Cabe destacar, cuando desactivaron el Comando Regional Nro. 8, no destituyen del cargo o puesto de Comando del Regional Nro. 8, no hay resolución del ciudadano Presidente de la República donde separe del Comando al ciudadano General de Brigada (GNBV) A.B.N., lo que hay es una desactivación de un Comando Regional, quiero aclarar que permanece el ordenamiento jurídico, la constitución es la que regula las leyes de acuerdo lo establecido en el artículo 2 y 7 de nuestra Carta Magna… Este Tribunal Militar… DECRETA: PRIMERO: en cuanto al punto previo se niega la solicitud de desaplicar el artículo 5 de la Ley Orgánica Del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el control difuso e igualmente se niega la solicitud de declinar la competencia a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, realizada por el abogado ATENCIO MORA ITALO… SEGUNDO. Este Tribunal pasará a dictar la dispositiva el día de hoy, reservándose el lapso legal que establece el Código Orgánico Procesal Penal para publicar el respectivo auto. TERCERO. Decreta dictar Medida de Privación Judicial de Libertad al… A.T.B.… por encontrarse en la presunta comisión en grado de autor intelectual de los delitos de ABANDONO DE FUNCIONES AGRAVADO… ABUSO DE AUTORIDAD… Y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR… y en virtud de configurarse lo establecido en los artículo 250, 251, ordinales 2º y 3º y 252, ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal… Ordenándose su traslado a cargo y bajo la responsabilidad del Comando Regional Nº 7, hasta La Dirección Sectorial de Inteligencia Militar (DGSIM) En la ciudad de Caracas, hasta tanto el Ministerio Público Militar presente su respectivo Acto Conclusivo. Así se Declara…”.

    El defensor del ciudadano A.T.B.N., presentó escrito mediante el cual señaló, que el referido Juzgado Decimosexto Militar, dictó Medida de Privación Preventiva de Libertad, desacatando la sentencia dictada por la Sala Constitucional del 14 de mayo de 2002 (Caso: R.J.F.L.), la cual, en su criterio impide abrir averiguación a los Militares de alto rango, sin previo Antejuicio de Mérito.

    El 27 de abril de 2007, el defensor del ciudadano A.T.B.N., interpuso Acción de A.C. (Habeas Corpus), contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado Penal Militar, que decretó la Detención Privativa de Libertad del mencionado ciudadano.

    El 9 de mayo de 2007, la Corte Marcial, en funciones de Tribunal Constitucional, mediante decisión expresó: “…En las anteriores decisión del Tribunal Supremo de Justicia, se interpretó claramente que el precepto previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

    En tal sentido, la referida norma jurídica consagra claramente la inadmisión de la acción, cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional, es decir, que la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, así como también, inadmisible si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente, concluyendo el mas Alto Tribunal de la República, que la norma en análisis, autoriza no sólo la admisibilidad del amparo, sino que al mismo tiempo es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través de la acción se pretende alcanzar…(Omissis)…

    Por consiguiente, esta Corte Marcial, considera que la falta de ejercicio oportuno del citado medio judicial, ocasiona la inadmisibilidad de la acción de amparo en su modalidad de mandamiento de habeas corpus incoada, conforme a lo previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, pues como se indicó, dicha norma jurídica no solo autoriza el ejercicio de la acción de amparo, sino que fundamenta su inadmisibilidad cuando se dispone de un medio judicial idóneo como es el caso que nos ocupa, al disponer el accionante del ejercicio del recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, para logro de los fines y no invocar la tutela constitucional a través de la vía extraordinaria de amparo, sin haber agotado la vía judicial ordinaria. Así se decide.

    DECISION

    …. DECLARA INADMISIBLE la acción de A.C. en la modalidad de Habeas Corpus, incoada por el… defensor del ciudadano… A.T.B. NIEVES… contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Barcelona, estado Anzoátegui, en fecha 25 de abril de 2007…”.

    El 13 de julio de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión decretó: “…1º SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.H.C., el 21 de mayo de2007, en contra de la decisión emitida por la Corte Marcial.

    1. CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada el 9 de mayo de 2007, por la Corte Marcial, mediante la cual declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada por el abogado I.A.M., actuando como co-apoderado judicial del General de Brigada (GN) A.T.B. NIEVES…”.

    El 4 de junio de 2007, el Juzgado Militar Décimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Barcelona, notificó al defensor del ciudadano A.T.B.N., que el día 2 de julio de 2007, a las 9:00 horas se realizaría la Audiencia Preliminar, en virtud de que el representante del Ministerio Público Militar, presentó acusación contra el referido ciudadano.

    Por otra parte, el 21 de junio de 2007, el defensor del ciudadano A.T.B.N., de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 3 y 4, literal E, en relación con los artículos 30 y 328 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal, propuso escrito mediante el cual interpone las excepciones procesales, en los siguientes términos: “…OPONERME formalmente a la persecución penal… por haber un obstáculo al ejercicio de la acción criminal, incorporado en el escrito acusatorio interpuesto por la representación fiscal…”.

    Suspendida la celebración de la Audiencia Preliminar, fueron notificados los defensores del ciudadano A.T.B.N., para el día 19 de julio de 2007, a las 10:00 horas, ante el Juzgado Militar Décimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Barcelona.

    Ahora bien, de lo relacionado anteriormente advierte la Sala, que las disposiciones constituciones y legales relativas al procedimiento de antejuicio de mérito, señalan lo siguiente:

    El numeral 2 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente: “…Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia… 2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, Oficiales, Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los Jefes o Jefas de Misiones Diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva…”.

    El artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República… 2. Declarar, en Sala Plena, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General de la República, del Fiscal o la Fiscal General de la República, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, de los Gobernadores o Gobernadoras, Oficiales, Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional, en funciones de comando, y de los Jefes o Jefas de Misiones Diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva”. (Subrayado de la Sala).

    El encabezamiento del artículo 22 de la mencionada Ley Orgánica, establece lo siguiente: “…El Tribunal Supremo de Justicia conocerá de las causas para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios o funcionarias, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a instancia del Fiscal General de la República…”.

    Y el Código Orgánico Procesal Penal, estipula en el artículo 377 lo siguiente: “Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.

    Por su parte, la jurisprudencia de la Sala Plena en relación con el procedimiento de antejuicio de mérito, expresó: “…la necesidad de realizar un antejuicio respecto de determinados funcionarios de mérito, es una excepción al principio de igualdad consagrado en el ordenamiento constitucional, que se justifica en razón de la importante investidura de esos funcionarios respecto de los cargos que ejercen, mecanismo adjetivo de protección (antejuicio de mérito) que surte efectos únicamente durante el tiempo en que dichos funcionarios ostentan los aludidos cargos…”. (Sentencia Nº 59, del 2 de mayo de 2000).

    …Del análisis de las normas constitucionales y legales vigentes para esta fecha (31 de mayo de 2000), las cuales se aplican al caso de autos, para determinar si hay o no mérito para proceder al enjuiciamiento del acusado, así como de aquellas normas vigentes para la fecha de la interposición de la acción (Constitución de la República de 1961 y Código de Enjuiciamiento Criminal), se infiere que tal privilegio únicamente lo detentan las personas que estén en ejercicio de cargos de alta investidura (Presidente o Presidenta –artículo 266, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela–; Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, integrantes de la Asamblea Nacional o del Tribunal Supremo de Justicia, Ministros o Ministras, Procurador o Procuradora General, Fiscal o Fiscalía General, Contralor o Contralora General, Defensor o Defensora del Pueblo, Gobernadores o Gobernadoras, oficiales u oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional o jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República –artículo 266, numeral 3 ejusdem-), y lo pierden al dejar de ocupar los cargos calificados como tales; por lo que esta prerrogativa se agota al cesar en sus funciones, a pesar de habérsele imputado un delito cometido antes de que hayan tomado posesión de los mismos o durante su ejercicio.

    Tal criterio fue acogido por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 19 de julio de 1984, mediante la cual se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 152 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y a tal efecto señaló:

    Ahora bien, se explica fácilmente que para el enjuiciamiento del ciudadano que ejerce la Primera Magistratura del país y aun para los Ministros y demás altos funcionarios, se establezca una competencia especial en la Corte Suprema de Justicia y se les rodea de una serie de prerrogativas o privilegios, pues las múltiples y delicadas funciones de que están investidos dichos ciudadanos así lo demandan. Por ejemplo, es comprensible que con respecto a esos Altos Funcionarios, haya necesidad de declarar previamente, ante una acusación penal, si hay o no mérito para un enjuiciamiento, pues no es lógico, ni el interés del Estado así lo permite, que a cada momento esos funcionarios pudieren verse entrabados en sus complejas y delicadas funciones por cualquier acusación que fuera dado hacerles cualquier ciudadano, sin ser suficientemente seria y fundada. Se comprende, asimismo, que debe pasárseles a dichos funcionarios copia íntegra de la querella y de la documentación acompañada para su debido conocimiento y defensa, pues no es compatible con esas mismas funciones el que dichos funcionarios tengan que estar concurriendo al Tribunal en horas de audiencia o de secretaría, como cualquier reo, a imponerse de las actas del expediente. Por esas mismas razones, se comprende también que el Tribunal competente para conocer del antejuicio sea la Corte y que se les otorguen los demás privilegios o prerrogativas que sus complejos y delicados cargos imponen. Todo ello enmarca perfectamente dentro de la definición de “prerrogativas”.

    No ocurre lo mismo con los ex-Presidentes, ex-Ministros, ex-Gobernadores y demás ex-altos funcionarios, pero si a pesar de ello, todavía se piensa que esa prerrogativa debe establecerse a favor de los citados ex-funcionarios porque el haber ejercido esos cargos deja al ciudadano investido de algo así como de un fuero, que los hace acreedores a determinados privilegios o prerrogativas, la consagración de ese carácter, deberá estar en el texto de la propia Constitución, pues en la ley ordinaria se violarían los principios que se dejan expuestos y, entre ellos, el de la igualdad ante la Ley, entendida en la forma que aparece de las sentencias antes mencionadas, ya que se estarían estableciendo prerrogativas o privilegios para ciudadanos que “razonablemente se encuentran en paridad de circunstancias con los demás ciudadanos”, como lo expresó la Corte en las decisiones citadas, pues, se repite, mientras el Constituyente no lo disponga así, el haber ejercido dichos cargos no inviste a los ciudadanos de una condición especial frente a los demás ciudadanos. Si aquel no lo dispuso así, el legislador ordinario no podía hacerlo.

    (…/…)

    Cabe igualmente anotar que no existe en la norma constitucional ninguna referencia acerca de la temporalidad del delito. El antejuicio procede sólo como privilegio del funcionario en ejercicio de alguno de esos altos cargos, ya se le impute un delito cometido antes de que haya tomado posesión del mismo o durante su ejercicio. Por lo tanto, un privilegio fundado en la comisión del delito “durante el tiempo de su Actuación” de aquellos funcionarios, como ha creído posible el artículo 152 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no tiene asidero en el texto constitucional.”

    En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia, se pronunció en fecha 3 de diciembre de 1996, señalando que el antejuicio es un privilegio tendiente a la protección del funcionario que lo posee y, su fin, es proteger el desarrollo de sus labores para evitar que se vean “... suspendidas, limitadas o sometidas a graves impedimentos ...”, por la iniciación de procedimientos penales instaurados en su contra, con lo que se obstaculice el ejercicio del cargo; en tal virtud el antejuicio es un beneficio que ostenta “... el titular del cargo en abstracto ...”, y beneficia al que lo ejerza y cesa cuando deja de tener tal investidura. En este mismo sentido afirma que la declaratoria con lugar del antejuicio de mérito conlleva a que se efectúen, actos relativos a su status (por ejemplo, allanamiento de la inmunidad), “... lo cual confirma que el antejuicio se consustancia con el ejercicio efectivo del cargo que incide en forma determinante sobre la situación de su titular.” (Sentencia. N° 67 del 31 de mayo de 2000).

    En efecto, el antejuicio de mérito sólo procede como privilegio del funcionario en ejercicio de sus funciones de alta investidura y de allí nace, lo que llaman los autores como, el fuero real, independientemente de que el delito imputado lo haya cometido antes de que haya tomado posesión del cargo o durante su ejercicio.

    Aún más, la extinta la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia pronunciada el 3 de diciembre de 1996, estableció que el antejuicio es un privilegio tendiente a la protección del funcionario que lo posee y, su fin, es proteger el desarrollo de sus labores para evitar que se vean “... suspendidas, limitadas o sometidas a graves impedimentos ...”, por la iniciación de procedimientos penales instaurados en su contra, con lo que se obstaculice el ejercicio del cargo; en tal virtud el antejuicio es un beneficio que ostenta “... el titular del cargo en abstracto ...”, y beneficia al que lo ejerza y cesa cuando deja de tener tal investidura. De igual manera se expresa en este fallo que la declaratoria con lugar del antejuicio de mérito conlleva a que se efectúen, actos relativos a su status (por ejemplo, allanamiento de la inmunidad) “... lo cual confirma que el antejuicio se consustancia con el ejercicio efectivo del cargo que incide en forma determinante sobre la situación de su titula.”. (Sentencia Nº 67, del 31 de mayo del año 2000).

    En el caso de autos, se evidencia que el ciudadano General de Brigada (GN) A.T.B.N., era jefe del Comandando Regional Nº 8, para el momento de la presunta comisión de los delitos que motivaron esta causa. Sin embargo, en razón de que el 8 de junio de 2005, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la desintegración del Comando Regional Nº 8 de la Guardia Nacional, acantonado en el estado Bolívar, el mismo no se encontraba en funciones de comando, tal como resulta de los artículos 1, 2, 3 14 y 19 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional.

    Sobre la base del criterio antes expuesto, relativo a que el antejuicio de mérito es un privilegio que detenta el funcionario mientras ocupa el cargo y no siendo dicha prerrogativa extensible al cesar su función, se concluye en que no procedía la aplicación del procedimiento de antejuicio de mérito en la causa seguida al ciudadano General de Brigada A.T.B.N., puesto que no ejercía para el momento en que se inició el juicio un cargo de alta investidura.

    Todo lo cual conlleva a declarar que la razón no asiste a los peticionarios. Así se decide.

    En relación al punto de que el representante del Ministerio Público Militar, infringió los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa del ciudadano A.T.B.N., al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal denuncia no es cierta, por cuanto consta que el mencionado ciudadano fue citado por el representante del Ministerio Público, para ser imputado de los hechos que se investiga.

    El 13 de abril de 2007, el ciudadano General de Brigada A.T.B.N. se presentó ante la Fiscalía Militar Cuadragésima Primera, con Competencia en el Circuito Judicial Penal Militar, a nivel Nacional con sede en Ciudad Bolívar, con sus abogados de confianza, I.A.M. y M.B., siendo realizado el acto de imputación formal y en dicha oportunidad el mencionado ciudadano, se negó a firmar “…la notificación de imputación…”, siendo levantada un acta al respecto.

    En razón de lo anteriormente expuesto, se deja constancia de que al ciudadano General del Brigada (GN) A.T.B.N., sí fue imputado de los hechos que se investigan, por los representantes del Ministerio Público Penal Militar. Así se declara.

    En consecuencia, la Sala se AVOCA al conocimiento de la presente causa, y declara de mero derecho, SIN LUGAR, la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, presentada por la defensa del ciudadano A.T.B.N.. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes:

Primero

Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO

Se declara de mero derecho, SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano A.T.B.N..

TERCERO

Se ordena remitir copia certificada de esta decisión al ciudadano Fiscal General de la República.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de agosto del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/em

AVO07-340.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, declaró sin lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano General de Brigada (GN) A.T.B.N. (relativo a la falta de imputación formal y a la omisión de antejuicio de mérito).

Para decidir expuso al folio 30 (del texto de la sentencia):

“…En el caso de autos, se evidencia que el ciudadano General de Brigada (GN) A.T.B.N., era Jefe del Comando Regional N° 8, para el momento de la presunta comisión de los delitos que motivaron esta causa. Sin embargo, en razón de que el 8 de junio de 2005, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la desintegración del Comando Regional N° 8 de la Guardia Nacional, acantonado en el Estado Bolívar, el mismo no se encontraba en funciones de comando, tal como resulta de los artículos 1, 2, 3, 14 y 19 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional.

Sobre la base del criterio antes expuesto, relativo a que el antejuicio de mérito es un privilegio que detenta el funcionario mientras ocupa el cargo y no siendo dicha prerrogativa extensible al cesar su función, se concluye en que no procedía la aplicación del procedimiento antejuicio de mérito en la causa seguida al ciudadano General de Brigada A.T.B.N., puesto que no ejercía para el momento en que se inició el juicio un cargo de alta investidura.

Todo lo cual conlleva a declarar que la razón no asiste a los peticionarios. Así se decide.

En relación al punto de que el representante del Ministerio Público Militar, infringió los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa del ciudadano A.T.B.N., al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal denuncia no es cierta, por cuanto consta que el mencionado ciudadano fue citado por el representante del Ministerio Público, para ser imputado de los hechos que se investiga.

El 13 de abril de 2007, el ciudadano General de Brigada A.T.B.N. se presentó ante la Fiscalía Militar Cuadragésima Primera, con Competencia en el Circuito Judicial Penal Militar, a nivel Nacional con sede en Ciudad Bolívar, con sus abogados de confianza, I.A.M. y M.B., siendo realizado el acto de imputación formal y en dicha oportunidad el mencionado ciudadano, se negó a firmar “…la notificación de imputación…”, siendo levantada un acta al respecto…”.

Ahora bien, disiento de lo expresado por la Sala en relación a que “no procedía la aplicación del procedimiento de antejuicio de mérito”, por cuanto al momento de iniciarse el juicio el General de Brigada (GN) no ejercía un cargo de alta investidura.

En relación con este criterio, y tal como lo he reiterado en anteriores decisiones, considero que se comete un error en confundir por una parte, los términos de “condición” y “funciones”, toda vez que en el procedimiento a seguir a los altos funcionarios, la cualidad de tal, la otorga necesariamente la condición, posición o estado de funcionario de alta investidura pública, en este caso, el de General de Brigada de la Guardia Nacional, tal como de forma inequívoca lo establece el artículo 266 de la Carta Magna en su numeral 3, donde se lee:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

...

  1. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o Fiscala General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales u oficialas generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional o de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o Fiscala General de la República, o a quien haga sus veces, si fuera el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.”(resaltados de la Magistrada disidente).

En el mismo sentido, y no obstante que en fecha 8 de junio de 2005, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la desintegración del Comando Regional N° 8 de la Guardia Nacional, acantonado en el estado Bolívar, considero que el nombrado General de Brigada A.T.B.N., goza del privilegio en virtud de su condición de General de Brigada.

Por todo lo expresado considero que en el presente caso la Sala ha debido declarar con lugar el avocamiento solicitado y la inmediata libertad del nombrado ciudadano, toda vez que el procedimiento seguido contra el General A.T.B.N., ha sido llevado violando el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que el mencionado General, goza del privilegio como miembro del Generalato Nacional, de no ser investigado, privado de libertad, ni enjuiciado sin que previamente la Sala Plena de este Alto Tribunal haya realizado el correspondiente antejuicio de mérito.

Quedan en estos términos expresadas las razones por las cuales disiento de la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.R. APONTE APONTE B.R.M.D.L.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C.F. MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0340

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor H.C.F., se permite disentir en la decisión que antecede, con base a las consideraciones que, de seguidas, expone:

En la decisión que antecede, mis honorables colegas declararon de mero derecho, sin lugar la solicitud de avocamiento solicitada por la defensa del General de Brigada de la Guardia Nacional ciudadano A.T.B.N., por cuanto, en su concepto el mencionado Oficial General no goza del privilegio del antejuicio de mérito, ya que para el momento en que se inició el juicio no ejercía “un cargo de alta investidura”.

En opinión del disidente, la Sala ha debido declarar con lugar la referida solicitud de avocamiento, toda vez que el General de Brigada de la Guardia Nacional ciudadano A.T.B.N., es un Oficial General activo y la prerrogativa procesal del antejuicio existe mientras se encuentren los oficiales Generales y Almirantes de la Fuerza Armada en servicio activo, independientemente de si ejercen o no funciones, tal y como lo afirmó la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 974-290502-021153, con Ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón en los siguientes términos:

… Como el numeral 3 del artículo 266 constitucional no distingue, el privilegio existe mientras se encuentren los oficiales en servicio activo, ejerzan o no funciones, ya que en cualquier momento pueden ejercer diversos cargos, sin importar si en el momento en que se incoa el antejuicio, están o no cumpliendo funciones. En consecuencia, los oficiales, generales y almirantes en disponibilidad y retiro, no gozan del señalado privilegio...

Criterio éste que fue ratificado, por la misma Sala, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C., en la Sentencia N° 233-110305-04-3227, en los siguientes términos:

“En respuesta a dicha solicitud, mediante Oficios Nos. 01012 (con anexos) y 01064, de fechas 9 y 10 de marzo de 2005, remitidos por el Ministerio de la Defensa, se señala que los ciudadanos General de División (Ej) E.V.V., General de Brigada (Av) P.P.O., Vicealmirante H.R.P. y Contralmirante D.L.J.C.U., “se encuentran en ‘situación de retiro’, de conformidad con las Resoluciones Nos. 19.650 del 23/12/2002; 19.153, del 27/11/2002; 18.778 del 01/11/2002; y 18.779 del 01/11/2002, respectivamente, mediante las cuales fueron dados de baja por Medida Disciplinaria”, es decir, por cuanto dichos militares de alto rango se encuentran en situación de retiro de la Fuerza Armada, cesó para ellos la prerrogativa del antejuicio de mérito previsto en el artículo 266, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aun por los presuntos hechos punibles que les son imputados durante su desempeño como militares activos…” (Subrayado nuestro y resaltado de la decisión).

De manera que, la situación de retiro y la disponibilidad de los Oficiales Generales y Almirantes de la Fuerza Armada Nacional son factores excluyentes de la prerrogativa constitucional del antejuicio de mérito no así el cese de funciones de comando, tal y como lo arguyeron mis honorables colegas en la decisión que antecede.

Por consiguiente, en opinión del disidente, en la decisión que antecede la Sala ha debido declarar con lugar la solicitud de avocamiento y en consecuencia ha debido anular la medida privativa de libertad decretada por el Juzgado Militar Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, al contravenir la naturaleza y la función propia del antejuicio de mérito. Procedimiento que no debe ser entendido como una formalidad intrascendente e inútil, sino que por el contrario debe ser concebido como una condición de procedibilidad u obstáculo procesal de orden público que impide la apertura del proceso o suspende los efectos del mismo, por tratarse de normas de procedimiento, tal y como lo sostuvo el Dr. Naranjo Ostty:

“…son formalidades de orden público, que encarnan una o varias garantías para el ciudadano y para la sociedad, pues, que las reglas y las formas establecidas son solemnidades especiales que rodean el juicio para alcanzar la justicia; y apartarse de ellas y seguir caminos contrarios, hace extraviar el criterio judicial y desfigurar la verdad que es meta y la razón de ser de los procesos. Grave infracción, falta gravísima inexcusable; la nulidad y la reposición aquí es obligada, porque la falta no puede subsanarse de otro modo, por haberse vulnerado derechos esenciales; reposición detenida en sus efectos, por ser sui generis” (Antejuicio Militar. Caso del General J.M.C.L.. Opinión jurídica”. Doctrina y acción jurídicas, Caracas 1963, pág. 42)

Quedan así expresadas las razones del voto salvado. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.R. APONTE APONTE B.R.M.D.L.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C.F. MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/lh Exp Nº 2007-0340