Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 14 de Diciembre de 2010

Se da inicio a la presente causa mediante escrito recursivo presentado en fecha 14 de enero de 2010, por ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado R.L.Z.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 34.406, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.d.C.A.; Titular de la Cédula de Identidad N° V-3.808.715. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital; el cual fue recibido en este Tribunal, el 20 de enero de 2010.

Por auto de fecha 20 de enero de 2010, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso y Administrativo admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando la citación de los ciudadanos Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En fecha 22 de julio de 2010, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviere lugar la Audiencia Preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compareciendo ambas partes por intermedio de sus representantes legales y apoderados judiciales no produciéndose la conciliación en dicho acto, quedando de ese modo trabada la litis; asimismo, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva establecida en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal acordó la apertura del lapso probatorio

Por auto de fecha 06 de agosto de 2010, este Órgano Jurisdiccional emitió pronunciamiento acerca de los medios probatorios promovidos por la parte querellante.

En fecha 06 de Octubre de 2010, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la Audiencia Definitiva dispuesta en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, compareciendo ambas por intermedio de sus asistentes jurídicos y apoderados judiciales, ratificando cada uno de los alegatos esgrimidos durante la presente causa. Asimismo la ciudadana juez se reservó un lapso de cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación del dispositivo del fallo

En fecha 18 de Octubre de 2010 este Tribunal dictó Auto para Mejor Proveer a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, requiriéndole información inherente al caso de autos, y libró en esa misma fecha oficios N° TS9° CARC SC 2010/1280 y N° TS9° CARC SC 2010/1281 al ciudadano Alcalde y Síndico Procurador Municipal de dicha Alcaldía, siendo consignados por el ciudadano alguacil el día 03 de noviembre de 2010.

En fecha 11 de noviembre de 2010, este Tribunal publicó dispositivo del fallo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado R.L.Z.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 34.406, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.d.C.A.; Titular de la Cédula de Identidad N° V-3.808.715. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo el mismo declarado “Con Lugar”.

En fecha 23 de noviembre de 2010, es Recibido por ante este Tribunal el Oficio N° 3258-10 de fecha 18 de noviembre de 2010 suscrito por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador dando respuesta al Oficio N° CARC SC 2010/1281 de fecha 18 e Octubre de 2010 emanado de este Órgano Jurisdiccional.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que se desempeñó en la Dirección de Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador como Abogado II, con un sueldo de Bs. 1.524,56, hasta que fue designada en el cargo de Registrador Civil Parroquial (Encargado) con un sueldo de Bs. 4.259,58.

Indica que se encontraba ejerciendo de manera pacífica, pública y notoria el cargo de Registrador Civil Parroquial, recibiendo su diferencia de sueldos y demás incidencias cuando fue notificado de la Resolución mediante la cual se decidió su remoción del cargo de Registrador Civil Parroquial (Encargado) y se ordenó su reincorporación al cargo de carrera que ejercía como Abogado II en la misma Dirección, en virtud de haberse nombrado al titular del cargo de Registrador Civil.

Señala que es funcionaria de carrera, que fue designado para ejercer un cargo de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción durante un lapso superior a un año, por lo cual procedió a solicitar a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador la homologación de su sueldo en base a la Cláusula Nº 53 del contrato colectivo vigente.

Que en virtud de no haber recibido respuesta a lo solicitado y en consideración que ha sido una política reiterada y positiva de la institución aplicar el Contrato Colectivo a los empleados que cumplan con lo pautado y requerido en la cláusula antes mencionada, introdujo ante el ciudadano Alcalde del Municipio el recurso jerárquico correspondiente en fecha 16 de octubre de 2009 y ratificado en fecha 16 de diciembre de 2009, sin recibir respuesta al respecto, en flagrante violación a la cláusula contractual Nº 53 y a los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que los derechos laborales son irrenunciables, intangibles y progresivos, tal y como lo establece el artículo 89 constitucional.

Finalmente solicita se ordene la homologación de su sueldo, se cancelen las diferencias dejadas de cancelar e incidencias sobre los respectivos conceptos laborales, desde su retiro del cargo de Registrador Civil, hasta su real y efectiva materialización.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Niega en todas sus partes los alegatos esgrimidos por el querellante en su escrito libelar.

Indica que si bien es cierto que el hoy querellante fue nombrada en el cargo de Registrador Civil Parroquial (Encargado), no es menos cierto que para el momento de su nombramiento, no existía un titular al cargo que el mismo desempeñaría, por tales motivos la cláusula que alega el querellante que fue presuntamente violentada (Nº 53) no puede ser aplicada al caso concreto, por cuanto el cargo se encontraba vacante.

Que nunca fue infringida normativa jurídica alguna, por cuanto la querellante al momento de laborar como Registradora Civil Parroquial Encargado se le ajustaba su salario al cargo y a la responsabilidad que en ese momento desempeñaba, por lo tanto, no puede considerarse que la Alcaldía del Municipio Libertador no actúo apegado al ordenamiento jurídico vigente.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de la querellante de que se ordene la homologación de su sueldo al del cargo de Registrador Civil Parroquial desde el momento de su remoción de dicho cargo y en adelante, con fundamento en el contenido de la Cláusula Nro. 53 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En tal sentido se observa:

En primer término, debe este Juzgado indicar que la Cláusula Nro. 53 del Convenio Colectivo en comento textualmente prevé:

CLAUSULA QUINCUAGESIMA TERCERA (53) SUPLENCIAS TEMPORALES EN CARGOS DE MAYOR REMUNERACIÓN: LA ALCALDÍA conviene en cubrir las suplencias temporales con funcionarios (as) adscritos (as) a su servicio en cargos permanentes. A tal efecto, cancelará al suplente la diferencia entre su sueldo básico y el cargo suplido. Queda entendido, que el pago de la suplencia se hará efectivo simultáneamente con el sueldo mensual de (la) funcionario (a) sustituto (a).

Las partes convienen en que los (as) funcionarios (as) que efectúen suplencias por un lapso superior a seis (6) meses, al retornar a su cargo de origen, lo harán con un sueldo similar al de la suplencia realizada. Igualmente, conviene que la suplencia a realizarse deberá ser autorizada previamente por la Dirección de Personal o de Recursos Humanos, según sea el caso, dicho beneficio no procederá cuando la titularidad del cargo permanezca vacante.(resaltado de este Tribunal)

De lo anterior se desprende en primer lugar, que dicha cláusula se aplica en los casos de suplencias temporales en cargos de mayor remuneración, y que el supuesto de hecho de la norma constituido por el beneficio referido al pago de un sueldo similar al de la suplencia realizada al momento de retornar a su cargo de origen, procede cuando la titularidad del cargo permanezca vacante.

En el caso de autos se tiene que la ciudadana M.d.C.A.; Titular de la Cédula de Identidad N° V-3.808.715 fue nombrada en el cargo de Registrador Civil Parroquial como Encargado, de manera que se trata de un verdadero nombramiento de un funcionario de carrera, en un cargo de libre nombramiento y remoción, aún cuando su condición sea de encargado, tal como riela a los folios 59 al 60 del Expediente Judicial. Por otra parte, de la revisión y análisis del presente expediente, no se desprende que durante la encargaduría, haya sido nombrado el titular del cargo.

Al respecto, quien aquí decide, considera importante señalar que la encargaduría es la situación administrativa en la que se encuentra el funcionario que asume la realización de una labor, en sustitución de otro, desempeñando de manera temporal las funciones inherentes a un cargo similar o superior al que anteriormente ejercía, y al cual tiene derecho a ser reincorporado nuevamente. En el mismo orden de ideas, y en palabras del Doctor J.P.S., si bien es cierto que la doctrina ha logrado construir una definición para tal situación asemejándola a la “suplencia”, no es menos cierto que en Venezuela no existe una norma legal general regulatoria de esta figura, ni en la derogada Ley de Carrera Administrativa, ni su Reglamento (aún vigente), menos aún en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que trae como consecuencia un vacío legal que ha permitido a la Administración extralimitarse en muchas ocasiones abusando de la condición en la que colocan al administrado al aprobar la “encargaduría” o suplencia en un cargo que de ser superior, evidentemente le proporcionará mejoras a nivel económico y laboral.

Ahora bien, el cargo que ejercía la querellante por encargaduría es un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo ello la Administración y específicamente la máxima autoridad del órgano al que corresponda, para separar al funcionario que lo ejerza deberá removerlo, siendo que dicha remoción puede ocurrir en cualquier momento, vale decir, sin limite de tiempo.

Así las cosas, y al haber quedado establecido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos de la Administración Pública, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley; en consecuencia, es deber de este Tribunal verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad), puesto que nuestra Carta Fundamental consagra en su artículo 137, que la Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Así, a consideración de este Tribunal, si bien el precisar a ciencia cierta si la funcionaria hoy querellante se encuentra en el supuesto contenido en la norma de la Cláusula 53 antes citada para que proceda a su favor el beneficio en ella previsto; ello en virtud que la ciudadana M.d.C.A.; Titular de la Cédula de Identidad N° V-3.808.715 fue nombrada en el cargo de Registrador Civil Parroquial con el carácter de Encargado, y en cuyo caso la titularidad de dicho cargo permaneció vacante, según lo apreciado en autos, no menos cierto resulta que la Administración no puedo desvirtuar las aseveraciones de la querellante en la fase de instrucción de la presente causa, mucho menos probó los alegatos esgrimidos en su escrito de contestación, y contestó de forma extemporánea a los requerimientos hechos por este Órgano Jurisdiccional.

A mayor abundamiento, es menester señalar que el proceso civil venezolano se encuentra regulado por el sistema dispositivo, y el juez como operador de justicia no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino alegados y probados en autos conforme al artículo 12 del código de procedimiento civil.

De allí que las partes tengan la obligación desde el punto de vista de sus intereses, no solo de afirmar los hechos en que se fundan sus pretensiones, sino también probarlas para no correr el riesgo de que, por no haber convencido al juez de la verdad por ellas sometidas, sus hechos alegados no sean considerados como verdaderos en la sentencia y sufran el perjuicio de ser declarados perdedores.

Al presentar la carga de la prueba la doctrina atiende a la condición jurídica que tiene en el juicio quien demanda el hecho denunciado, y no la condición de hecho que se ha de probar.

Esta doctrina tiene su razón en los artículos 1354, 1355,1363 del código civil en concordancia con los artículos 254, 506 del código de procedimiento civil que aun cuando se refiere a las pruebas de las obligaciones, deben entenderse como aplicables a las demás materias del derecho.

Los artículos precitados 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente.

Artículo 254: Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella, en caso de duda, sentenciaran a favor del demandado y en igualdad de circunstancias favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma…

Articulo 506: Las parte tienen la carga de la prueba de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o eo hecho extintivo de la obligación.

Con relación a ello la sala de casación civil, ha decidido que:

….La carga de la prueba depende de la afirmación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración, la demanda o excepción no resulta fundada. No es admisible como norma absoluta la norma la vieja regla jurídica conforme a la cual los hechos negativos no pueden ser probados, pues cabe lo sean por hechos o circunstancia positiva contrarias…

Cuando las partes apuntan al proceso todas las pruebas y con base a ellas el juez forma su convicción que se ha de traducir en la sentencia sin que le dudas, no tiene ningún interés determinar a quién corresponde la carga de la prueba. El problema se presenta cuando llegado el momento de dictar sentencia, el juez se encuentra con que en los autos no hay suficiente elementos de juicios para convencerse de existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, y ellos es porque en nuestro derecho el juez en ningún caso puede absolver la instancia. Es en esa situación donde alcanzan una relevancia extraordinaria las reglas sobre la carga de la prueba, porque atendiéndose a ellas el juez puede formarse en juicio afirmativo o negativo a la incertidumbre que rodea el caso sublime, en virtud de que esas reglas le señalan el modo de llegar a esa decisión.

Por otra parte la sala de Casación Civil, ha ampliado el concepto de distribución de la carga de la prueba, estableciendo a cual parte corresponde la misma, según la aptitud especifica que el demandado adopte a las pretensiones del actor, distinguiendo los siguientes supuestos. a) Si el demandado conviene absoluta pura y simplemente en la demanda, el actor queda exentó de toda prueba, b) Si el demandado conoce el hecho, pero le atribuye distintos significados jurídicos, le corresponde a el juez aportar a el derecho; c) si el demandado contradice o desconoce los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos se derivan , de manera pura y simple, sin aportar hechos nuevos, le corresponde al actor toda la carga de la prueba, y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones, y d) si el demandado reconoce los hechos pero no con limitaciones, porque opone el derecho una excepción fundada en un hecho impeditivo o modificativo; le corresponde al demandado probar los hechos extintivos a la condiciones impeditivas o modificativas. (resaltado de este Tribunal) CFA. H.D.E.. Teoría general de la prueba judicial. Tomo 1 pag. 393 a 518, sentencia de la sala de casación civil de la extintiva corte suprema de justicia de fecha 17/11/1997.

Es oportuno referir en este sentido que, es conveniente resaltar que las partes deben probar los hechos de los cuales sostiene que se derive su derecho, por ella la importancia de las pruebas ya que mediante ella se va a demostrar los hechos que se alegan y permiten al juez pueda pronunciar su decisión de conformidad con las pruebas verificadas del procedimiento. Esta tiene su razón de ser con el artículo 506 de código de procedimiento civil anteriormente citado

Siendo el caso de autos que en Audiencia Preliminar llevada a cabo por este Tribunal en fecha 22 de julio de 2010, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuya oportunidad la representación judicial del ente querellado rechazó, negó y contradijo los alegatos esgrimidos por la parte recurrente (cursando ello inserto al folio treinta y tres (33) del expediente judicial) y siendo que en la fase probatoria de la presente causa no se esgrimieron argumentos de hecho y derecho que sustentaran las pretensiones de la parte recurrida, la administración no probó que existía un Titular en el cargo para el momento en que se produjo la terminación de la encargaduría o suplencia, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar procedente la solicitud de la parte querellante y en consecuencia Con Lugar la presente querella. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: