Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de Enero de 2009

198º y 149º

CUADERNO SEPARADO: AF43-X-2009-000002

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

ASUNTO: AP41-U-2008-000783.

Vista la solicitud de suspensión de efectos contenida en el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 19 de noviembre de 2008 (folios 1 al 104), por la ciudadana abogada H.P.R., titular de la cédula de identidad No. 10.486.919, actuando en su carácter de apoderada judicial del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, contra de la Resolución No. SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2008-202 de fecha 15 de octubre de 2008 (folios 36 al 75), emanada de la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas SERMAT-ADMC, y notificada el 16-10-2008 (folios 32 al 35), mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por el Tribunal Supremo de Justicia el 13-08-2008 y en consecuencia confirma en todas y cada una de sus partes las Resoluciones que se especifican a continuación:

Resolución No. Período Concepto Unidades Tributarias

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0413 14-05-04 al 31-05-04 MULTA 10

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0414 01-06-04 al 30-06-04 MULTA 20

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0415 01-07-04 al 31-07-04 MULTA 30

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0416 01-08-04 al 31-08-04 MULTA 40

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0417 01-09-04 al 30-09-04 MULTA 50

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0418 01-10-04 al 31-10-04 MULTA 10

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0419 01-11-04 al 30-11-04 MULTA 20

Resolución No. Período Concepto Unidades Tributarias

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0420 01-12-04 al 31-12-04 MULTA 30

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0421 01-01-05 al 31-01-05 MULTA 10

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0422 01-02-05 al 28-02-05 MULTA 20

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0423 01-03-05 al 31-03-05 MULTA 30

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0424 01-04-05 al 30-04-05 MULTA 40

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0425 01-05-05 al 31-05-05 MULTA 50

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0426 01-06-05 al 30-06-05 MULTA 10

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0427 01-07-05 al 31-07-05 MULTA 20

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0428 01-08-05 al 31-08-05 MULTA 30

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0429 01-09-05 al 30-09-05 MULTA 40

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0430 01-10-05 al 31-10-05 MULTA 50

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0431 01-11-05 al 30-11-05 MULTA 10

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0432 01-12-05 al 31-12-05 MULTA 20

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0433 01-01-06 al 31-01-06 MULTA 10

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0434 01-02-06 al 28-02-06 MULTA 20

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0435 01-03-06 al 31-03-06 MULTA 30

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0436 01-04-06 al 30-04-06 MULTA 40

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0437 01-05-06 al 31-05-06 MULTA 50

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0438 01-06-06 al 30-06-06 MULTA 10

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0439 01-07-06 al 31-07-06 MULTA 20

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0440 01-08-06 al 30-08-06 MULTA 30

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0441 01-09-06 al 30-09-06 MULTA 40

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0442 01-10-06 al 31-10-06 MULTA 50

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0443 01-11-06 al 30-11-06 MULTA 10

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0444 01-12-06 al 31-12-06 MULTA 20

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0445 01-01-07 al 31-01-07 MULTA 10

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0446 01-02-07 al 28-02-07 MULTA 20

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0447 01-03-07 al 31-03-07 MULTA 30

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0448 01-04-07 al 30-04-07 MULTA 40

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0449 01-05-07 al 31-05-07 MULTA 50

SERMAT-ADMC-CS-IDF-TF-2008-0450 01-06-07 al 30-06-07 MULTA 10

TOTAL 930

Todas de fecha 30 de mayo de 2008, y notificadas el 09-07-2008, levantadas en ocasión al deber formal que le contrae el artículo 6 de la P.A.N.. DRTI-2004-0022 del 13 de abril de 2004, que designa a los entes del sector público como agente de retención del impuesto 1 x 1000 órdenes de pago, establecido en el artículo 9 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 0015, Extraordinaria, del 12-11-2003, vigente para los periodos verificados.

El Tribunal para decidir observa lo siguiente:

Observa esta juzgadora que la recurrente ha solicitado la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, conforme lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, debido a que a juicio de la abogada de la recurrente su ejecución traería como consecuencia la falta de exclusión del ordenamiento jurídico venezolano de una manifestación de voluntad del Distrito Metropolitano de Caracas.

Con respecto al fumus b.i., la recurrente al realizar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, manifestó que:

A) Mi representado es titular del derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1, del artículo 49 de nuestra Carta Magna, el cual le fue concultado por la Administración Tributaria Metropolitana, cuando para dictar en su contra el írrito acto administrativo que aquí se recurre, se abstuvo de valorar pruebas fundamentales por ella aportadas, instaurándose de esta forma un indebido proceso al contravenirse los artículo 2, 18 ordinal 5°, 53, 62 y 89 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.

B) Mi representado es titular del derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el numeral 2. artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violado por la Administración al juzgar de manera imparcial a mi representado, ya que en una situación de igualdad de condiciones objetivas probatorias, despoja, en forma harto irracional, de valor a las pruebas promovidas por esta representación, estableciendo que al realizarlo: “ocasionaría un grave juicio de valores al fondo mismo controvertido, contraviniendo en consecuencia los artículos 9, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

En cuanto al periculum in mora, la recurrente al realizar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, expuso lo siguiente:

Siendo este elemento el peligro de daño que teme el solicitante, de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso, como consecuencia del tiempo que deberá esperar para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso que le otorgará la tutela judicial definitiva, es importante precisar que para el caso que nos ocupa, este daño viene dado por la circunstancia de que si la administración tributaria metropolitana llegase a ejecutar su írrito acto fundamentándose en las previsiones que contiene el Parágrafo Primero del artículo 263, perteneciente al Código Orgánico Tributario, además de convalidarse una gran inconstitucionalidad e ilegalidad, se estaría perjudicando de modo irreversible a la máxima autoridad jurisdiccional de la República, al tener que afectar su patrimonio para cancelar una multa del todo jurídicamente improcedente, violándose consecuencialmente tanto su derecho a la defensa como al debido proceso.

Asimismo, en consideración a lo antes señalado, puede apreciarse de la revisión del recurso contencioso tributario, que la representación del Tribunal Supremo de Justicia alega la violación al principio de la legalidad establecido en los artículos 317 de la Carta Magna y 3 del Código Orgánico Tributario, por cuanto a su juicio son los órganos de la rama legislativa quienes establecen por medio de leyes formales todos los elementos esenciales del tributo.

En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado del Tribunal).

De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

De igual manera, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

De este modo, la interpretación literal del texto reproducido ut supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, es necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en una comprensión integral de los mismos, lo cual le impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Tomando en consideración dicha circunstancia, este Tribunal Superior juzga necesario y oportuno citar el criterio jurisprudencial plasmado al respecto en la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Márquez, C.A., que fuere posteriormente ratificado en los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y 01455 del 15 de septiembre de 2004, Caso: Farmacia Candelaria, C.A., el cual es del tenor siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus b.i. o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado (sic) por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

. (Destacado del Tribunal).

En virtud de la decisión transcrita supra, este Tribunal Superior atiende al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procederá únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente refleje presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta sentenciadora que en el presente caso el Tribunal Supremo de Justicia es un órgano del Poder Público Nacional, ya que constituye parte del Sistema de Justicia, es el máximo órgano y rector del Poder Judicial conforme al artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con autonomía funcional, financiera y administrativa, correspondiéndole la personalidad a la República, y es un ente que depende presupuestariamente del Estado, quien le asigna una partida anual variable no menor del dos por ciento (2%) del presupuesto ordinario nacional, para su funcionamiento, conforme al artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el m.T. goza de los privilegios y prerrogativas contenidas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, la Ley Orgánica de la Descentralización, Delimitación y Transferencia de competencia del Poder Público y otras leyes que establecen inequívocamente privilegios y prerrogativas procesales que goza la República y por interpretación expansiva de los titulares de los privilegios y prerrogativas procesales están destinados al resto de los entes del Poder Público Nacional.

En tal orden, es preciso indicar que los privilegios y prerrogativas procesales de los entes públicos son irrenunciables y deben ser aplicados por las Autoridades Judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que esta sea parte, debido a que tales prerrogativas y privilegios, no constituyen en modo alguno simples formalidades de ley, sino que, por el contrario, proporcionarle una protección especial pero en función del desarrollo social y económico que generará su actividad conforme a las leyes de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, El primer requisito "El Fumus B.I." o presunción de buen derecho, está orientado a que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

El Segundo Requisito, "El Periculum In Damni", consiste en que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

Siendo el caso bajo estudio que el acto administrativo impugnado va dirigido a un órgano del Poder Público Nacional, que constituye parte del Sistema de Justicia, cuya personalidad le corresponde a la República, goza de privilegios y prerrogativas, por lo que esta juzgadora considera sin que ello prejuzgue sobre el fondo de la presente causa, que la presunción del derecho que se recurre se traduce en que probablemente sus pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico, lo cual constituye en una situación jurídica tutelable por este Tribunal, cumpliendo así el primer requisito el fumus b.i..

Infiere quien aquí decide, que el cumplimiento del requisito del periculum in damni queda evidenciado, ya que la ejecución inmediata del acto impugnado puede causar graves daños de naturaleza patrimonial al Tribunal Supremo de Justicia, debido a que sus recursos monetarios dependen que el Estado le asigne una partida anual variable no menor del dos por ciento (2%) del presupuesto ordinario nacional, para su funcionamiento, por ende, al tener el Tribunal Supremo de Justicia una presunta deuda frente a la Alcaldía del Distrito Metropolitano, se podría obrar contra los intereses patrimoniales del Ente Público e incidir en contra del interés colectivo, al impedir u obstaculizar el cabal y efectivo desenvolvimiento de sus funciones financieras, administrativas y sociales, tal como lo señala el citado artículo 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también podrían menoscabarse la administración del Poder Judicial, por cuanto le corresponde la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial conforme al artículo 267 ejusdem, por lo que se vería afectada su actividad, razón por la cual se considera cumplido el segundo requisito "El Periculum In Damni".

En base a las fundamentaciones expuestas, y al no estar obligado el ente recurrente a prestar caución alguna, por gozar de privilegios y prerrogativas establecidas la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar de SUSPENSIÓN DE EFECTOS, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por el recurrente TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en consecuencia se suspende la ejecución del acto administrativo contentivo en la Resolución No. SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2008-202 de fecha 15 de octubre de 2008 (folios 36 al 75), emanada de la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas SERMAT-ADMC, y notificada el 16-10-2008 (folios 32 al 35).

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Distrito Metropolitano de Caracas remitiendo copia certificada de la presente decisión. Líbrense boletas.

LA JUEZA PROVISORIA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

La anterior sentencia se dictó y publicó en su fecha siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.).---------

LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL L.R.

BBG/yag