Decisión nº N°026-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-020894

ASUNTO : VP02-R-2009-001116

DECISIÓN N° 026 -10.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con los recursos de apelación interpuestos por el abogado J.L.A.R., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 47.756, quien actúa como defensor del ciudadano D´ C.E.L., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y por el profesional del derecho E.J.A.G., Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia, de conformidad con el mismo artículo y numeral, en concordancia con lo establecido en el artículo 439 ejusdem, ambas apelaciones en contra de la Decisión N° 2254-09, dictada en fecha 11-11-09, en la causa Nro. 7C-22236-09, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, entre otras cosas, se acuerda decretar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, conforme a lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos D´ C.E.L.R., Titular de la Cédula de Identidad N° 14.824.813, F.R.B., Titular de la Cédula de Identidad N° 4.755.003 y J.I.F., Titular de la Cédula de Identidad N° 12.693.262, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por decisión N° 013-10-, de fecha 13-01-2010, esta Sala declaro: PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.L.A.R., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 47.756, quien actúa como defensor del ciudadano D´ C.E.L., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y SEGUNDO: INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.J.A.G., Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia, interpuestos ambos recursos en contra de la Decisión N° 2254-09, dictada en fecha 11-11-09, en la causa Nro. 7C-22236-09, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y ADMITIDO:

   El abogado J.L.A.R., actuando en su carácter de defensor del ciudadano de D'C.E.L., interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:

   Expresa la defensa como alegatos de su escrito recursivo que:

   1) La Sociedad Mercantil "SERVIMEX ADUANA C.A", inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de Julio de 1.997, anotada bajo el No. 27, Tomo 51-A, es una empresa aduanal cuyo objeto social es el siguiente: "La tramitación de importaciones, exportaciones, recibo y despacho de cabotaje de mercancías de todas las clases en todas las aduanas del país, a los aeroexpresos y sus dependencias, incluso la emisión de comunicaciones dirigidas al ministerio de hacienda, asesoramiento en materia aduanera,...".

   2) La Sociedad Mercantil Servirmex Aduana Compañía Anónima se encuentra inscrita por ante el Ministerio de Hacienda, hoy el Ministerio de Finanzas, bajo el No. 1.744, y está debidamente facultada para la realización de los trámites antes señalados según Gaceta Oficial No. 5.300, del 29 de enero de 1999, como Agente de Aduanas.

   Igualmente, expresa que para la realización de los trámites a que se refiere el objeto social de la referida sociedad mercantil, dentro de su estructura o plataforma se encuentra la figura del tramitador aduanal, que es la persona que se encarga de llevar las correspondencias y solicitudes de permisos de importación y exportación, ante los distintos organismos relacionados con dichas solicitudes, tales como: Aduana Principal, Guardia Nacional, SENIAT, entre otros.

   En este aso particular, el cargo de Tramitador Aduanal en la sociedad mercantil Servirmex Aduana C.A, lo desempeña su representado D'C.E.L..

   3) En fecha 15 de Septiembre de 2.009, la Sociedad Mercantil Servimex Aduana C.A., recibe mediante correo electrónico por parte de la sociedad mercantil Comercializadora de Bienes de Importación y Exportación (COBIMPEXCA), mediante el cual se le solicita a Servimex Aduana, cotización para el envío de un embarque de 740 m2 de 2 tipos de granito venezolano con destino a Valencia, España en la que se peticiona conocer la mejor ruta y tarifa.

   4) En fecha 16 de Septiembre de 2.009, Servimex Aduana le solicita cotización a la Agencia Hapag-Lloyd, cotización para ser enviada a COBIMPEXCA.

   5) En fecha 16 de Septiembre de 2.009, Servimex Aduana recibe de parte de la Agencia Hapag-Lloyd, la cotización antes solicitada y se envía por parte de Servimex Aduana una cotización a COBIMPEXCA, para que ésta última decida que tipo de contenedor usará para la transportación de su carga y los precios de los mismos.

   6) En fecha 21 de septiembre 2009, la sociedad mercantil Servimex Aduana C.A, recibe comunicación por parte de de la sociedad mercantil Comercializadora de Bienes de Importación y Exportación (COBIMPEXCA), suscrita por el Ingeniero A.R., en su carácter de Asesor Comercial, en la que se nos deja saber los detalles de embarque con destino a Europa, en la que se nos indica el consignatario, la dirección, teléfono, e-mail, pie, notificación, puerto de destino, carga, tipo, dimensiones, peso, presentación, peso pallet, cantidad.

   7) En fecha 24 de Septiembre de 2.009, la sociedad mercantil Servirmex Aduana, solicita actualización de precios a la empresa agencia Hapag Lloyd, en virtud que de la comunicación anteriormente señalada en el punto 3 y señalada con la letra "C", indica que tal exportación tiene que salir desde Maracaibo la primera semana del mes de octubre.

   8) En fecha 1 octubre 2009, la sociedad mercantil Servirmex Aduana, recibe de la agencia Hapag-Lloyd, las nuevas tarifas vigentes a partir del 1° de Octubre de 2009 hasta el 31 de Octubre de 2009.

   9) En fecha 29 de Septiembre de 2.009, la empresa Naviera Hapag-Lloyd, asigna el Buque Panavera para trasladar la mercancía señalada por COBIMPEXCA.

   10) En fecha 30 de Septiembre de 2009, se solicita a la Comisión de Reversión de Puerto de Maracaibo, el ingreso a Almacén de la carga suelta que debe de llevar la empresa exportadora COBIMPEXCA.

   11) En fecha 30 de Septiembre de 2.009, siendo las 10:45 am, Bolipuerto emite orden de servicios para Agentes Aduanales, y autorizando a la compañía COBIMPEXCA ingresar la carga suelta al interior del Almacén Venesca, ubicado en el patio del Puerto de Maracaibo, hoy llamado Bolipuerto.

   12) En fecha 30 de Septiembre de 2.009, siendo la 13: 44 pm, mediante INTTRA, sistema informático de red, se imprime el denominado Booking Summary en la que se indica la mercancía, medida del contenedor, buque asignado, y demás datos.

   13) En fecha 30 de Septiembre de 2.009, la agencia naviera Hapag Lloyd, confirma el Booking y su representante en el Estado Z.l.A.N., asigna el número del Contenedor en la que la carga suelta, y que se encuentra en el Almacén de Venesca, en el interior del Bolipuerto, sea introducida, en presencia de la Guardia nacional.

   14) En fecha 02 de Octubre de 2.009, Servimex Aduana recibe correo por parte de la Agencia Naviera Hapag Lloyd en la que indica que el Buque Panavera ha sido omitido, y la reserva ha sido raleada.

   15) En fecha 02 de Octubre de 2.009, la Agencia Naviera Hapag Lloyd, indica que el Buque Panavera, no vendrá a Venezuela y se asigna el Buque Pafilia.

   16) En fecha 02 de Octubre de 2.009, la Agencia Naviera laurel, representante en el Estado Zulia de la Agencia Naviera Hapag Lloyd, asigna y autoriza la movilización del contenedor vacío desde sus almacenes hasta la sede de Venesca, Almacén éste de Bolipuerto.

   17) En fecha 02 de Octubre de 2.009, Servimex Aduana, emite comunicación al Tcnel: H.A.A., Comandante de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas de la Guardia Nacional, en la que se le solicitó que personal a su mando realizara reconocimiento físico de la mercancía, y la realización del llenado del contenedor # TTNU-3668178, asignado por la Agencia Naviera laurel, precinto No. 067647, en el Puerto de Maracaibo, Almacén No. 5 de la mercancía que exporta la empresa COBIMPEXCA. Al mismo tiempo se le solicita la práctica de Rayos X tanto al contenedor como a la mercancía.

   18) La empresa COBIMPEXCA, manifiesta a Servimex Aduana, que su carga sea Roleada por no estar completa la misma.

   19) Una vez asignado el Buque, a solicitud de la Agencia Aduanal Servimex Aduana C.A, se realizan los siguientes actos con la presencia de la Guardia nacional quienes elaboran las siguientes actas:

   1. Acta de Confrontación de la Mercancía, es decir, se constata que la mercancía que se introduce al contenedor asignado, es la misma que está en el BL, también llamado manifiesto de exportación.

   2. Acta de Revisión de Mercancía, y revisión antidroqa, practicada por la Guardia Nacional, al contenedor, a la mercancía, en presencia del Jefe de Almacén de Venesca, Tramitador de Aduana, dueño de la carga, testigos presenciales, en la que se observa, que se utilizó caninos antidrogas, reactivos, taladros, rayos x, una vez chequeado todo, se procedió a cerrar el contenedor, a colocarle sus precintos, y queda bajo única y exclusiva responsabilidad el contenedor de los trabajadores de Venesca, que son de Bolipuerto, y de la Guardia Nacional quien debe custodiar dicho contenedor. Para este procedimiento se utilizó muestras fotográficas de cada paso antes descrito.

   20) Terminado dicho acto, culmina la gestión del Agente aduanal, por lo que la custodia, movilización, abertura del mismo, alteración, modificación de su contenido desde ese momento que fue recibido por el Almacén Venesca, así como el traslado hasta el Buque, u otro sitio que disponga Bolipuerto, es exclusiva responsabilidad de sus funcionarios, por cuanto la única función que realiza el Agente Aduanal y su Tramitador es meramente administrativa, es decir, únicamente la obtención de los permisos respectivos, no teniendo responsabilidad alguna, en el contenido de la carga, así como del contenedor, etc. A tal punto que el Almacén No. 5 llamado Venesca, esta en el interior del Bolipuerto, en su Zona Primaria, no teniendo acceso persona alguna a la misma, a excepción de los trabajadores del Bolipuerto y de efectivos de la Guardia Nacional.

   De la misma manera el accionante hace mención en su recurso de apelación a las diversas actuaciones practicadas por la Guardia Nacional sin haber obtenido la orden de inicio de investigación por parte del Ministerio Público, entre las cuales señala:

   1. El día 4 de Noviembre 2009 funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, recibieron denuncia que formulara el ciudadano C.S., la cual corre inserta en el folio 23 de la investigación, quien se desempeña como jefe de seguridad del anterior puerto de Maracaibo, hoy denominado Bolipuerto, en la que narra las irregularidades que a su juicio ocurrieron dentro de las instalaciones del organismo antes señalado.

   2. La Guardia Nacional al recibir la denuncia antes señalada, de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal debió notificarle al Ministerio Público dentro de las 12 horas siguientes, pudiendo practicar sólo las diligencias necesarias y urgentes, a los fines de que la Fiscalía del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del referido Código, ordenase el inicio de la investigación para que se disponga la práctica de las diligencias necesarias para ser para esclarecer el hecho punible.

   En ese sentido sigue señalando el apelante que: “en el caso que le compete, véase en el folio 17, que la notificación de la Guardia Nacional al Ministerio Público, fue realizada el día 6 de Noviembre de 2.009 en horas de la tarde.

   3. En fecha 05 de Noviembre de. 2009, la Guardia Nacional arbitrariamente, sin tener todavía orden de inicio de Investigación, véase folio 27, le toma declaración como imputado al Ciudadano F.B., y véase el folio 31, en el que se evidencia que le tomaron reseña de huellas dactilares al mismo.”

      En ese orden el recurrente señala y cuestiona ¿Cómo se le puede tomar declaración como imputado a un ciudadano, sin que para ello exista una orden de inicio de investigación por parte del Ministerio Público?, y de la misma se desprende que su representado no aparece mencionado en dicha declaración.

   4. Continua señalando el recurrente que: En fecha 05 de Noviembre de. 2009, sin tener todavía orden de inicio de la Investigación, véase folio 32, le toma declaración a su representado D'CarloEnrique Leal, y véase el folio 36, en el que se evidencia que le tomaron reseña de huellas dactilares al mismo.” En tal sentido, se pregunta la defensa, desde cuando y en que Código esta permitido que a los testigos se les reseñe.

      5. En fecha 05 de Noviembre de 2009, la Guardia Nacional arbitrariamente, sin tener todavía orden de inicio de Investigación, véase folio 37, le toma declaración como imputado al Ciudadano J.F.V., y véase el folio 36, en el que se evidencia que le tomaron reseña de huellas dactilares al mismo.

      En consecuencia, se pregunta ¿Cómo se le puede tomar declaración como imputado a un ciudadano, sin que para ello exista una orden de inicio de investigación por parte del Ministerio Público?; “Este ciudadano se desempeña como Jefe de Almacén del Bolipuerto y de dicha declaración se desprende que mi representado no aparece mencionado en la misma.”

      6. En fecha 06 de Noviembre de 2.009, a las 08:20 AM, véase folio 42, corre inserta Acta de Entrevista del ciudadano D.K.P.G., y en el folio 44, se le toma reseña de huellas dactilares y rasgos físicos.

      Manifiesta entonces, que este ciudadano se desempeña como chofer de gándola de FTC (Pedro Marín) y de dicha declaración se desprende que su representado no aparece mencionado en la misma.

   7. En fecha 06 de Noviembre de 2.009, a las 08: 20 am, véase folio 47, corre inserta acta de entrevista del ciudadano L.Á.M.G. y en el folio 49 se le toma reseña de huellas dactilares y rasgos físicos.” Menciona el recurrente en ese sentido que este ciudadano se desempeña como trabajador de descarga de Bolipuerto y de dicha declaración se desprende que su representado no aparece mencionado en la misma.

      8. En fecha 06 de Noviembre de 2.009, a las 08: 00 am, véase folio 51, corre inserta acta de entrevista del ciudadano J.G.H.. Este ciudadano se desempeña como trabajador de Bolipuerto (Operador de Maquinaria de FTC. Montacarguista) y de dicha declaración se desprende que mi representado no aparece mencionado en la misma.

      9. En fecha 06 de Noviembre de 2.009, a las 10:40: am, véase folio 56, corre inserta acta de entrevista del ciudadano R.Á.L.R.. Este ciudadano se desempeña trabajador de Bolipuerto (Chofer de Gandola. movilizador de contenedor) v de dicha declaración se desprende mi representado no aparece mencionado en la misma.

      10. En fecha 06 de Noviembre de 2.009, a las 16:20: pm, véase folio 60, corre inserta Acta de Entrevista del ciudadano Audio A.P.B.. Este ciudadano se desempeña como trabajador de Bolipuerto (Chofer de montacarga) y de dicha declaración se desprende que mi representado no aparece mencionado en la misma.

      11. En fecha 06 de Noviembre de 2.009, a las 09:20 am, véase folio 63, corre inserta Acta de Entrevista del ciudadano R.A.L.S.. Este ciudadano se desempeña como trabajador de Bolipuerto (Controlador de entrada y salida de contenedores en Venesca. Almacén perteneciente a Bolipuerto) y de dicha declaración se desprende que mi representado no aparece mencionado en la misma.

      12. En fecha 06 de Noviembre de 2.009, a las 08:00 am, véase folio 67, corre inserta Acta de Entrevista del ciudadano Endript Macchell Basabe Jiménez. Este ciudadano se desempeña como trabajador de Bolipuerto (chequeador de contenedor de Siglas y Precintos) y de dicha declaración se desprende que mi representado no aparece mencionado en la misma.

      13. En fecha 06 de Noviembre de 2.009, a las 11:20 am, véase folio 71, corre inserta Acta de Entrevista del ciudadano M.G.P.G.. Este ciudadano se desempeña trabajador de Bolipuerto (Despachador de Contenedores) y de dicha declaración se desprende que mi representado no aparece mencionado en la misma.

      14. En fecha 06 de Noviembre de 2.009, a las 08:20 am, véase folio 76, corre inserta acta de entrevista del ciudadano J.L.G.U.. Este ciudadano se desempeña como chofer de gándola de FTC (Pedro Marín) y de dicha declaración se desprende que mi representado no aparece mencionado en la misma.

      15. En fecha 06 de Noviembre de 2.009, a las 14: 40 pm, véase folio 81, corre inserta acta de entrevista del ciudadano Deivys R.S.P.. Este ciudadano se desempeña como chofer de gándola de FTC (Pedro Marín) y de dicha declaración se desprende que mi representado no aparece mencionado en la misma.

      Por último, expresa el accionante que en el presente caso el buque Pafilia, buque éste que transportó la carga, zarpando desde el Puerto de Maracaibo el día 1 de Noviembre 2009, atracó en el Puerto de Caucedo, en S.D., República Dominicana, el día 4 de Noviembre 2009, practicando los funcionarios aduanales de ese país un procedimiento de incautación de una supuesta droga y teniendo conocimiento nuestras autoridades venezolanas el mismo día 5 noviembre 2009.

      Del estudio de las actas, se evidencia que su representado, desde los días 5 y 6 de Noviembre del presente año en curso, ha venido declarando y suministrando información a los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, sorpresa para éste, cuando el día sábado 7 de Noviembre del presente mes y año en curso, fue invitado a comparecer voluntariamente hasta la sede del comando de la Guardia Nacional, llegando al referido comando, a las 2 de la tarde aproximadamente, permaneciendo desde ese momento detenido sin que para el momento existiese orden de aprehensión del mismo. Pasada la noche, aproximadamente 10 de la noche, es cuando se le informa que el mismo posee una orden de aprehensión.

      Como se puede observar, arguye la defensa que en el presente caso, no existen fundados elementos para demostrar que los hechos que se investigan, se acaban de cometer, por cuanto todo hace presumir, que los actos realizados fueron con anterioridad a Zarpe del Buque Pafillia, o en su defecto, durante la navegación efectuada por el mismo en período comprendido entre los días 01 y 04 del presente mes y año en curso, por lo que sería arbitrario y violatorio a todos los principios indicar que la orden de aprehensión decretada contra mi defendido, ha sido producto de que el delito que se imputa, ha sido cometido en flagrancia.

      PETITORIO: Solicita la defensa la NULIDAD ABSOLUTA de todos los actos violatorios a la Constitución y los Códigos, realizados por la Guardia Nacional y suficientemente explicados en el presente escrito, por considerar no sólo que a su representado se le han violado todos sus derechos, sino que del estudio de las actas, desde el primer folio hasta el último, nada ni nadie menciona a su representado como responsable del hecho que se investiga, cuya única actuación es la de firmar el Acta Antidroga (al igual que los Guardias que allí se mencionan), que por ley quien la solicita es el Agente Aduanal, no pudiendo imputársele responsabilidad alguna de los actos posteriores a la realización de la misma, siendo su representado inocente de los hechos que se le imputan.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la distinguida con el N° 2254-09, dictada en fecha 11-11-09, en la causa Nro. 7C-22236-09, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, entre otras cosas, se acuerda decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos D´ C.E.L.R., Titular de la Cédula de Identidad N° 14.824.813, F.R.B., Titular de la Cédula de Identidad N° 4.755.003 y J.I.F., Titular de la Cédula de Identidad N° 12.693.262, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual corre inserta desde el folio 129 a la 182 de la compulsa de apelación.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   La defensa del imputado D´ C.E.L.R., interpuso el Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha Once (11) de Noviembre de 2009, bajo el N°. 2254-09, por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, indicando en su escrito que no existen fundados elementos para demostrar que los hechos investigados, se acababan de cometer, solicitando la Nulidad Absoluta de las actuaciones realizadas por la Guardia Nacional, por cuanto a su representado se le han violado sus derechos constitucionales.

   Considera esta Sala de Alzada, que los delitos por los cuales fuera presentado el ciudadano: D´ C.E.L.R., son Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Asociación para Delinquir, que son delitos considerados de orden público, aunado al hecho de que la pena a imponer excede los diez (10) años, lo cual hace presumir el peligro de fuga de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa lo siguiente, al referirse a los delitos contra los derechos humanos:

   …El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

   (Subrayado de la Sala)

   Ahora bien, revisadas las actas que conforman la causa in commento, se evidencia que el Acta Policial iniciada en fecha 08 de Noviembre de 2009, y suscrita por los funcionarios, Capitán J.L.L.P. y SM1 Mexis S.G.G., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional de Venezuela, da cuenta del procedimiento realizado previa denuncia del ciudadano en situación de retiro C.S., el cual es especialista de Seguridad, quien advirtió sobre la presunta irregularidad en un contenedor con mercancía, movilizado en el área denominada “ El Arenero”, ubicado dentro del Puerto de Maracaibo, en el Área destinada al almacenamiento de chatarra donde se encontraban presentes otros funcionarios, como son el Capitán R.R.A., Jefe de Almacenes del Bolipuerto, el ciudadano J.G.H.B., operador de máquina de la Empresa F.T.C.C.A, y montacargista, describiéndose el referido container como de 20 pies, de color marrón, sin nomenclatura visible, con las puertas cerradas, pero sin precinto, y en la parte exterior del mismo presentaba manchas de pintura de color rojas sobre los espacios destinados para la nomenclatura y otras descripciones, no siendo posible por ello la identificación del mencionado embalaje, al abrir la puerta, contenían en su interior diez (10) paletas de granito pulido, de color gris, siendo el número de Troquel del contenedor TTNU-3668178, y al efectuar un recorrido por las áreas limítrofes con la parte externa de la Almacenadora ALPESA, detectaron un envase de metal y una brocha impregnado con pintura de color rojo similar al color con el cual fueron cubiertas las descripciones del contenedor antes mencionado, siendo colectados y embalados para su preservación.

   Luego de practicar las actuaciones referidas al presente hecho, ese mismo día los funcionarios actuantes conocieron mediante el ingreso al Portal Web página http://www.elnacional.com, un procedimiento de inteligencia conjunta realizado entre las autoridades de la Dirección Nacional de Control de Drogas, en S.D., y la Oficina Nacional Antídrogas, sobre un cargamento de Novecientos Treinta y Cinco (935) kilos de cocaína, los cuales estaban ocultos entre diez (10) paletas de pisos de granito pulido, dentro de un furgón de veinte (20) pies, bajo el Número TTNU3668178, con el sello 067647, siendo trasladada la misma en la motonave Pafilia, siendo corroborada la presunción de un hecho ilícito, notificándose a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, recomendando iniciar las averiguaciones correspondientes, y las evidencias del mismo llevadas a la Sala de Evidencias de esta unidad, bajo el N°. CR3-D35-1RA:CIA-SP:-2294, de fecha Seis (06) de Noviembre de 2009, elaborando el acta en mención, anexándose los documentos respectivos.

   Si bien es cierto que la defensa, en su escrito recursivo, indica los hechos que dieron origen a esta investigación, iniciada por la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el sentido del trámite correspondiente para las exportaciones aduaneras y los requisitos que debe cumplir la Empresa para poder llevar a cabo su tramitación por ante la Aduana de Maracaibo, no es menos cierto, que de las actuaciones practicadas por el mencionado destacamento, están contempladas en las exigencias establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 283 y 284, los cuales indican:

   Artículo 283: “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

   Artículo 284: “Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas se comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y solo practicarán las diligencias necesarias y urgentes. Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y autoras y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

   En ese sentido, y a.l.m. disposiciones legales que dictan el procedimiento a seguir por parte del Ministerio Público cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, del acta policial que da cuenta al Ministerio Público se indica que la fecha de inicio de la mencionada investigación fue el seis (6) de Noviembre de dos mil nueve (2009), en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano C.S. (Folio 23), en fecha Cuatro (04) de Noviembre del año dos mil nueve (2009), y la que fuera recibida por la Fiscalía Superior del Ministerio Público, en la misma fecha, siendo las seis de la tarde (6:00 pm.), tal como se evidencia del folio (17), no evidenciándose la violación de ningún derecho constitucional, ni irregularidad alguna por cuanto de allí se deriva la investigación correspondiente, lo cual se encuentra establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé lo siguiente: “Artículo 285: Cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible puede denunciarlo ante un o una fiscal del Ministerio Público o a un órgano de policía de investigaciones penales”. Por su parte, el artículo 287 ejusdem, indica, en lo referente a la obligatoriedad de la denuncia, lo siguiente: “La denuncia es obligatoria: …2.- En los funcionarios públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública.”

   Verificandose de lo anteriormente expuesto, que el Mayor en situación de retiro C.S., se percató de la irregularidad existente en el área denominada “El Arenero”, en las inmediaciones del Puerto de Maracaibo, hoy conocido como Bolipuerto, notificándose de inmediato al Ministerio Público, es decir, el mismo día, cumpliéndose así el procedimiento determinado en el ordenamiento legal, esto es, dentro de las doce horas siguientes de haber sido levantada el acta policial correspondiente.

   En consecuencia, la Orden de Inicio por parte de la Fiscalia Vigésima Tercera del Ministerio Público, que da comienzo a la correspondiente averiguación penal, de conformidad con los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, atribución esta que la consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuación fiscal de la cual se evidencia el cumplimiento de las diligencias necesarias para determinar la responsabilidad penal de los presuntos autores o autoras, cómplices o encubridores en el presente delito, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo.

   Como bien lo indica el autor R.R.M., en su obra “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en lo referente a los conceptos de diligencias de investigación y actos de investigación:

   Diligencias de investigación son aquellas en las cuales la investigación penal, por la misma materia sobre la que recae y por aplicación del principio de oficialidad - los hechos delictivos - , no puede ser dejadas en manos de los particulares, sino que debe ser asumida por el Estado, que, además de contar con todos los recursos para la investigación, garanticen, en todo caso, el respecto más absoluto de los derechos fundamentales de las personas, pues la búsqueda de la verdad material no debe conducir a la obtención a cualquier precio y a la arbitrariedad…

   .

   …Los actos de investigación son aquellos dirigidos a averiguar y hacer constar la perpetración de los hechos con todas sus circunstancias que puedan influir en su calificación, y la identidad y aseguramiento de las personas involucradas a títulos de autores o partícipes. En la doctrina se entiende que los actos de investigación son los encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la disección del debate contradictorio oral. Desde el punto de vista investigativo, con base a la búsqueda de la verdad material, en esta fase se cumplen dos fines fundamentales para la actividad probatoria:

   1.- La probática, que es la determinación de los hechos, su caracterización y descripción; 2.- Las fuentes de pruebas en donde quedaron impresos tales hechos y la forma como pueden ser trasladados - en el sentido metafórico, puesto que no son reproducibles – para ingresarlos al proceso….

   . (R.R.M., Actos de Investigación y Pruebas en el P.P., Editorial Horizonte, C.A, Editado y distribuido por Librería J. Rincón G, .CA, Barquisimeto, Venezuela, Págs. 226-229.”

   De acuerdo a lo anteriormente transcrito, se observa que la investigación se inicio en estricto cumplimiento de la norma adjetiva penal, y posteriormente dicha investigación logró arrojar como resultado, elementos de convicción que señalaban a los presuntos autores como posibles responsables de los delitos imputados, lo cual dio lugar a una orden judicial de aprehensión. Bien lo determina la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en Sentencia de fecha 30 de Octubre de 2009, Exp N°. 08-0439, que refiere lo siguiente:

   “…No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dicha norma establece:

   Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

   (Subrayado del presente fallo).

   En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

   Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

   .

   Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

   1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

   2. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.

   3. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

   Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero).

   En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal. .(Subrayado de la Sala).

   Por otra parte, en relación a lo alegado por la defensa de autos, en el sentido de que su defendido, según su escrito, le fuera tomada declaración como imputado, evidenciándose que se le tomaron huellas dactilares a la misma, dicha declaración fue realizada como entrevista por funcionarios adscritos al Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, como diligencia de investigación iniciada en contra de “personas por identificar”, de lo cual no se evidencia violación constitucional. No obstante, de la investigación realizada y de la misma entrevista realizada el Ministerio Público consideró el surgimiento de elementos de convicción para considerar satisfechos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual dio lugar a la solicitud vía telefónica de una Orden de Aprehensión, no observándose la violación de norma constitucional, ni procesal alguna por cuanto al haberse librado las mencionadas Ordenes de Aprehensión a los imputados de autos, la Jueza dio cumplimiento al mandato de la Fiscalía del Ministerio Público, en cuanto al aseguramiento de las personas presuntamente involucradas en el hecho delictivo objeto del presente estudio, aunado al hecho que en el acta policial respectiva, (folio 130), se les informó las razones por los cuales fueron detenidos, la imposición de sus derechos y garantías constitucionales y procesales enmarcados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En otro orden de ideas, en relación a lo indicado por la defensa del ciudadano D ´CARLOS E.L.R., en el sentido de que las personas que declararon por ante el Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, no nombran a su defendido, es menester indicar que las declaraciones referidas, que conforman la investigación fiscal por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Consumo y el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, existen elementos de convicción en su contra como presunto autor de los mencionados delitos.

   En el marco de las consideraciones anteriores, el recurrente explana en su escrito de apelación, específicamente en su parte Sexta, lo referente a la Sociedad Mercantil Servimex Aduana C.A, en relación al trámite correspondiente para las importaciones, exportaciones, recibos y despachos de cabotaje de mercancía, teniendo en el cargo como administrador al ciudadano imputado de autos, explicando los pasos para la tramitación correspondiente a las mercancías de exportación, indicando igualmente lo sucedido entre las fechas quince (15) de Septiembre de 2009 y Dos (02) de Octubre del mismo año, explicando igualmente la función del Agente Aduanal, en este caso, el ciudadano D´ C.E.L.R., con lo que ciertamente se evidencia en el presente caso, que las mismas son actividades de importaciones y exportaciones de mercancías, pero que en la fase investigativa las responsabilidades en el hecho punible imputado deben estar determinadas por la investigación realizada por el Ministerio Público, y posteriormente esclarecidas, si fuere el caso, en el juicio oral y público en caso de que se dicte el correspondiente auto de apertura a juicio.

   De acuerdo a lo anterior, se advierte que será en la etapa del juicio oral y público que en conclusión, serán apreciados y valorados por el Juez de juicio, sin dejar a un lado que el Ministerio Público deberá cumplir con las diligencias necesarias y correspondientes a esta etapa de investigación, para dictar el acto conclusivo al que haya lugar de acuerdo con el resultado de la investigación bajo el procedimiento ordinario, por lo que se declara Sin Lugar el motivo de denuncia de interpuesta por la defensa del imputado D´CARLOS E.L.R., y en consecuencia sin lugar la solicitud de nulidad, por cuanto de la revisión de las denuncias interpuestas en contra de la investigación y el proceder en la detención del mencionado imputado, no se verificó violación jurídica alguna.

   En otro orden de ideas, considera este Tribunal Colegiado, de acuerdo a la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa penal, y en vista que la misma cursa principalmente por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, determinado por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como de Lesa Humanidad, hacer algunas consideraciones de oficio como garante del cumplimiento del ordenamiento jurídico nacional, y en ese sentido se señala a continuación:

   En el acta de Presentación de Imputados de fecha 11 de Noviembre de 2009, previa orden de aprehensión emanada y dictada por el Juzgado Séptimo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se consideró como presuntos autores a los ciudadanos F.R.B., D ´CARLOS E.L.R. y J.I.F., de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, razón por la cual al resolver satisfechos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se consideró que las resultas del proceso podían ser satisfecha con una medida menos gravosa, sin embargo los delitos imputados son determinados como graves, y cuyas penas exceden de los diez (10) años para el primer de los delitos y de seis (06) para el segundo caso, de lo cual surge una apreciación razonable, de acuerdo al caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en cuanto a este caso concreto de investigación.

   En el marco de la consideración anterior, es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los delitos de Lesa Humanidad, lo siguiente:

   “…Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

   Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

   Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

   Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

   Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

   …OMISSIS…

   Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del p.p. orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. (Subrayado de la Sala). ( ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 10 de Diciembre de 2009, Expediente No. 09-0923, Sentencia No. 1728)

   A.l.a. transcrito, y en una objetiva subsunción en la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se otorgó a los imputados F.R.B., D ´CARLOS E.L.R. y J.I.F., Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada no es cónsona con la realidad procedimental que se discute con los hechos aaecidos, con los delitos imputados, pues dicha decisión, implica una forma de impunidad que limitaría la acción punitiva del Estado frente a estos delitos de gran entidad, uno de ellos considerado como pluriofensivo, ya que atenta gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas, y que de igual manera genera violencia social, por lo que es catalogado como de Lesa Humanidad, tal y como lo indica la mencionada decisión de la Sala Constitucional, antes descrita, de la siguiente manera:

   …esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

   […] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

   ‘...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...’.

   Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

   ‘...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

   Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...’.

   En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido de la Sala Constitucional)

   A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.

   Dicho artículo reza:

   Artículo 7

   Crímenes de lesa humanidad

   1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física

   .

   En consecuencia, de acuerdo a lo anteriormente transcrito el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTÓPICAS, además de ser considerado como de Lesa Humanidad por la Alza.C., su impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Aunada al seguimiento de la doctrina expuesta por ese mismo órgano jurisdiccional, en cuanto al carácter de “Lesa Humanidad” que se le atribuyere a ilícitos de esta naturaleza. Luego entonces, la interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de Lesa Humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de las investigaciones penales y imposición de las sanciones, así fuere el caso siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

   Establecido lo anterior, se advierte que en el caso particular como la misma Jueza de Instancia señaló, se encontraban satisfechos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y tratándose éste principalmente de un delito como supra se estableció denominado por la doctrina como de Lesa Humanidad, siendo obligación del Estado garantizar el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que es deber de los jueces y juezas presumir, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos, con el objetivo de impedir que se obstaculice la investigación, y que tales delitos puedan quedar impunes.

   Por lo que considera esta Sala de Alzada, en aras de una efectiva administración de justicia, modificar la decisión de oficio, y revocar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por la Jueza Séptima en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a favor de los ciudadanos imputados F.R.B., D´CARLOS E.L.R. y J.I.F., por considerarlos presuntos autores de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y se ordena la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el primero de los delitos nombrados, es un delitos grave, considerado de Lesa Humanidad que atentan contra la seguridad y soberanía del Estado, y en sobre el cual se presume el peligro de fuga. ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA:

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.L.A.R., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 47.756, quien actúa como defensor del ciudadano D´ C.E.L.. SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión N°. 225-09, de fecha 11 de Noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en relación al decreto a favor de los imputados: F.R.B., D ´CARLOS E.L.R. y J.I.F., Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. TERCERO: Se decreta la Privación Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos F.R.B., D ´CARLOS E.L.R. y J.I.F., por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE ORDENA a la Jueza Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dar cumplimiento con lo dispuesto en la presente decisión, a los fines de la captura de los mencionados imputados.

   Regístrese, Publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

   Dada, Firmada y Sellada en la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de Enero del año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LOS JUECES PROFESIONALES

   D.A.A.P..

   Presidente.

   M.F.U.. A.A.D.V..

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 026-10, en los Libros de Registro de Decisiones llevados por esta Alzada en el presente año.

   LA SECRETARIA.

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON

   MFU/

   Causa Nº VP02-r.-2009-001116.