Sentencia nº 615 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Abril de 2007

Fecha de Resolución:10 de Abril de 2007
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:06-1761
Ponente:Arcadio de Jesús Delgado Rosales
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente No. 06-1761

Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional el 21 de noviembre de 2006, la abogada L.J.V.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.304, actuando en su carácter de apoderada judicial del ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T. ciudadano W.G.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 5.643.282, interpuso acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la Ordenanza del Instituto Autónomo Municipal Feria Internacional de San Sebastián y Artesanía Municipal (IAMFISS), sancionada por el Concejo Municipal de San Cristóbal el 9 de agosto de 2006, promulgada y publicada el 5 de septiembre de 2006, en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 061, del referido Municipio.

El 28 de noviembre de 2006, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

ESCRITO CONTENTIVO DEL RECURSO DE NULIDAD

Comenzó por sostener que el Instituto Municipal de Ferias, Turismo y Recreación (IAMFETUR) fue creado según ordenanza del 21 de agosto de 2003, que derogó la ordenanza que regulaba el Instituto Autónomo Municipal Feria Internacional de San Sebastián. Asimismo, sostuvo que el 9 de agosto de 2006 fue sancionada la Ordenanza del Instituto Autónomo Municipal Feria Internacional de San Sebastián, Turismo y Artesanía Municipal (IAMFISS), objeto de impugnación.

Que la legitimación activa deriva de la condición de Alcalde del recurrente, por ende como primera autoridad de ese municipio.

Denunció la violación del principio de seguridad jurídica, cuando “en la Ordenanza aquí impugnada se pretende invadir ilegalmente la naturaleza y funciones del Ejecutivo Municipal, su iniciativa en la potestad organizativa, y sus competencias, aquí aparece configurada la falta de seguridad jurídica en el contexto normativo del Municipio San Cristóbal”, situación que se agudiza ante la proximidad de la Feria Internacional de San Cristóbal en enero de 2007, la cual se verá afectada por la aplicación de la Ordenanza impugnada.

Denunciaron la violación del principio de legalidad respecto de la competencia del Gobierno Municipal en materia de Institutos Autónomos Municipales, de la manera siguiente:

Los Institutos Autónomos constituyen una forma jurídica de derecho público para la descentralización administrativa funcional. En Venezuela se regulan en la Ley Orgánica de la Administración Pública, en los artículos 95 al 99. Están ubicados en dicha Ley en el título IV relativo a la `desconcentración de la descentralización funcional´, es decir que su objeto es atribuirle a esta unidad determinadas competencias y la responsabilidad de ejecutarlas. Estamos en presencia de un órgano administrativo que debe ser dirigido por la Administración.

En el caso que nos ocupa y en el contexto municipal, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal refiere a estos Institutos expresamente en el artículo 72. Pero este artículo se encuentra en el Título III, Capítulo II, referido a que los municipios pueden elegir el modo de gestión que consideren más conveniente para el gobierno y la administración de sus competencias (art. 69), y pueden hacerlo mediante formas de descentralización funcional.

En conclusión la competencia de este asunto corresponde al gobierno del municipio, a su poder ejecutivo, es decir, al Alcalde.

Con base en lo anterior la LOPPM establece en el artículo 72 la iniciativa para dar vida a estas figuras de descentralización del municipio en el Alcalde, con la concurrencia de opinión de otros órganos del poder público Municipal. En efecto, dicho artículo establece:

(…omissis…)

En efecto, ya se ha producido una reforma total, se ha diseñado un nuevo Instituto de feria (sic), el Concejo Municipal tenía que haber cumplido con esta disposición expresada en materia municipal. Al no hacerlo se desnaturaliza la iniciativa para la creación de esta figura descentralizada en el contexto administrativo municipal

.

Que se ha producido una reforma total de la ordenanza impugnada y no parcial, ya que “se le ha cambiado en nombre del Instituto (art. 1) con una connotación dirigida a la artesanía como dimensión popular que requiere un tratamiento mucho más especial y directo de las autoridades locales, se le han otorgado nuevas competencias al Instituto creado (art. 6) y se elimina lo referente a la recreación, se determina lo referente a la adscripción del Instituto a la Dirección de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía (art. 7) (sic), se modifica radicalmente la forma de nombrar a los directores introduciendo la intervención del Concejo, interfiriendo de esa manera en la competencia del Alcalde (art. 22) (sic), se fija la dieta de los directores en unidades tributarias (art. 22), se elimina el artículo que establecía el carácter de Instituto Autónomo de la entidad, se efectúan la transferencia de bienes que conforman el inventario de IAMFETUR y se establece la adecuación al plan operativo anual presupuestario (art. 37) (sic), etc. Así las cosas, ciudadanos magistrados, estamos en presencia de una reforma total del Instituto que ameritaba el cumplimiento del procedimiento para su constitución previsto en la LOPPM (sic) y que, como aquí se ha explicado, no se ha cumplido por el Concejo Municipal”.

Denunció el vicio de falso supuesto ya que “las normas señaladas no facultan al Concejo Municipal para intervenir en la designación de los miembros directivos del instituto y demás distorsiones. Además es de repetir que no se está en presencia de una reforma sino de una nueva ordenanza que crea un nuevo instituto”.

Alegó la violación del derecho a la participación ciudadana, por la ausencia de consulta de la ordenanza impugnada conforme lo prevé el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Solicitó como medida cautelar, conforme lo dispone el párrafo 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 588 del Código de Procedimiento Civil, la suspensión mientras dure el proceso, de la ordenanza objeto de impugnación.

Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad de la ordenanza impugnada y que se declare la vigencia de la Ordenanza que Regula el Instituto Autónomo Municipal de Ferias, Turismo y Recreación (IAMFETUR), publicada en la Gaceta Oficial Municipal del 16 de junio de 2005.

II

DEL ACTO IMPUGNADO

La Ordenanza del Instituto Autónomo Municipal Feria Internacional de San Sebastián y Artesanía Municipal (IAMFISS), sancionada por el Concejo Municipal de San Cristóbal el 9 de agosto de 2006, promulgada y publicada el 5 de septiembre de 2006 en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 061, en su parte pertinente, dispone:

En el artículo 1 se le cambia la denominación, pasando a denominarse Instituto Autónomo Municipal Feria Internacional de San Sebastián, Turismo y Artesanía Municipal (IAMFISS).

En los artículos 5 y 6 se regula lo concerniente al patrimonio y las competencias del instituto.

El artículo 7 adscribe el instituto a la Dirección de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio.

En cuanto a la dirección y al nombramiento de los directores del instituto, los artículos 21 y 22 disponen el número de sus integrantes, los cuales serán designados por el Alcalde previa postulación efectuada ante el Concejo Municipal y estipula una remuneración mensual de estos en unidades tributarias.

En el artículo 37 se prevé la transferencia de los activos del Instituto Autónomo Municipal de Feria, Turismo y Recreación (IANFETUR), al recién creado Instituto Autónomo Municipal Feria Internacional de San Sebastián, Turismo y Artesanía Municipal (IAMFISS).

III

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Luego de un detenido análisis del contenido del libelo de demanda de nulidad incoado, esta Sala observa que los razonamientos que informan el mismo están dirigidos a impugnar la Ordenanza del Instituto Autónomo Municipal Feria Internacional de San Sebastián y Artesanía Municipal (IAMFISS), sancionada por el Concejo Municipal de San Cristóbal el 9 de agosto de 2006, promulgada y publicada el 5 de septiembre de 2006 en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 061, del referido Municipio.

Desde la perspectiva de un análisis preliminar, esta Sala resultaría competente para conocer de la nulidad del acto impugnado, conforme lo establece el cardinal 2 del artículo 336 de la Carta Magna, cuando atribuye a la Sala Constitucional “Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”.

Así mismo, el cardinal 7 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone similar competencia en cuanto a la nulidad de ordenanzas municipales.

Ahora bien, el problema radica en que del contenido del recurso planteado, se evidencia que su argumentación está dirigida al planteamiento de una posible colisión entre dos cuerpos normativos como lo serían la referida ordenanza y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal o a la supuesta controversia constitucional surgida entre la rama ejecutiva y legislativa municipal.

En efecto, tal como se desprende del libelo de demanda, el actor ha sostenido que la génesis de la acción propuesta deriva del “desmedido propósito del Concejo Municipal en cuanto a usurpar funciones de la Alcaldía, para convertirse en una Alcaldía Paralela (…) que ha generado el conflicto de poderes, se caracteriza por una carrera desenfrenada que lleva el Parlamento Municipal, produciendo una gran cantidad de Ordenanzas todas arbitrarias, las cuales están conduciendo a toda la corporación municipal y a la comunidad en general, hacía una anarquía funesta de pronósticos reservados, todos los cuales conducen a un grave daño al patrimonio público municipal y un grave perjuicio a la comunidad general”.

En ese contexto de ideas, observa esta Sala que son constantes las referencias del actor en torno a la supuesta usurpación de las competencias propias del Alcalde, como máximo jerarca de la rama ejecutiva del ente municipal, por parte del Concejo Municipal, a través de un conjunto de ordenanzas, algunas de ellas objeto de impugnación ante esta Sala, al punto de que el propio actor afirma que “como piedra angular de todas esas demandas, mi representado también interpuso controversia constitucional, con fecha 17 de febrero del presente año” .

Lo antes dicho podría llevar a la conclusión de que la pretensión del actor está circunscrita a plantear un conflicto entre la rama ejecutiva y la rama legislativa, cuya competencia está atribuida a esta Sala, partiendo de la premisa de que se constatase que de ella se deriva un posible conflicto constitucional, por mandato del cardinal 9 del artículo 336 del Texto Constitucional, en concordancia con el cardinal 15 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencias de esta Sala Nos. 220 del 9 de marzo de 2005 y 114 del 8 de junio de 2006).

No obstante lo anterior, dos serían los motivos para desestimar que se trate de un conflicto constitucional, a saber: i) es absolutamente clara la pretensión de nulidad de la ordenanza cuestionada; ii) ha planteado previamente ante esta Sala un conflicto constitucional entre el Poder Ejecutivo Municipal y el Concejo Municipal, recurso decidido mediante sentencia Nº 455 del 14 de marzo de 2007, que cursa bajo la nomenclatura particular de expedientes llevados por esta Sala Nº 06-0226, en el cual se declinó la competencia ante la Sala Político Administrativo de este Alto Tribunal, por considerar que se trataba de un conflicto de autoridades.

Debe entonces desestimarse que el presente recurso se trate de un conflicto constitucional entre el Alcalde del Municipio San C. delE.T. y el Concejo Municipal de ese mismo ente municipal. Así se decide.

La complejidad del problema es aún mayor cuando se analiza con detenimiento el libelo de demanda y se colige que los motivos de impugnación del recurso de nulidad son de ilegalidad, particularmente por violación a las disposiciones consagradas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y no de inconstitucionalidad, como incorrectamente califica el actor.

En tal sentido, observa esta Sala que la pretendida violación del principio a la seguridad jurídica lo es, en tanto y en cuanto, “pretende invadir ilegalmente la naturaleza y funciones del Ejecutivo Municipal, su iniciativa en la potestad organizativa, y sus competencias, aquí aparece configurada la falta de seguridad jurídica en el contexto normativo del Municipio San Cristóbal”, lo que se traduce en una necesaria vinculación con el régimen competencial desarrollado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Así mismo, el principio de legalidad ha sido invocado de manera genérica, en contravención con el contenido del aparte 19 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que prohíbe invocarlo como fundamento de la acción o recurso.

Son esos dos vicios los que fundamentan la pretensión de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, los cuales, a juicio de esta Sala, no son tales, pues de ellos se deriva un evidente cuestionamiento a la “legalidad” de la ordenanza en cuestión, particularmente en lo atinente a la invasión o usurpación de competencias por parte del Concejo Municipal.

Los demás vicios denunciados están circunscritos a la naturaleza, forma de creación y modificación de un instituto autónomo, así como a la violación de la participación ciudadana en la formación de las leyes municipales, partiendo de un análisis de disposiciones legales como la Ley Orgánica de la Administración Pública (artículos 16, 95 al 99), la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (artículos 54, 69, 72, 267 y 268) y la Ley Orgánica de Turismo (artículo 6).

De lo antes expuesto surge una importante conclusión: el presente recurso más que una nulidad por motivos de ilegalidad, que no de inconstitucionalidad, como pretende hacerlo ver el accionante; realmente es una colisión entre la Ordenanza del Instituto Autónomo Municipal Feria Internacional de San Sebastián y Artesanía Municipal (IAMFISS), y la Ley Orgánica de la Administración Pública, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal o la Ley Orgánica de Turismo, para lo cual sería competente esta Sala Constitucional conforme al cardinal 8 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el cardinal 14 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, la Sala reitera el criterio sostenido en sentencia Nº 1.486 del 5 de junio de 2003, caso: Agencia de Lotería Freisan C.A., que a la letra expresa:

En cuanto a la impugnación por razones de ilegalidad del Anexo 2 ´Lista de Actividades Comerciales` de la Ordenanza antes referida, por la supuesta colisión del mismo con las disposiciones contenidas en los artículos 38, 45 y 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la Sala considera necesario aclarar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una acción de ilegalidad contra leyes municipales que coliden con lo establecido en leyes nacionales o en leyes estadales, ya que todas ellas tienen, conforme lo indican los numerales 1 y 2 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo rango dentro de la escala de las fuentes del Derecho en Venezuela, por ser todas de ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental.

En vista de ello, estima la Sala que el denunciado conflicto entre normas de rango legal debió ser planteado ante este M.T., si cumplía con los extremos necesarios para ello, mediante el ejercicio del recurso de colisión de normas legales, previsto en el artículo 336, numeral 8, de la Constitución de 1999, a fin de ser tramitado mediante el procedimiento adoptado por esta Sala en su decisión n° 889/2001, 31 de mayo, caso: C.B.. Por tanto, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno con respecto de la solicitud de declaratoria de ilegalidad del Anexo 2 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo U.L. delM.L.S. delE.M., dado que, como se indicó, tal petición no encuentra fundamento en el ordenamiento jurídico vigente. Así también se declara

. (Resaltado de la presente decisión).

Conforme al anterior criterio la presente causa debe ser tramitada por el recurso de colisión de leyes, pues las ordenanzas siempre tendrán rango legal, toda vez que los poderes normativos otorgados a los Estados y Municipios son atribuciones contenidas expresamente en la Constitución y, al tener rango legal, mal pueden ser impugnadas por trasgresión de leyes nacionales, ya que todas ostentan el mismo rango, por ser de ejecución directa e inmediata de la Constitución, motivo por el cual se declara competente para conocer del recurso de colisión; y así se declara.

IV

DE LA ADMISIÓN

Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del mismo, de conformidad con el procedimiento pautado en Sentencia de esta Sala Nº 889, del 31 de mayo de 2001, caso: C.B., y al efecto observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los recurrentes; 9) Ni tampoco cosa juzgada.

En consecuencia, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de colisión de leyes ejercido conjuntamente con medida cautelar. Así se declara.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al Derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

La situación normal debe ser la opuesta: en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo.

En este orden de ideas, pasa la Sala a realizar el análisis del fumus boni iuris y del periculum in mora, como requisitos de procedencia para el otorgamiento de la suspensión de efectos solicitada:

En cuanto al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum.

Ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala que el poder cautelar del juez constitucional puede ser ejercido en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, extensible a los recursos de colisión de leyes, con la finalidad de dictar las medidas que resulten vitales para asegurar la efectividad de una eventual decisión de fondo.

En este orden de ideas, la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que se traduce en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se desprende del contenido del artículo 19, párrafo 11 eiusdem, que dispone:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

En sentencias de esta Sala, números 523 (Caso: A.V.B.), 1293 (Caso: Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas) y 2733 (Caso: Cámara de Transporte del Centro “Catacentro”), dictadas el 8 de junio de 2000, 13 de junio de 2002 y 30 de noviembre de 2004, respectivamente, se asentó que la procedencia frente a una solicitud de medida cautelar, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora- y que, adicionalmente, se ponderen los intereses en conflicto.

Dicho lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la Ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las medidas cautelares. En primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emana de la colisión entre normas formulada; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.

Así las cosas, al proceder la inaplicación cuando un interés de orden jurídico lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cual rige no sólo a favor del Estado sino también en beneficio de los particulares, esta Sala debe llevar a cabo la verificación de si en el presente caso concurren los extremos de procedencia de las medidas cautelares, ya referidos –el peligro en la mora “periculum in mora” y la presunción de buen derecho “fumus boni iuris”- (vid. sentencia N° 756, del 5 de mayo de 2005).

En abundancia, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, esta Sala estableció en sentencia N° 269, del 16 de marzo de 2005 (Caso: Código del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua), lo siguiente:

Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto

.

En el caso concreto, el recurrente alegó que la prueba de la presunción de buen derecho deriva del “mero contraste del texto de la ordenanza impugnada con las disposiciones constitucionales relativas al contenido de la misma y a la potestad normativa del Concejo Municipal, prevista en la Constitución y en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, presume una dicotomía normativa, gravemente antijurídica”.

Al respecto, esta Sala observa que del criterio expuesto supra, y a la luz del principio de seguridad jurídica que se invoca como violado, específicamente la que se refiere a la competencia del Poder Público Municipal, se desprende -sin que ello implique adelantar opinión respecto de la resolución del mérito de la pretensión de nulidad y sí sólo como argumento jurídico referencial- que podría existir disconformidad entre la rama ejecutiva y legislativa en el respectivo ámbito municipal.

De igual forma, debe señalarse que del análisis de los requisitos de Ley, determinables de la procedencia de la medida cautelar solicitada, se desprende, con respecto al fumus boni iuris, que en el caso sub júdice emana de los argumentos de colisión entre normas formulados, teniendo en cuenta que existe precedente jurisprudencial de similar naturaleza, esto es, el contenido en la decisión Nº 1887 del 24 de octubre de 2006, donde esta Sala ya emitió su pronunciamiento sobre la procedencia de una medida cautelar incoada contra una ordenanza dictada por el mismo Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, bajo similares argumentos de impugnación. Este precedente ratifica la presunción del buen derecho que se reclama.

El citado criterio jurisprudencial, contenido en la sentencia Nº 1887 del 24 de octubre de 2006, caso: O.A.R., contra la Ordenanza Especial para Regularizar la Propiedad de Terrenos Municipales sobre los cuales se han construido Barrios y Urbanizaciones Populares de la Villa de San Cristóbal, en su parte pertinente dispone:

En el caso de autos, se ha planteado un conflicto entre las ramas administrativa y legislativa del poder público local, pues se denuncia que el Concejo Municipal se ha atribuido el ejercicio de la función que corresponde a la Alcaldía. Para ello se invocan normas y principios constitucionales y legales que presumiblemente se han vulnerado y que constituirían la presunción de buen derecho de la demanda. Asimismo, la parte actora sostuvo que es urgente suspender la aplicación de las normas, toda vez que ya las autoridades legislativas del Municipio San C. delE.T. han dado muestras de que se iniciará el proceso de enajenación de tierras. En todo caso, para el accionante, los intereses generales se verían mejor tutelados con la suspensión de la Ordenanza que con su aplicación.

La Sala estima que podría existir una controversia entre dos de las ramas del Poder Público local. De ello ocurrir, como se determinará en el fondo, se atentaría gravemente contra la seguridad jurídica, pues, las enajenaciones de terrenos que se hagan conforme a la Ordenanza generarán derechos en quienes se vean favorecidos por las decisiones correspondientes; mas, la validez de tales derechos se encontraría en entre dicho mientras se dicte la sentencia definitiva en este caso, con los perjuicios pecuniarios futuros que la nulidad de la norma podría ocasionar no sólo a los beneficiarios sino también al Municipio, lo que hace patente que tienen que evitarse los eventuales contratos que se pudieran realizar en disposición de la propiedad

.

En este mismo sentido, del análisis de las actas, con especial énfasis en las probanzas hechas valer por la representación judicial solicitante, en cuanto al peligro de infructuosidad del fallo final -periculum in mora- se pretende evitar la presunta aplicación de una norma frente a otra con la cual supuestamente colide.

No obstante, considera esta Sala que en el presente caso no se ha cumplido con el requisito de procedencia del periculum in mora, toda vez que la inminencia del daño que pretendía ser evitado se configuró cuando concluyó la Feria de San Sebastián en enero de 2007, motivo por el cual debe ser negada la medida cautelar peticionada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer del recurso de colisión de leyes incoado por la abogada L.J.V.T., actuando en su carácter de apoderada judicial del ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T. ciudadano W.G.M.G., de la Ordenanza del Instituto Autónomo Municipal Feria Internacional de San Sebastián y Artesanía Municipal (IAMFISS), sancionada por el Concejo Municipal de San Cristóbal el 9 de agosto de 2006, promulgada y publicada el 5 de septiembre de 2006, en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 061, con la Ley Orgánica del poder Público Municipal.

2.- ADMITE el recurso de colisión incoado.

  1. - NIEGA la solicitud de medida cautelar formulada en el presente recurso.

  2. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso conforme al procedimiento establecido en la sentencia Nº 889, del 31 de mayo de 2001, caso: C.B..

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 10 días del mes de abril de dos mil siete. Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

P.R.R.H.

Magistrado

F.A.C.L.

Magistrado

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z. deM.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L.R.

Exp. 06-1761

ADR