Decisión nº 518 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 29 de Noviembre de 2007

EXP. 6430-2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T., representada por el SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL Abogado W.E.T.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.216.278 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 76.720.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL “SEGUROS LOS ANDES C.A.”, inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 07 de febrero de 1956, bajo el Nº 16, reformada ante el Registro Mercantil del Estado Táchira, bajo el Nº 32, Tomo 5-A, de fecha 17 de febrero de 1995, siendo su última reforma ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 76, 17-A, de fecha 06 de septiembre del 2001, inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº A-44, representada por el ciudadano A.G. CIGALA.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior por el Abogado W.T.M., en su carácter de SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T., en el cual expone que mediante la presente acción pretende se ordene y condene a la demandada a cancelar en toda su extensión la garantía establecida en los contratos de fianzas tanto de anticipo; signado bajo el Nº 102312, como el de fiel cumplimiento signada con el Nº 105864, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, como fiadora solidaria y principal pagadora, en la cual su representada es la acreedora de dicha garantía con todos sus derechos igualmente; solicita el pago de la correspondiente indexación y corrección monetaria, desde su incumplimiento hasta la efectiva cancelación, así como los gastos procesales y gastos personales (horarios profesionales).

Alega que en fecha 06 de diciembre del 2002, su representada celebró con la empresa mercantil CONSTRUCTORA AGRI, C.A., un contrato signado bajo el Nº A-057, mediante el cual se comprometía a ejecutar por su única y exclusiva cuenta la ejecución de la obra denominada MEJORAS DEL CEMENTERIO MUNICIPAL DE SAN CRISTOBAL, para ser ejecutada en un lapso de tres (3) meses; que dicha obra se inició en fecha 10 de febrero de 2003, en fecha 06 de Diciembre de 2002, su representada la Alcaldía del Municipio San C. del estadoT. celebró con la empresa mercantil Constructora AGRO C.A., un contrato de obra signado con el N° A-057-02, mediante el cual se comprometía a ejecutar por su única y exclusiva cuenta la ejecución de la obra denominada Mejoras del Cementerio Municipal de san Cristóbal.

Continúa exponiendo que el ente contratante se obligó a entregar un anticipo, conforme al artículo 53 de las condiciones generales para la contratación para la ejecución de Obras, en tal sentido la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; entregó a la empresa Constructora AGRI C.A., la cantidad de DIAZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 10.499.943,48), signado con el N° 102312, en calidad de anticipo para que se comenzara a cumplir con el objeto del contrato; y por la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UNO CON DIECIESEIS CENTIMOS (Bs. 3.499.981,16), en calidad de afianzar el fiel cumplimiento del contrato en general contrato de fianza de fiel cumplimiento bajo el N° 105864, cuando se adjudica una obra y en ella se prevé pagar un anticipo, es de obligatorio cumplimiento por parte de la contratista, que presente dos (2) fianzas, una de fiel cumplimiento y otra como fianza de anticipo, tal como lo prevé el primer aparte de este artículo 53; esta constitución de garantía es exigida al contratista; en tal sentido y dando cumplimiento a la normativa legal aplicable, la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA AGRI C.A”., en su condición de contratista, celebró estos contratos de fianzas, suscrito por la Sociedad Mercantil”SEGUROS LOS ANDES” parte demandada e identificada anteriormente como fiadora solidaria y principal pagadora; garantías estas mediante la cual la Aseguradora garantizó el cumplimiento de la ejecución de la obra y el anticipo como adelanto de pago; que su representada se vio en la necesidad de hacer ejecutar la fianza tanto de fiel cumplimiento como de anticipo, afianzada por Seguros los Andes C.A., por cuanto se estableció que en el referido contrato de fianza de fiel cumplimiento que: “La presente fianza empezará a regir a partir de la celebración del referido contrato y permanecerá en vigencia hasta que se efectúe la recepción definitiva o esta se considera realizada con el mencionado contrato (texto integro del contrato), e igualmente en el contrato de fianza de anticipo se estableció: la presente fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que el “AFIANZADO”, reciba el aludido anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar “EL ACREEDOR” de cada valuación pagada por “EL AFIANZADO” ; que en consecuencia la fianza se encuentra en plena vigencia y la compañía aseguradora, es la fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación principal; que la empresa “CONSTRUCTORA AGRI C.A.” no ha cumplido con el contrato, que no ha realizado la ejecución de la obra, que ha incumplido de manera clara y flagrante la relación contractual.

Agrega que hasta la fecha, no ha sido posible lograr que la empresa contratada cumpla con el objeto del contrato, que no ha mostrado ninguna intención de dar cumplimiento a la obligación; no obstante haber transcurrido un lapso considerable para tal cumplimiento de la obligación; prueba de ello lo constituyen las diligencias realizadas por la Administración Municipal para lograr el cumplimiento del contrato.

Invoca a su favor los artículos 1165, 1271, 1813, del Código Civil vigente, las normas establecidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, Decreto Nº 1417 de fecha 31 de julio de 1996, Gaceta Oficial Nº 5.096 extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1996; así como las condiciones generales del contrato de fianza por anticipo.

Fundamenta su pretensión en los siguientes documentos, acompañados al libelo de la demanda: constancia emanada de la Secretaría del Concejo Municipal, para demostrar su cualidad y carácter; autorización emanada y suscrita por el ciudadano Alcalde, donde se emiten las instrucciones para que la Sindicatura Municipal proceda a realizar todas las gestiones y diligencias, tanto extrajudiciales como judiciales, en procura de la defensa del Municipio; contrato de obra, signado bajo el Nº A-057-02, de fecha 06/12/2002, obre denominada “MEJORAS DEL CEMENTERIO MUNICIPAL”, para demostrar la relación contractual; contrato de garantía fianza y anticipo Nº 102312, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, como fiadora solidaria y principal pagadora; contrato de garantía, fianza de fiel cumplimiento Nº 105864, suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES” como fiadora solidaria y principal pagadora; informe elaborado por la Arquitecto I.U., en su condición de Ingeniero Inspector de la Obra, donde se deja constancia que la contratación fue incumplida y se determina en un cuadro el movimiento de ejecución de la obra, quedando por amortizar la cantidad de Bs. 3.653.366,15, cantidad que señala, deberá pagar la aseguradora demandada; boleta de notificación realizada por la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía, a la empresa contratista, con el objeto de invitarlo para una reunión, por el incumplimiento de la ejecución de la obra contratada.

Solicita que se declare con lugar la presente demanda por ejecución de fianza de anticipo a favor de su representada; que se ordene y condene a pagar la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN B.C.D.C. (Bs. 3.499.981,16), monto este por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que su representada en su carácter de acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados, contados desde el incumplimiento formal; que se condene a la parte demandada al pago de la correspondiente indexación y corrección monetaria, así como los intereses moratorios, alegando que la obligación cuyo pago se reclama está constituida por una suma de dinero, líquida y exigible; que la indexación y corrección monetaria proceden por cuanto la demandada ha incurrido en mora, sobre el monto total señala en el petitorio segundo, más la suma que arroje la experticia complementaria, contada desde la fecha cierta del incumplimiento hasta su total y efectiva cancelación, tomando en cuenta para el cálculo, la variación del índice de precios al consumidor para el área metropolitana de la ciudad de Caracas.

Solicita se condene en costas a la parte demandada. Estima la demanda en la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 10.499.943,48) Solicita medida cautelar de embargo preventivo.

En fecha 11 de junio de 2007 el Abogado W.T.M., presentó escrito de pruebas en el cual promovió la confesión de la empresa demandada al no contestar la demanda en el lapso legalmente establecido, exponiendo que tal situación constituye la aceptación de los hechos expuesto en el escrito de la demanda, que la confesión ficta se produce de manera efectiva, si la demandada no promueve pruebas durante el lapso de promoción de pruebas.

Asimismo promueve el contrato de obra signado bajo el Nº A-057-02, correspondiente a la Obra denominada “MEJORAS DEL CEMENTERIO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN C.E.T., para demostrar que en fecha 06 de diciembre de 2002, la Alcaldía de San Cristóbal celebró con la empresa CONSTRUCTORA AGRI C.A., cuya obra se inició el 10-02-2003, según acta de inicio debidamente suscrita por el contratista, Ingeniero Residente, por el Ingeniero Jefe de Inspección, por el Ingeniero de la Obra y por la Contraloría Municipal, con la presente prueba se demuestra que Empresa CONSTRUCTORA AGRI C.A., al suscribir el contrato antes citado se comprometió a cumplir con todas y cada una de las obligaciones contenidas en el mismo, la empresa; fianza de anticipo Nº 102312 suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, para demostrar que dicho contrato se realizó para dar cumplimiento al primer aparte del artículo 53 de las condiciones generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que la fianza se encuentra en plena vigencia y la Compañía aseguradora es fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación principal; fianza de fiel cumplimiento Nº 105864 suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, para demostrar que dicha empresa emitió garantía para el caso de que la obra se realizara tal y como fue contratada; informe elaborado por la Arquitecto I.U., en su condición de Ingeniero Inspector de la Obra, para demostrar que la empresa contratista no ejecutó la obra de acuerdo con las especificaciones contratadas; boleta de notificación realizada por la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía, para demostrar que hasta la fecha no se ha efectuado el cierre de la obra y la contratista se comprometió a cancelar la diferencia que adeuda por concepto de anticipo.

PUNTO PREVIO

Previo a las consideraciones de fondo, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir su pronunciamiento con relación al escrito que en fecha 09 de agosto de 2007 presentó la parte actora, en el cual expone que en cuanto a las actuaciones judiciales y procesales realizadas por la Abogada A.C.D.A., en nombre y representación de la persona jurídica demanda sin el respectivo poder, si bien dichas actuaciones fueron permitidas por el Tribunal en sentencia interlocutoria de fecha 03 de julio de 2007, al señalar textualmente el Tribunal lo siguiente: “Este Tribunal Superior a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la demandada, considera ajustada a derecho la representación sin poder…”considera que con esta decisión se violentó el debido proceso judicial, en consecuencia solicita al Tribunal deje sin efecto la supuesta representación de la empresa demanda sin poder por parte de la ciudadana A.C.D.A..

Señala que “ … El artículo 138 del Código de Procedimiento Civil estipula que las personas jurídicas estarán en juicio a través de sus representantes legales, de conformidad con sus estatutos, en este sentido según lo previsto en la Ley de Abogados, artículo 3, dispones (sic) que los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles, que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados sin la asistencia de un abogado en ejercicio. Establece el artículo 150 del Código de Procedimientos (sic) civil, cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben ser facultados con mandato o poder, y el artículo 151 ejusdem establece que el citado poder debe ser otorgado en forma pública o autentica, y si bien el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil estable (sic) en su único aparte una excepción por medio de la cual por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial, pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la ley de abogados …”; hace mención del artículo 19 de la Ley de Abogados, señalando que el abogado puede ejercer la representación sin poder sólo en el acto de informes, que por tal razón no puede un abogado realizar actuaciones judiciales en representación de otra persona, como la contestación de la demanda, la promoción de pruebas, y otras.

Agrega que la empresa demandada no dio contestación a la demanda, ni promovió prueba alguna que le favorezca, dentro de los plazos legales correspondientes, que por tal razón operó la confesión ficta, razón por la cual solicita que se dicte sentencia sin más dilación, dentro del plazo previsto en el artículo 362 eiusdem, atendiéndose a la confesión del demandado.

La parte actora solicita que se tengan como nulas todas las actuaciones hechas por la Abogada A.C., aún cuando hayan sido declaradas sin lugar, alegando que el Tribunal al aceptar que dicha abogada actuara mediante la representación sin poder, al respecto considera este Órgano Jurisdiccional, que si bien es cierto, tal como lo expresa el abogado solicitante, al indicar los artículos 138, 150 y 151 del Código de Procedimiento Civil, artículo 3 de la Ley de Abogados, los cuales se refieren a las condiciones que se requieren para actuar como apoderado en juicio, que el apoderado para actuar en juicio debe estar facultado por medio de poder, la forma en que debe otorgarse el poder para actuar en juicio y de la representación de las personas jurídicas en el juicio; tal normativa tiene su excepción, consagrada en el artículo 168 eiusdem, el cual dispone:

Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: el heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados

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Alega el Abogado solicitante que la norma establece que tal representación queda sometida a las disposiciones contenidas en la Ley de Abogados, que conforme al artículo 19 de dicha ley, el abogado puede ejercer la representación sin poder sólo en la etapa de informes.

En este orden de ideas, se remite esta Juzgadora a sentencia de fecha 17 de mayo de 2001, de la Sala de Casación Social, caso: J.M. MEZA, Á.M.A., R.F. COLMENARES, I.S., D.M. ESCALONA, V.M.P.O. y otros, en la cual dejó sentado:

Resulta obvio de la norma trascrita ut supra, que por la parte demandada, puede asumir la representación sin poder cualquiera que tenga las condiciones necesarias para ser apoderado judicial, con la única limitación de someterse a las disposiciones pertinentes de la Ley de Abogados.

En cuanto a las particularidades de esta representación, la Corte Suprema de Justicia, en su oportunidad señaló que:

… omissis …

De acuerdo con esta disposición (artículo 168 del Código de Procedimiento Civil), las características de la representación sin poder en nuestro derecho son las siguientes:

a.) Es una clase de representación legal, porque emana de la ley (...)

c.) (...) Por tanto, ella no es sustitutiva de la representación voluntaria en el sentido de que aquella subsane ipso jure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. La representación sin poder surge desde el momento en que ella es invocada ante el Tribunal en la incidencia que surja con tal motivo

d.) El representante sin poder no queda desprovisto de ese carácter cuando sus representantes le otorgan un poder especial

e.) Por el demandado puede presentarse sin poder cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial, esto es, los abogados. Pero el abogado que se presente por el demandado en el juicio, sin poder, debe acreditar ante el tribunal la condición de profesional que ostenta, a fin de derivar de su asistencia a estrados en beneficio del demandado, el beneficio que la ley otorga

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Ahora bien, como se señaló, quien ejerza la representación sin poder a nombre de la demandada debe invocar ésta de manera expresa en el acto en que la pretenda hacer valer, y por supuesto, acreditar la condición de abogado”.

Tal como lo establece el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y según se desprende de la sentencia parcialmente transcrita, es válida la representación sin poder ejercida en la presente acción por la Abogada A.C., puesto que al ejercer tal poder demostró su condición de Abogado en ejercicio y expresamente manifestó que se presentaba en el juicio actuando mediante representación sin poder. En consecuencia resulta improcedente el alegato que en tal sentido ha expuesto la parte actora y así se decide.

Por otra parte alega el mencionado abogado que en el presente caso operó la confesión ficta, por cuanto la empresa demandada no dio contestación a la demanda, ni promovió prueba alguna que le favorezca dentro de los plazos estipulados en el Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

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Tal como lo establece la norma la confesión ficta opera cuando el demandado no da contestación a la demanda dentro del plazo legalmente establecido y tampoco promueve pruebas en la oportunidad legal correspondiente.

En el caso bajo análisis, aún cuando la parte demandada ha sido oportuna y debidamente citada, no compareció a contestar la demanda y tampoco hizo uso de su derecho a promover pruebas dentro de la oportunidad legal correspondiente, en razón de lo cual incurrió en confesión ficta; al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 247 de fecha 18 de octubre del 2001, caso: Mariela de los A.A.F., estableció:

… omissis …

La norma transcrita, establece la llamada confesión ficta; figura del derecho procesal que se traduce en la admisión, por parte del accionado, de los hechos que sustentan la pretensión, y que se produce cuando éste no da contestación a la demanda, nada prueba en su favor y siempre y cuando la acción no sea contraria a derecho.

En armonía con lo señalado ut supra, la doctrina en alusión a la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, señala:

‘Para que se consume o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos, a saber: a. Que el demandado no diere contestación a la demanda; b. Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c. Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso." (Emilio Calva Baca; Código de Procedimiento Civil de Venezuela, pág. 47)

(…)

Del párrafo ut supra transcrito, se evidencia que la recurrida señala que, aun y cuando se haya producido la confesión ficta, para que sea procedente una indemnización por daño moral debe el actor probar el hecho ilícito que lo produce, juicio éste que conlleva a la errónea interpretación del ya transcrito artículo 362, en razón de que, como se señaló anteriormente, al operar la confesión ficta se tendrán por admitidos los hechos que sustentan la pretensión, es decir, al quedar confeso el accionado, éste admite los elementos fácticos que sirven de base a la demanda, y por consiguiente, el Juez deberá sentenciar en consideración a que éstos hechos, constitutivos de la acción, son ciertos

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Observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso ha operado la confesión ficta, puesto que concurren los tres elementos para que la misma proceda, pues la parte demandada no dio contestación a la demanda, habiendo sido citada oportunamente; no promovió pruebas a su favor y además se constata que la acción ejercida no es contraria a derecho; pues versa sobre una Ejecución de Fianza de Anticipo de Fiel Cumplimiento, fundamentada en las normas que sobre el contrato contiene el Código Civil vigente, y además la parte actora trajo a los autos el instrumento fundamental de la acción, como es el contrato de obra que suscribió con la Empresa CONSTRUCTORA AGRI C.A., la cual suscribió contrato de fianza de anticipo Nº 102312 con la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, la cual es demandada mediante la presente acción como fiadora solidaria y principal pagadora.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente procede esta Juzgadora a pronunciarse respecto al fondo del asunto planteado, al efecto se observa: mediante la presente acción el actor pretende que se le ordene a la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES, cancelar la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 3.653.366,15); la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN B.C.D.C. (Bs.3.499.981,16), así como la indexación, corrección monetaria e intereses moratorios; alegando que su representada celebró con la empresa CONSTRUCTORA AGRI C.A., contrato signado bajo el Nº A-057-02, de fecha 06/12/2002, denominada “MEJORAS DEL CEMENTERIO MUNICIPAL DE SAN CRISTOBAL”, para ser ejecutada en un plazo de tres meses, que en el contrato su representada se obligó a entregar un anticipo, conforme al artículo 53 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, entregando a la empresa la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 10.449.943,48) en calidad de anticipo para que se comenzara a cumplir con el objeto del contrato; que la empresa celebró contrato de fianza de anticipo con la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”, que dicha empresa aseguradora garantizó el cumplimiento del adelanto de pago, que ante el incumplimiento del contrato, su representada se ve en la necesidad de hacer ejecutar la fianza de fiel cumplimiento de anticipo, afianzada por Seguros Los Andes C.A.-

El Abogado W.T.M., promovió la confesión de la empresa demandada al no contestar la demanda en el lapso legalmente establecido, al respecto debe señalarse que la promoción de la confesión ficta no constituye elemento probatorio alguno, en razón de lo cual se desecha su promoción y así se decide.

Promueve contrato de obra signado bajo el Nº A-057-02, correspondiente a la Obra denominada “MEJORAS DEL CEMENTERIO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T.”; fianza de anticipo Nº 102312 suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”; fianza de fiel cumplimiento Nº 105864 suscrito por la Sociedad Mercantil “SEGUROS LOS ANDES”; a los cuales se les otorga pleno valor probatorio como documento público, desprendiéndose de los mismos el contrato suscrito entre el ente demandante y la empresa CONSTRUCTORA AGRI C.A.; así también consta que la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la referida empresa hasta por la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 10.499.943,48); comprometiéndose igualmente, tal como se evidencia de dichos documentos que la empresa SEGUROS LOS ANDES mediante contrato de fianza de fiel cumplimiento, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa hasta por la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN B.C.D.C. (Bs. 3.499.981,16) para garantizar a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor.

Así también promovió informe elaborado por la Arquitecto I.U., en su condición de Jefe de Ingeniero Inspector de la Obra; boleta de notificación realizada por la Dirección de Consultoría Jurídica de la Alcaldía, a la empresa contratista, documentos estos a los cuales se les otorga pleno valor probatorio en cuanto a lo que de su contenido se desprende, por cuanto los mismos no han sido impugnados, ni tachados como falsos en oportunidad alguna.

Ahora bien, el Contrato es definido por nuestro Código Civil en el Artículo 1133 como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, constituyendo una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o más personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que puede consistir en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico, de allí que el contrato regula relaciones o vínculos jurídicos de carácter patrimonial, susceptibles de ser valorados desde un punto de vista económico; produce efectos obligatorios para todas las partes y es fuente de obligaciones.

Nuestro Código Civil establece la fuerza obligatoria de los contratos, así el contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de ley entre las partes (artículo 1159 del Código Civil); esto significa que es de obligatorio cumplimiento para las partes, so pena de incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento y en diversas consecuencias que acarrean para las partes las variadas situaciones que pueden presentarse con motivo de dicho incumplimiento. Los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la ley, es uno de los principios de mayor abolengo en el campo del Derecho, su origen se remonta a Aristóteles, quien definía el contrato como ley particular que liga a las partes, y se ha reforzado a través de la Edad Media, con motivo de la influencia cada vez más creciente del principio de autonomía de la voluntad y con el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordena que “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas (Art.1264 ejusdem) lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma muy acentuada.

Establecen los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil lo siguiente:

Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley.

Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

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Las normas anteriormente transcritas están referidas a los efectos del contrato entre las partes que lo han celebrado, estableciendo que en principio es ley entre ellos, y que sus cláusulas y convenciones en principios son irrevocables, a menos que así lo autorice o disponga la ley.

En este orden de ideas y demostrado como ha sido, por parte del demandante, la existencia del contrato, así como la obligación contraída por la demandada al constituirse como fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CONSTRUCTORA AGRI C.A., así también como garante del fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor; así como también evidenciándose de las actas cursantes en autos el incumplimiento de la obra contratada, según se desprende de comunicación de fecha 03 de mayo de 2006 en la que la arquitecto I.U.S., INGENIERO INSPECTOR DE LA OBRA, le informa a la Ingeniero B.C.B.P., JEFE ( E ) DIVISION DE OBRAS MUNICIPALES, la situación de la empresa Constructora Agri C.A., la cual ejecutó la obra “MEJORAS DEL CEMENTERIO MUNICIPAL” contrato A-057-02, de fecha 06 de Diciembre del 2002, por un monto de (Bs. 34.999.811,59), siendo el representante legal el ING. A.G.P., que la Empresa introduce la Primera Valuación en fecha 09 d Diciembre de 2003, por un monto de BS 10.722.907,97, y amortizando de anticipo un monto de Bs. 3.216.872,39, el cual representa un 30%, siendo esta cancelada en fecha 07 de enero de 2004, introduciendo la segunda valuación el 02 de febrero de 2004, por un monto de 12.099.016,42 amortizando de anticipo un monto de Bs. 3.629.704.93, siendo esta cancelada en fecha 16 de Abril de 2004, tardando un lapso de dos meses y trece días, lo que produjo una nueva prórroga de trece días, cambiando nuevamente la fecha de terminación para el día 06 de enero de 2004, cobrando un total de Bs. 22.821.924,39 del monto del contrato, amortizando un anticipo de Bs. 3.653.366,15 y ejecutando en obra un 65% de acuerdo a las valuaciones presentadas; que para enero de 2004 la empresa no había terminado la obra, ya que presentaba problemas para conseguir los materiales de electricidad que ameritaba la obra, que la empresa había abandonado la obra, dejándola en el porcentaje ejecutado en el mes de Enero, cobrando lo realizado en dos valuaciones, de allí en adelante esta empresa no presenta valuación final ni ejecuta en obra lo faltante.

En corolario de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que la presente acción debe prosperar, en virtud de que ha quedado demostrada la existencia del contrato, la obligación contraída por la empresa aseguradora y el incumplimiento alegado por la parte actora, resultando en consecuencia, procedente ordenar a la empresa demandada cancelar a favor del ente demandante la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.3.653.366,15), monto pendiente por amortizar del anticipo entregado; y la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN B.C.D.C. (Bs. 3.499.981,16) monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que su representada en su carácter de acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados.

Se acuerda el pago de los intereses moratorios reclamados, los cuales deben calcularse utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de 90 días calendarios, los intereses correspondientes a las cantidades de Bs. 3.653.366,15, por concepto de amortización pendiente del anticipo entregado, y de Bs. 3.499.981,16 monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que la acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados, deben calcularse en los términos siguientes: en las condiciones generales del contrato de fianza de fiel cumplimiento que cursa en el vuelto del folio 26, se constata que el artículo 8 establece “La indemnización a que haya lugar será pagada por ‘LA COMPAÑÍA’ a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la constatación definitiva del hecho que da lugar al cobro y del monto correspondiente”, en tal sentido debe esta Juzgadora determinar cuándo se constata definitivamente el incumplimiento formal para lo cual necesariamente debe remitirse a los instrumentos probatorios que cursan en el expediente, así tenemos que a los folios 30 al 32, cursa informe de fecha 03 de mayo de 2006, emanado por la Arquitecto I.U.S. dirigida a la ingeniero B.C.B.P. en su condición de ingeniero Inspector de la Obra, “donde se deja constancia que la contratación fue incumplida” tal como lo expone el recurrente en el folio 8 de su escrito libelar, considerando quien aquí juzga que a partir de esta fecha (03 de mayo de 2006) se constata el incumplimiento formal del contrato, asimismo, desde esta fecha deben contarse los treinta (30) días siguientes de que disponía la aseguradora para la indemnización a que hace referencia el artículo 8 supra citado, los cuales se interpretan como días continuos al no señalarlo expresamente el contrato, lapso que vencía el 2 de junio de 2006.

Por consiguiente, los intereses correspondientes sobre los montos antes referidos, deben calcularse a partir del 2 de junio de 2006, fecha en la cual, considera esta Juzgadora, conforme a las actas cursantes en los autos, comienzan a generarse los intereses reclamados, hasta la sentencia definitivamente firme. A los efectos de los cálculos correspondientes se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

La indexación solicitada resulta improcedente, por cuanto la parte actora reclama el pago de los intereses moratorios, así como también la indexación, lo cual constituye una doble indemnización; al respecto cabe citar sentencia Nº 00696, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de junio de 2004, caso: Inversiones Sabenpe C.A., en la cual dejó sentado:

“Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.

En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago, en concordancia con el artículo 58 del Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, relativo a las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” según el cual el ente contratante deberá cancelar intereses por la mora en la cancelación de las valuaciones reconocidas. Así se declara”.

D E C I S I Ó N

En mérito de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de EJECUCION DE FIANZA DE ANTICIPO interpuesta por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN C.D.E.T. contra la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A.-

SEGUNDO

Se ordena a la empresa demandada cancelar a favor del ente demandante la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.3.653.366,15), monto pendiente por amortizar del anticipo entregado; y la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN B.C.D.C. (Bs. 3.499.981,16) monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que su representada en su carácter de acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados.

TERCERO

Se acuerda el pago de los intereses moratorios reclamados, los cuales deben calcularse utilizando una tasa igual al promedio ponderado establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de 90 días calendario, los intereses correspondientes a la cantidad de Bs. 3.653.366,15, por concepto de amortización pendiente del anticipo entregado, y la cantidad de Bs. 3.499.981,16 monto por el cual es la garantía asumida por la aseguradora y comprometida para que la acreedora pueda cobrar los correspondientes intereses generados, montos estos que deben calcularse a partir del 02 de junio de 2006, hasta la sentencia definitivamente firme; a los efectos de los cálculos correspondientes se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

CUARTO

Se declara IMPROCEDENTE la indexación solicitada.

QUINTO

Se CONDENA a la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES C.A. al pago de las costas.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

fdo

MAIGE RAMIREZ PARRA

EL SECRETARIO TEMPORAL,

fdo

RAFAEL ACOSTA BRICEÑO

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las__x__. Quedando registrada bajo el Nº __x__. Conste.-

Scrio. Temp.fdo