Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 24 de Enero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

4913

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEl NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

JURISDICCIÓN: MERCANTIL.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

PARTE ACTORA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA, representada actualmente por el ciudadano ALCALDE, R.C. y la Síndico Procuradora Municipal, CIUDADANA M.L..

APODERADO JUDICIAL DE LA ACTORA: A.A.Y.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.531.130, Abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 93.334, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: EMPRESA MERCANTIL, SEGUROS ALTAMIRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 02/11/1992, bajo el Nº 80, Tomo 43-A Pro., representada por la ciudadana Ruth Lizarazu, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.657.115, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: J.V.U., S.R.A., A.D.S., C.D.L., B.R.M., E.V. FUMERO LIMIAN Y F.V.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos: V-4.241.267, V-7.548.896, V-17.753.598, V- 5.973.445, V-12.293.007, V-10.348.407 y V-12.624.054, respectivamente; Abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nos: 22.256, 41.165, 68.712, 69.065, 75.607, 83.924 y 91.434, domiciliados el primero y segundo en esta ciudad de Guanare, y los restantes en la ciudad de Caracas.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA.

VISTOS: CON INFORMES DE LA DEMANDADA.

Recibido el presente expediente en fecha 21/09/2005, en virtud de las apelaciones interpuestas por las partes contra la sentencia del Tribunal a-quo, de fecha 08/06/2005 que declaró: 1) con lugar la pretensión incoada por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa contra la Empresa Seguros Altamira, C.A, quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la empresa La Casa del Cirujano C.A., y 2) Improcedente las defensas de fondo de falta de cualidad é interés del actor para incoar la demanda y en el demandado para sostenerla.

El Tribunal estando en el lapso legal y lleno los extremos exigidos por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones:

I

LA CONTROVERSIA. SECUENCIA PROCEDIMENTAL.

En fecha 25/07/2000 el Ingeniero J.C.P.O., en su condición de Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, asistido de los abogados en ejercicio J.M.d.O.N. y N.M.d.O.N., interpuso demanda ante el Tribunal de la Primera Instancia contra la empresa Seguros Altamira, C. A., para que cumpla o a ello sea condenada por el Tribunal a pagar la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) que garantizó el Municipio Guanare del Estado Portuguesa, conforme lo establece el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 075-FC-518, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Iribarren del Estado Lara, en día 07/01/2000, quedando inserto bajo el N° 24, Tomo 02 de los Libros respectivos llevados por esa Notaría y que anexa marcado “B”.

Plantea la parte actora, que en el año 1988 ante los planteamientos formulados al Despacho a su cargo por la Dra. Grisette La Riva de Marcano, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud, órgano adscrito a la Alcaldía, debido que se requería con urgencia extrema dotar de materiales y equipos médicos dicho organismo, con el fin de cubrir las emergencias presentadas en el municipio con recursos propios del mismo; contrató la “Adquisición de equipos y materiales médicos para ampliar y mejorar los servicios de salud en el Municipio” con la empresa La Casa del Cirujano, C. A, por la suma de Ochenta Millones de Bolívares (Bs.80.000.000,oo); como consecuencia de ello y ante la premura de comenzar a ejecutar el proyecto aprobado, el Concejo del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en Sesión celebrada el 12 de diciembre de ese mismo año, dictó el acuerdo N° 38, en el cual se decidió: “Primero: Declarar en emergencia comprobada el Servicio Autónomo Municipal de Salud. Segundo: Aprobar la solicitud del SAMUS para que la Alcaldía realice los trámites urgentes y asigne los recursos necesarios para la adquisición de los Equipos requeridos para su mejor funcionamiento…”. Publicando dicho acuerdo en la Gaceta Municipal N° 37 Extraordinaria del fecha 14/12/1999; se anexa copia marcada “C”. Posteriormente solicitó cotizaciones de diferentes empresas dedicadas al suministro de equipos y materiales médicos y en fecha 27/12/1999, dictó la Resolución N° 99-322, de la cual anexa copia marcada “D”, decidiendo lo siguiente: “Articulo Primero: Obviar el proceso licitatorio debido a la urgencia de adquirir los materiales y equipos médicos quirúrgicos, establecido en el artículo 3 literal 5 de la Ordenanza de Licitaciones vigente publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 8 de fecha 03/03/1999. Artículo Segundo: Otorgar por Adjudicación Directa a la empresa La Casa del Cirujano C. A., para la compra de los materiales y equipos médicos en referencias (Sic), por ser esta empresa la que presentó la oferta mas conveniente (Sic) a los intereses municipales. Artículo Tercero: Envíese copia de la presente a Contraloría Municipal, Dirección General de los Servicios Administrativos y Directora del SAMUS, a los fines legales…”.

Que la beneficiaria de la adjudicación fue la empresa La Casa del Cirujano C. A., la cual presupuestó los siguientes equipos y materiales: Un (01) Monitor Multiparámetro.-Marca: Critikon, Modelo Dinamap plus 9720. Con ECG, satro2, NIBP, incluye: Una caja de electrodos de ECG de 100 unidades, Dos transductores de presión reusables con un valor de Bs. 15.770.000,oo; Un (01) Monitor de Presión.-Marca: Critikon, Modelo: 8100, Determina sístole diástole, Pulso y media totalmente digital, Alarmas programables altas y bajas, Incluye: Una caja de llaves Monolúmen y trilúmen de 100 unidades, Dos cajas de Infusotes de 100 unidades; con un valor de Bs. 5.813.786,oo; Pulso Oximetro.-Marca Criticare, Modelo 504, Con sensor de paciente y baterías; con un valor de Bs.2.600.000,oo; Dos (2) Aspirador de Pared.-Marca: Chemetrón, Con regular y frasco; Bs.1.454.474,oo Un (01) Espirómetro.-Marca: Espirovit Schiller, Tipo reloj para medir el flujo del ventilador; Bs. 1.340.560,oo; Una (01) Bomba de Infusión.-Marca: Baxter, Modelo: 6200, Con alarmas; Bs. 1.800.000,oo; Incubadora.-Marca: Ohmeda, Modelo IC, Con Oxibu, rencor de temperatura; Bs. 9.645.220,oo; Una (01) Máquina de Anestesia.-Marca: Ohmeda, Modelo: Modulus II plus, Con tres vaporizadores Tex 5, ventilador electrónico 7810, saturador de 02, capnógrafo, monitor NIBP, circuito de paciente absorbedor. Incluye: Una caja de 100 mascarillas adulto con nebulizador, Dos tee de aire comprimido, Un conector de suministro de oxigeno con ventura, Una caja de 100 unidades de tubos de drenaje toráxico, Una caja de endotraquiales de varios tamaños, Dos cajas de 100 unidades de cánulas de orofaríngeos, Una caja de cien unidades de sondas de aspiración traqueal; una Caja de sondas de foley; Bs. 40.465.960,oo; Ambu Adulto.-Marca: Rush; Bs. 180.000,oo; Martillo Percutor de Tórax, Bs. 930.000,oo; todo lo cual suma la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo),se evidencia de copia que anexa marcada “E” y en la oportunidad de serle aprobada la compra a la empresa La Casa del Cirujano, C. A., ésta garantizó el cumplimiento de la obligación asumida mediante Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 075-FC-518, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 07-03-2000, quedando inserto bajo el N° 24, Tomo 2 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Mediante el cual la empresa Seguros Altamira, C. A., Sociedad Mercantil con domicilio en Caracas Distrito Federal y Estado Miranda, se constituyó “en fiadora solidaria y principal pagadora de La casa del cirujano C. A, hasta por la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) para garantizar ante la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa…”; y conforme lo establece el artículo 12 del contrato de fianza se fijó como domicilio especial para todos los efectos del mismo, la ciudad de Guanare a la jurisdicción de cuyos Tribunales declararon las partes someterse con exclusión de cualquier otra.

Aduce el demandante que, según oficio s/n de fecha 03/4/2000, suscrito por la Dra. Grisette La Riva, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS), contentivo de informe técnico, que anexa marcada “F”, los equipos, o no llegaron en su totalidad, o los que fueron recibidos, eran repotenciados o se encontraban en mal estado de funcionamiento; no obstante haber sido cancelados en su totalidad y como nuevos, con orden de pago N° 99-3173, de fecha 30/12/99, cuyo original anexa marcado “G”; asimismo anexa recibo de pago provisional distinguido con el número #000243, marcado “H”, consigna en copia y con el fin de demostrar el estado en que se encuentran los equipos y materiales recibidos, Inspección Judicial practicada en fecha 07/07/2000 por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, marcado “I”. Esta situación le había sido planteada con anterioridad y fue el motivo por el cual, en diferentes oportunidades hizo del conocimiento de los representantes de la empresa proveedora, sobre la situación planteada y al no obtener ni respuesta, ni solución inmediata, se dirigió a la empresa aseguradora, en fecha 24/3/2000, mediante comunicación signada AG-2000, la cual consigna marcada “J” y le manifestó su preocupación por el atraso en la entrega de los equipos médicos y suministros, que fueron adquiridos por el Municipio que representa, a la referida proveedora, obteniendo como respuesta de la empresa aseguradora, por órgano de su Director J.R., la comunicación s/n de fecha 03/4/2000, que consigna marcada “K”, según la cual: “En atención a su comunicación signada AG-2000 de fecha 24/03/2000, en relación con el atraso que presenta la empresa “La Casa del Cirujano, C. A.” en la entrega de los equipos médicos y suministros a esa Alcaldía y que fueron adquiridos mediante ordenes de compra y/o servicio Nros: 99-1297 y 99-1298 de fecha 27/12/99 con las correspondientes ordenes de pago Nros: 99-3172 y 99-3173 de fecha 30/12/99, sobre las cuales han otorgado una fianza de fiel cumplimiento, se permiten informar que están haciendo todo lo conducente ante su afianzado para que cumpla con la obligación asumida en las ordenes de compra respectivas, o sea la entrega total y satisfactoria de los equipos médicos requeridos por esa Institución. Al efecto les informa su afianzado que debido a dificultades en el Puerto la Guaira sufrió un atraso en la recepción de la mercancía”. No obstante la respuesta obtenida de la empresa aseguradora, no ha sido posible solventar la situación; por lo que en múltiples oportunidades ha ocurrido personalmente y ha realizado infinidad de llamadas telefónicas a la empresa Seguros Altamira, C. A., en búsqueda de solucionar la irregularidad planteada. Como consecuencia de éstas, nuevamente la aseguradora le remitió comunicación fechada 19/07/2000, que anexa marcada “L”, donde le manifiesta: “En referencia al caso arriba descrito, …La Casa del Cirujano, C. A.”, y en vista de la preocupación que usted nos ha manifestado en las distintas llamadas telefónicas realizadas a nuestra oficina en Caracas, así como en sus visitas, especialmente la que nos dispensara en el día de ayer (17/07/00); le informamos que hemos estado en comunicación con representantes de dicha empresa a fin de solventar lo antes posible el incumplimiento en la entrega de los equipos negociados entre la Alcaldía del Municipio Guanare la cual usted preside y la compañía “La Casa del Cirujano, C. A.”; por otra parte le notificamos que la Sra. E.G., Gerente de nuestra Sucursal ubicada en la ciudad de Valencia realizó en el día de ayer 18 de julio de los corrientes, una visita a la sede de dicha empresa teniendo una impresión favorable de una empresa en actividad normal y seria, sin embargo no pudo ubicar al Sr. L.O., por lo que volverá en el día de hoy para tratar de lograr una reunión con él y obtener la solución más breve”.

Que, de los oficios y comunicaciones acompañados y siendo su obligación velar por los intereses del municipio y llevar a cabo las actuaciones que fueren necesarias para salvaguardar el patrimonio municipal; según oficio AG-2000-080, del 30/06/2000, que anexa marcado “M”, se dirigió al ciudadano Contralor Municipal Ing. Ousama Al Hennawi, solicitándole nueva la realización del Control Perceptivo a los equipos y materiales recibidos.

De los hechos narrados, así como de la actitud de la empresa La Casa del Cirujano, C. A., sin duda que pueden ocasionar perjuicios al patrimonio municipal y que por la gravedad de los mismos, han tratado el tema en la Cámara Municipal que, inclusive provocó que los Concejales solicitaran de la Síndico Procurador Municipal la elaboración de un informe al respecto que fue presentado en la Sesión del 18 de ese mes y año; considerando que por la irregularidad en el cumplimiento por parte de la empresa proveedora, se hace necesario el urgente ejercicio de las acciones legales correspondientes, a los fines de ejecutar las fianzas de fiel cumplimiento constituidas por parte de Seguros Altamira, C. A. y que anexa marcada “N”.

Fundamenta su derecho en la Ley de Licitaciones dictada por el ciudadano Presidente de la República en fecha 05/09/1999, contenida en el ordinal 8vo del artículo 190 de la derogada Constitución de la República de Venezuela del año 196l y literal g) del artículo 1, numeral 4 de la Ley Orgánica que autoriza al Presidente de la República para dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, requeridas por el interés público; las obras y servicios se pueden contratar mediante procedimientos de licitación general, selectiva, adjudicación directa y mediante licitación anunciada internacionalmente.

Como representante del Municipio y tal como lo establece el artículo 1.815 del Código Civil, puso en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que ocurrió el incumplimiento de la obligación; evidencia de esto, es la comunicación remitida a la compañía de Seguros. En el mencionado contrato de fianza suscrito entre las prenombradas empresas, otorgado para garantizar el cumplimiento de la obligación asumida por La Casa del Cirujano, C. A., con el Municipio Guanare del Estado Portuguesa, quedó establecido que cubriría la deuda hasta por la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo). Estableciéndose allí las condiciones generales del mismo, Art. 1. “La Compañía indemnizará a El Acreedor, si hubiere lugar a ello, de acuerdo al ya citado Decreto Presidencial que rige las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras y hasta por los límites allí expresados, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por parte del afianzado a las obligaciones que esta fianza garantiza”.

Del mismo se desprende que en caso de producirse incumplimiento de las obligaciones asumidas por parte de la empresa proveedora para el Municipio, responde la empresa Seguros Altamira, C. A., no habiéndose recibido para esa la fecha gran parte del material y equipos médicos objeto de la adjudicación hecha a La Casa del Cirujano, C. A., situación ésta que ha admitida expresamente la empresa aseguradora, en las comunicaciones que le ha entregado, en su gran mayoría los equipos y materiales recibidos, o son repotenciados o se encuentran en situación de deterioro.

Por los motivos expuestos, ocurre ante ese Tribunal para demandar, como en efecto demanda a la empresa Seguros Altamira, C. A., con quien La Casa del Cirujano, C. A., contrató una Póliza en la cual se estipuló una Fianza de Fiel Cumplimiento, para garantizarle al Municipio Guanare Estado Portuguesa, el cumplimiento de las obligaciones contratadas por su Afianzada, para que ésta convenga en cancelar la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) que constituye la suma afianzada en el Contrato N° 075-FC-518, o en su defecto, a ello sea condenada por el Tribunal, mas los intereses causados a la fecha en que se produzca la sentencia del Tribunal; y que la cantidad cancelada a La Casa del Cirujano, C. A., le sea indexada al Municipio.

De acuerdo al artículo 630 del Código de procedimiento Civil, solicita al Tribunal que acuerde medida de embargo contra bienes de la empresa Seguros Altamira. C. A., parte demandada en la presente causa. Igualmente pide que la citación de la demandada se haga en la persona de su representante legal ciudadano J.R. en la dirección indicada.

Admitida la demanda en fecha 03/08/2000, se ordena emplazar a la demandada para que comparezca al Tribunal en la oportunidad señalada a dar contestación a la demanda; y no siendo posible la citación de su representante, el Abogado Á.A.I., solicita la citación por cartel.

Por auto de fecha 18/07/2002 y vista la anterior solicitud del actor, Sr. ordena la citación de la empresa demandada por medio de carteles que deberán ser publicados en los Diarios “Ultimas Noticias” y “El Periódico de Occidente” con los intervalos de Ley. Para tal fin se comisiona al Juzgado Primero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En la misma fecha se libró el cartel y se remitió copia con oficio N° 847.

En fecha 18/09/2002 el abogado Á.A.Y., apoderado judicial del actor, consignó al Tribunal ejemplares de los Diarios “Ultimas Noticias” y “El Periódico de Occidente”, contentivos de la publicación de dicho cartel.

Mediante diligencia del 27/03/2003, el abogado Á.A.Y.C., solicita al Tribunal se le informe sobre el estado de la comisión contenida en el folio 93 del expediente. Y el 01/04/2003 el Tribunal acuerda oficiar al Tribunal comisionado, a los fines de que remita en el estado en que se encuentra la comisión librada en fecha 18/07/2002 y N° 84799; se acuerda correo especial. En la misma fecha se libró oficio.

Consta en auto, que en fecha 15/09/2003 se recibió del Tribunal comisionado, la comisión en referencia.

En fecha 12/02/2004 el abogado Á.A.Y.C., solicita que una vez cumplida como ha sido la referida comisión y visto que la parte demandada no ha comparecido ni por si, ni por medio de apoderado a contestar la demanda; y en aras de impulsar el proceso solicita se le designe defensor publico, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal así lo acuerda y designa Defensor Judicial de la Empresa de Seguros Altamira, C. A., a la abogada Y.H., ordenando librar boleta de notificación a fin de que comparezca por ante el Tribunal, a dar su aceptación o excusa. En el primero de los casos prestará juramento de ley.

En fecha 05/03/2004 fue Notificada la defensor judicial, y en la oportunidad legal para su comparecencia al Tribunal, no compareció y el Tribunal así lo hace constar.

En fecha 08/03/2004 el abogado S.R.Á., consignó en dos folios útiles Poder que les fue otorgado por la empresa Seguros Altamira, C. A., parte demandada en la presente causa con lo cual se dio tácitamente por citada la empresa demandada.

Estando dentro del lapso legal, los apoderados judiciales de la demandada, Abogados C.D.L. y J.V.U., consignan escrito donde oponen cuestiones previas, las cuales fueron declaradas improcedentes en decisión del a quo de fecha 19/05/2004.

En el lapso legal, los referidos apoderados de la demandada, consignan escrito de contestación a la demanda, donde rechazan la cuantía de la demanda por exagerada; falta de legitimidad o cualidad activa del demandante, existencia de un litis consorte pasivo necesario; la negativa en forma genérica y en forma específica de la demanda: por ser infundados los argumentos de derecho invocados, y falsos los argumentos de hecho en que se sustenta la misma; 1.- Niegan, rechazan y contradicen que su representada Seguros Altamira, C: A:, adeude cantidad alguna de dinero a la accionante; 2.- Que adeude a la demandante, cantidad alguna de dinero por concepto de indexación; 3.- Que adeude a la accionante, cantidad alguna por concepto de intereses, por cuanto el Síndico Municipal señala en escrito de fecha 22/04/2004 en forma clara y expresa: “Primero. Niego, rechazo y contradigo la Cuestión Previa pro defecto de forma opuesto por la parte demandada, por cuanto jamás han demandado indemnización de daños y perjuicios…”. 4.- Niegan, rechazan y contradicen por ser contrario a la Ley que el Sindico Municipal de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, ejerza la representación judicial del Alcalde de esta entidad político-territorial; 5.- Niegan, rechazan y contradicen por ser completamente falso y contrario a la Ley Orgánica de Régimen Municipal que el Alcalde ejerza la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa; 6.- Niegan, rechazan y contradicen por ser completa y absolutamente falso que el ciudadano J.C.P.O. como persona natural o como Alcalde, tenga la Cualidad necesaria para intentar el presente juicio, ya que la contratación cuyo cumplimiento se demanda no la celebró él en su propio nombre, sino que la celebró una persona jurídica de derecho público distinta a él; como lo es la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa; 7.-Niegan, rechazan y contradicen la que Alcaldía haya notificado oportunamente a la Empresa Seguros Altamira, C. A. del supuesto incumplimiento por parte de la empresa La Casa del Cirujano, C. A., circunstancia que impide a la actora exigir el pago de la fianza, toda vez que existía una condición suspensiva de la cual se hacia depender la obligación asumida por la aseguradora; 8.-Niegan, rechazan y contradicen por ser contrario a la Ley, el poder otorgado por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa a los abogados Á.A.Y.D. y C.M.V.M.; 9.- Que la actuación del Síndico Municipal del Municipio Guanare del Estado Portuguesa presentada el día 22/04/2004, se haya ratificado las actuaciones ilegítimamente efectuadas por el Alcalde; 10.- niegan, rechazan, contradicen y expresamente desconocen cualquier valor probatorio de los documentos privados respecto a su poderdista, acompañados por la actora junto al libelo de la demanda, identificados como anexos: “D, E, F, G, H, I, J, K, L, M y N” del presente expediente, ya que dichos instrumentos no emanan de la sociedad de comercio Seguros Altamira, C. A., por lo que no le son oponibles, asimismo, niegan rechazan y contradicen todos los argumentos esgrimidos en dicho escrito y de la misma manera impugnan y desconocen por completo cualquier valor probatorio a los documentos aportados por la actora en virtud de que en nuestro ordenamiento jurídico impera el principio nemo sibi adcribit, donde se establece que los documentos no podrán crear prueba a favor del que la otorga o redacta.

Igualmente, la demandada opone la defensa de caducidad contractualmente; alegan el incumplimiento de las obligaciones del acreedor demandante; la notificación intempestiva de tal ocurrencia al fiador; de la existencia de una condición pendiente por la falta de notificación de Seguros Altamira conforme al artículo 3 de las Condiciones Generales del contrato; para que la Alcaldía del Municipio Araure del Estado Portuguesa, notificara a la compañía Seguros Altamira, C. A. y este plazo precluyó el 21/01/2000, es decir, que la demandante tenía hasta el día 21/1/2000, para realizar la oportuna notificación. De no hacerse en ese lapso, no se verificaba la condición suspensiva y en consecuencia, no era exigible la obligación aquí pretendida.

Por diligencia del día 11/06/2004 el abogado J.V. apoderado de la accionada, solicita cómputo de los días de despacho que han transcurrido en la presente causa correspondientes al lapso de promoción de pruebas hasta la presente solicitud. Por auto de fecha 16/06/2004 el Tribunal así lo acuerda y ordena expedir dicho cómputo.

Abierta la causa a pruebas las partes hicieron uso de su derecho y promovieron las siguientes:

El abogado J.V., apoderado judicial de la accionada promovió:

Capitulo I. De conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y con el objeto de demostrar que la acción que nos ocupa, operó la caducidad de la acción, a tal efecto promueve:

Capítulo Primero: Pruebas Documentales: 1.- El Contrato de Fianza, concretamente el contenido del artículo 4 de las Condiciones Generales; 2.- El auto de admisión de la demanda: 3.- La orden de compra N° 99-3173, emitida por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa a la sociedad mercantil La Casa del Cirujano, C. A., el 30/12/1999, Solicitud de cómputo.

Capitulo II. De conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y con el objeto de demostrar que la accionante no notificó tempestivamente a su mandante, a tal efecto promueve: Primero: Pruebas Documentales: 1.- El Contrato de Fianza, concretamente el contenido del artículo 3 de las Condiciones Generales; 2.- Comunicación N° AG-2000, fechada 24/03/2000 emanada del Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, donde pretendió notificar a Seguros Altamira, C. A. del presunto incumplimiento en que había incurrido La Casa del Cirujano, C. A; 3.- La orden de compra La orden de compra N° 99-3173, emitida por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa a la sociedad mercantil La Casa del Cirujano, C. A., el 30/12/1999.

Capítulo III. Prueba Documental: Con el objeto de demostrar con mediana claridad que los actos procesales realizados por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, donde pretenden hacer valer los derechos reclamados en esta acción, son absolutamente nulos, incapaces de hacer nacer consecuencias jurídicas, pues sus acciones realizadas subvirtiendo en forma flagrante la Ley Orgánica de Régimen Municipal, atributiva de funciones y competencias especificas a los elementos que componen el Municipio; promueve como prueba la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Guanare del Estado Portuguesa, Año II, Nueva Etapa, N° 12 Ordinario 2000, del 16/05/2000, donde aparece la designación y juramentación como Síndico Procurador de ese Municipio a la Abogada Arceliana García. Con este medio de pruebas queda aclarado que los abogados Jesús y N.M.d.O.N., identificados en autos, no ejercían la representación del Municipio Guanare para el momento en que se introduce la demanda; tampoco la ejercía el ciudadano Alcalde.

El abogado Á.A.Y.C. apoderado judicial de la demandante, promovió las siguientes: I.- Invoca el mérito favorable de los autos consistente al mismo, en el valor probatorio de las documentales que acompañan al libelo de la demanda. Primero: Gaceta Municipal N° 01 de fecha 10/05/1996, en ello se demuestra la cualidad con la cual actúa el demandante (Alcalde del Municipio Guanare). Segundo: Contrato de Fianza signado con el N° 075-FC-518, debidamente autenticado en fecha 07/01/2000. Con esta probanza se demuestra la relación existente entre La Casa del Cirujano, C. A. y Seguros Altamira, C. A., en este caso la demandada por haberse constituido en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por dicha sociedad de comercio, y por ende responsable de las obligaciones de ésta. Tercero: Acuerdo que fue publicado en Gaceta Oficial Municipal N° 37 Extraordinario de fecha 14/12/1999, con la presente probanza se demuestra que la Alcaldía Aprobó la solicitud realizada por el Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS) para la compra de los equipos médicos y materiales, y por ende la compra de los equipos solicitados por dicho organismo. Cuarto: Resolución N° 99-322, en la cual se ordena obviar el proceso licitatorio por la urgencia de adquirir materiales y equipos médicos y en donde se otorgó por adjudicación directa a la empresa La Casa del Cirujano, C. A., para tal fin, con esta prueba se demuestra la relación contractual existente entre la Alcaldía del Municipio Guanare y La Casa del Cirujano, C. A. Quinto: Presupuesto emitido por la Casa del Cirujano, C. A. a la Alcaldía del Municipio Guanare, con esta prueba se demuestra cuales fueron los equipos que se solicitaron para la compra por el referido ente municipal administrativo a la citada Casa del Cirujano, C. A., el valor de los mismos y que estos no llegaron en su totalidad. Sexto: Informe técnico realizado por la Dra. Grisette La Riva, con esta prueba se demuestra y se deja constancia de los equipos que fueron recibidos, el estado en que se encontraban y que no llegaron en su totalidad. Séptimo: Orden de pago signada con el N° 99-3173, con la misma se anexo recibo de pago provisional distinguido con el N° 0000243. Estas probanzas demuestra el número de equipos que fueron solicitados para la compra y el pago realizado por la compra de éstos. Octavo: Comunicación enviada a Seguros Altamira, C. A. signada AG-2000, con esta prueba se demuestra que en varias oportunidades se le comunicó a La Casa del Cirujano sobre el estado en que habían sido recibidos los equipos y materiales y no se obtuvo respuesta alguna. Noveno: Comunicación enviada por Seguros Altamira. C. A. a la Alcaldía de Guanare, dando respuesta a la comunicación N° AG-2000. Con ésta se prueba que Seguros Altamira, C. A., reconoció la tardanza en la entrega de los equipos y suministros comprados a la afianzada. Décimo: Comunicación enviada por Seguros Altamira. C. A. a la Alcaldía de Guanare de fecha 19/07/2000, con dicha prueba se demuestra que Seguros Altamira, C. A., reconoció la tardanza en la entrega de los equipos y suministros comprados a la afianzada al momento de entregar los equipos a la Alcaldía de Guanare. Décimo-Primero: Comunicación enviada al Ing. Ousama Al Hennawi, en donde se le informa en su condición Contralor Municipal del Municipio Guanare de los trámites realizados para agilizar la entrega de los equipos y materiales comprados a La Casa del Cirujano, C. A.; con esta prueba se demuestra que ha habido tardanza en la entrega de los mismos y que los que han sido entregados, fueron hechos de manera parcial, es decir no fueron entregados en su totalidad.

2. Inspección Judicial. A los fines de establecer la verdad de los hechos y de conformidad con el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita al Tribunal se traslade y constituya en la sede del Centro Hospitalario Municipal y deje constancia por observación de los hechos que en dicho escrito solicita.

3. Igualmente y de conformidad con el artículo 451 y siguientes del referido Código de Procedimiento Civil solicita se practique una Experticia sobre los equipos médicos que señala en dicho escrito.

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código en comento, promueve las testimoniales de los ciudadanos: 1) Dra. Grisette La Riva y 2) V.R.O.N..

En escrito de fecha 02/07/2001, el abogado J.V., apoderado ju8dicial de la demandada, hace oposición a la admisión de pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 08/07/2004 el abogado Á.A.Y.D., renuncia a los instrumentos poderes que le fueron otorgados por el Municipio Autónomo Guanare y por la ciudadana Síndico Procurador Municipal y que obra a los folios 54 y 59 frente y vuelto. Igualmente en fecha 12/07/2004 la abogada Arceliana García, ratifica en todas y cada una de sus partes, las actuaciones realizadas en el presente expediente por el abogado Á.A.Y.C..

El a-quo por autos de fecha 12/07/2004 y visto el escrito de pruebas presentado por la parte demandada: Capítulo: I. Se admite el Particular Primero, y el Particular Segundo, se niega la admisión por improcedente. Capitulo Segundo: Se admite el Particular Primero, y el Segundo: Se niega lo solicitado por improcedente. Capitulo III. Documental: Se admite. Capitulo IV. Se admite.

En cuanto a las pruebas de la parte actora: Capitulo Primero. Se admiten. Particulares: Primero, Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo, Décimo Primero, Décimo Segundo. Capitulo Segundo. Se admite y se acuerda la Inspección solicitada. Capitulo III. Se admite la Experticia solicitada. Capitulo IV. Ratificación. Se admite y se acuerda oír la ratificación de los folios 31, 32, 37 y 38, informes é inspección judicial realizados por los ciudadanos Dra. Grisette La Riva y V.R.O.N..

En fecha 19/07/2004 el abogado J.V. apoderado judicial de la demandada, de conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, apeló del auto dictado en fecha 12/07/2004 que riela en autos (folio 6) de la segunda pieza, mediante el cual se niega la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada. Igualmente apela del auto dictada en esa misma fecha, que riela al folio 7 de la Segunda Pieza.

Por auto de fecha 22/07/2004 fueron oídas dichas Apelaciones en un solo efecto.

Consta de auto, que en fecha 26/07/2004 el Juez Abogado R.R.M., se avocó al conocimiento de la causa y ordena continuar el procedimiento

.

Por auto de fecha 29/07/2004 se fija el Segundo (2do) día de despacho siguiente para la designación de los expertos.

En fecha 03/08/2004 siendo la oportunidad legal para la designación de los expertos solicitada, se anunció el acto y no compareció la parte promovente, el Tribunal así lo hace constar y declara desierto el acto.

Por auto de fecha 24/08/2004 y vista la diligencia del apoderado judicial de la accionante y por cuanto se observa en el expediente, que la misma no se cumplió en su oportunidad; el Tribunal estando en el lapso legal, acuerda librar las boletas a las ciudadanos Grisette La Riva y V.R.O.N., en su fecha de comparecencia.

En fecha 26/08/2004 tuvo lugar el Acto de Ratificación solicitado en la promoción de pruebas de la parte actora.

En fecha 21/09/2004 el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de Informes, en cuatro (4) folios útiles. Haciendo lo mismo la parte demandada en siete (7) folios útiles.

Presentados los Informes por ambas partes, en fecha 30/09/2004 el abogado Á.A.Y.C. apoderado judicial de la parte actora consigno escrito de Observaciones a los Informes de la contra parte.

En fecha 08/10/2004 esta Instancia Superior dictó sentencia de Cuestiones y declaró inadmisibles las apelaciones formuladas por la parte demandada en el expediente signado con el N° 4747.

En fecha 03/12/2004 se difiere la publicación de la sentencia para dentro de treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 08/06/2005 el a-quo dictó sentencia definitiva y declaró: 1) con lugar la pretensión incoada por la Alcaldía del Municipio Guanare; 2) Improcedente las defensas de fondo de falta de cualidad é interés del actor para incoar la demanda, y en el demandado para sostenerla, y 3) sin lugar la defensa de fondo referida a la caducidad contractual alegada por el demandado. Se acuerda notificar a las partes de esta decisión.

Notificadas las partes de la decisión dictada, en fecha 27/06/2005 ambas partes, apelaron de la misma; la actora impugna la decisión por no haberse acordado la corrección monetaria solicitada y la no condenatoria en costas a la parte demandada.

Oídos dichos recursos en ambos efectos el 29/07/2005 se acuerda remitir el expediente a esta Alzada para que conozca de dichas apelaciones.

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 21/09/2005, por auto del 23/09/2005 se le asignó el N° 4913 y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 118 eiusdem, queda abierta la causa a pruebas por un lapso de cinco (05) días de Despacho siguientes a este auto, para solicitar la constitución del Tribunal con Asociados. Igualmente de no pedirse dicha constitución, los Informes se presentaran en el Vigésimo día de Despacho siguiente al presente auto.

En fecha 01/11/2005 y estando dentro de la oportunidad legal para presentar Informes, el abogado J.V. apoderado judicial de la accionada hizo uso de su derecho y en dieciocho (18) folios útiles consigno éstos.

Por auto del 01/11/2005, presentado escrito de Informes por la parte demandada y siendo las 2:30 p.m., sin que la actora así lo hiciere, el Tribunal por auto de esa misma fecha fija un lapso de ocho (8) días de despacho para que tenga lugar el acto de Observaciones a dichos Informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

El 15/11/2005 se declara vencido el lapso para Observaciones a los Informes, y sin que hayan hecho uso de su derecho, y se fija un lapso de Sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, a partir del día siguiente al presente auto.

II

CUESTIONES DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Antes de analizar las pruebas producidas por las partes conviene decidir previamente las defensas formuladas por la parte demandada, atinentes a la falta de legitimidad ad causam del ciudadano J.C.P.O. para demandar a la empresa Seguros Altamira en su condición de Alcalde del Municipio Guanare del estado Portuguesa; y la caducidad de la presente acción.

Aduce la demandada que el Alcalde es la máxima autoridad ejecutiva del Municipio, como tal, sus funciones y competencias se encuentran expresa y taxativamente consagradas en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; por su parte la representación judicial del Municipio, según lo establece el artículo 87 eiusdem, es competencia exclusiva y excluyente del Síndico Procurador. En el caso de marras, resulta que la demanda y demás trámites fueron ejercidos por el ciudadano Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa; cargo que para ese entonces ejercía el ciudadano J.C.P.O.. Como se puede apreciar, el mismo aparece actuando en nombre propio, ello por cuanto ni él, ni los abogados que lo asistieron, ejercen ni ejercieron la representación de la entidad político-territorial que se subrogan, tal función es competencia exclusiva del Síndico Procurador Municipal. Ante la ausencia total y absoluta de cualidad de la persona que se presenta como actor, solicitan al Tribunal que como punto previo, declare la Falta de Cualidad del actor en la presente causa.

Como se puede apreciar del planteamiento hecho por la demandada, incurre en una grave confusión pues incluye en la denuncia el vicio de falta de capacidad de postulación o representación y el de legitimación ad causam que equivale a la falta de cualidad e interés que roza directamente el fondo de la controversia, la cual permite al Juez, desestimar o no, la pretensión deducida.

En efecto, cuando la demandada señala que la persona autorizada o competente legalmente para accionar por el Municipio Guanare del estado Portuguesa es el Síndico Procurador y no el ciudadano J.C.P.O. en su condición de Alcalde para la época de la interposición de la demanda, en este caso, la cuestión a determinar es si, dicho ciudadano ostentaba o no la representación del Municipio para la interposición de la demanda, con base en la cuestión previa señalada en el artículo 346 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, la cual por las mismas razones fue opuesta por la parte demandada, siendo declarada sin lugar por el a quo en fallo interlocutorio de fecha 19/05/2005, produciéndose sobre el asunto la autoridad de la cosa juzgada, siendo tal asunto irrevisable en el presente juicio; y en tales razones se declara improcedente la defensa estudiada formulada por la parte demandada; y así se decide.

Sobre el particular, si lo que pretende la demandada es plantear una falta de cualidad e interés en el referido Alcalde para la interposición de la demanda, dicha defensa también debe ser declarada sin lugar, ya que del propio escrito libelar se desprende que el ciudadano J.C.P.O. no demanda en sus propio nombre y derechos, sino en representación de la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa; y así se resuelve.

Alega la parte demandada que en la presente causa operó la caducidad de la pretensión del demandante en base a las siguientes consideraciones:

A tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de las condiciones generales, en el contrato de fianza se estableció un lapso de un año, contado a partir de la ocurrencia del hecho que pudiera dar lugar a cualquier reclamación, para que caducasen los derechos y acciones frente a Seguros Altamira, C. A.

Dado que la caducidad es fatal é inexorable, ya que al cumplirse el término de la misma no cabe ningún alegato que pueda desvirtuarla, la actora estaba obligada a interponer la demanda y concurrentemente obtener la citación de factor dentro del plazo de un año, contado a partir del momento en que se verificó el supuesto incumplimiento de la obligación principal, asumida por la Casa del Cirujano, C. A., y conforme a lo alegado en el libelo de demanda, el 27/12/1999, concluyeron con el pago del importe total de la orden de compra; la demanda fue admitida el 08/08/2000 por el Tribunal a-quo, y la citación debió realizarse antes del 27/12/2000, lo cual no ocurrió como especifican a continuación: a) Ese Tribunal libró el Despacho de comisión para que se practicará la citación de su mandante en fecha 27/09/2001, cuando comparece quien se dice representante de la Alcaldía y solicita la citación por medio de carteles.

Que la citación de la demandada se verificó voluntariamente el 08/03/2004, tres (3) Años después de haberse admitido la demanda y, no se produjo en el plazo de un año contado desde el incumplimiento denunciado por la actora, consta en autos que la misma no se verificó antes del 27/12/2000; por esta circunstancia operó la caducidad a que se refiere el artículo 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza.

El Tribunal para decidir observa:

Riela al Cuaderno de Medidas, el referido Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-518 celebrado entre la demandada Seguros Altamira, C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa otorgado el día 07/01/2000 ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Irribarren del estado Lara, y el cual se aprecia con el carácter de instrumento público de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil.

En dicho contrato, la empresa Seguros Altamira, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadera de la Empresa la Casa del Cirujano (afianzado) hasta por la cantidad de Ochenta Millones e Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) para garantizar ante la Alcaldía del Municipio Guanare Estado Portuguesa (el acreedor) de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras dictadas según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de Julio de 1996 y publicadas en la Gaceta Oficial Nº 5096, Extraordinaria de la República de Venezuela de fecha 16 de septiembre de 1996, el fiel y cabal y oportuno cumplimiento por parte de el afianzado en todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según orden de compra Nº 99-1298, de fecha 27 de diciembre de 1999, celebrado entre el acreedor y el afianzado para la realización del Proyecto de adquisición de equipos médicos para ser utilizados en asistencia médica par el Municipio Guanare (SAMUS); y se convino que la presente fianza estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra o esta se considere realizada de acuerdo con la mencionada Orden de Compra y/o servicio Nº 99-1298 de fecha 27 de diciembre de 1999; y que transcurrido un año desde la Recepción Provisional sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a la Compañía aseguradora, Barquisimeto 06 de enero de 2000.

Cabe destacar, que la referida Orden de Pago por el orden de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) así como la factura de fecha 18/12/1999, especificativa de los bienes objeto de compraventa identificados en el escrito libelar y, desde luego, negociados por la Casa del Cirujano C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare, estado Portuguesa, fueron producidas por la parte demandante, y tienen pleno valor probatorio entre las partes por ser fundamento del referido contrato de Fianza; y así se dispone.

Por otra parte, se aprecia que forma parte del Contrato de Fianza, las condiciones generales que regularan dicho contrato, cual establece en su artículo 4: “Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a la reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que por el mismo haya sido reconocido “Por El Acreedor” y sin que hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a la Compañía”.

En este sentido, según el artículo 1 de estas condiciones generales, las mismas tienen que ver con la naturaleza de un contrato de ejecución de obras, ajustado a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras dictadas según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de Julio de 1996 y publicadas en la Gaceta Oficial Nº 5096, Extraordinaria de la República de Venezuela de fecha 16 de septiembre de 1996, lo cual difiere de la propia naturaleza del contrato de venta de equipos médicos, celebrado entre la referida Alcaldía del Municipio Guanare y la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., pero lo que si es cierto es que, la fianza establecida garantiza y responde por el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de el afianzado en todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según orden de compra Nº 99-1298, de fecha 27 de diciembre de 1999.

Ahora bien, el mencionado contrato de Fianza que la empresa Seguros Altamira, C.A., va dirigido a garantizar la realización del Proyecto de adquisición de equipos médicos para ser utilizados en asistencia médica par el Municipio Guanare (SAMUS); y desde luego el cabal cumplimiento de la vendedora, y por esta razón, se convino que la presente fianza está vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva, en esta caso por la compradora, de los equipos médicos convenidos en cuanto a su calidad y funcionamiento.

De lo cual se infiere que el lapso de caducidad establecido a favor del acreedor, en este caso el Municipio Guanare del estado Portuguesa, debía comenzar a verificarse a partir del momento en que fueren entregados los equipos médicos al comprador en los términos convenidos.

Pero, no consta en autos que la vendedora, La Casa del Cirujano, C.A., haya dado cumplimiento a dicha obligación, sino por el contrario, el comprador, en este caso, el Municipio Guanare del estado Portuguesa, se vio precisado a interponer la presente demanda en fecha 25 de julio de 2000, en razón del incumplimiento por parte de su vendedora, tal y como consta del oficio s/n de fecha 03/04/2000, suscrito por la Dra. Grisette La Riva, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS), contentivo de informe técnico, que anexa marcada “F”, los equipos, o no llegaron en su totalidad, o los que fueron recibidos, eran repotenciados o se encontraban en mal estado de funcionamiento; no obstante haber sido cancelados en su totalidad y como nuevos, con orden de pago N° 99-3173, de fecha 30/12/99, cuyo original anexa marcado “G”; del recibo de pago provisional distinguido con el número #000243, marcado “H”, del informe sobre el estado en que se encuentran los equipos y materiales recibidos, Inspección Judicial practicada en fecha 07/07/2000 por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, de la cual queda evidenciado que: el Microscopio Quirúrgico y oftalmológico Marca Weck, Modelo Doble Cabezal, se observa que la faltan algunos tornillos, los bombillos de luz auxiliar, las bases del equipo se observa con raspaduras; el Electro Bisturí Marca Valleylab, Modelo Force II le falta lápiz, pedal y placa, el cable de potencia está zafado, se desconoce su funcionabilidad por faltas los accesorios que se han señalado anteriormente; el Electrocardiógrafo, Marca Mie, Modelo Dr. Lee, Serial Nº 120B 991300 se encuentra bien; el Microscopio Binocular Marca Mie, de 4 objetivos se observa desgastado en la base del cabezal, evidenciándose que es usado; el Instrumental de Urología solo le falta el separador de Millis y el equipo del Instrumental de Otorrino solo están los dos abrebocas.

Estas pruebas que se valoran en todo su mérito probatorio, se adminiculan a la declaración rendida por la ciudadana Grisett La Riva en fecha 23/08/2004 en la cual ratifica el informe técnico de fecha 03-04-2000, con relación a los siguientes equipos: Microscopia para cirugía de Oftalmología, Electrobisturí, Microscopio para el Laboratorio y Electrocardiógrafo, los cuales dichos equipos no fueron entregados sino dejados con la cajera por la compañía a la cual fueron adquiridos sin hacer la entrega formal; que dichos equipos no son originales sino repotenciados en mal estado de funcionamiento, no sirven para lo cual fueron adquiridos lo único nuevo es el Electrocardiógrafo; y así se decide.

Con lo cual, a juicio del Tribunal, queda demostrado que la compañía La Casa del Cirujano C.A., no cumplió exactamente con la entrega total y en buen funcionamiento de los identificados equipos médicos al Municipio Guanare de este estado, y en estas circunstancias, a la letra del referido Contrato de Fianza, por el cual se convino que el lapso de un año de caducidad comenzaría a correr después de la entrega de los referidos equipos médicos a su comprador, dicho lapso nunca pudo transcurrir por no haberse cumplido dicha obligación por el vendedor.

En base a ello, y no habiéndose verificado el lapso de caducidad de un año a que se refiere el negocio jurídico de fianza y sus condiciones generales, es forzoso concluir que para el día 25 de julio de 2005, fecha en que se interpone la demanda, la misma se hizo en tiempo hábil; y sin que, desde luego, hubiere operado la caducidad de la pretensión, en consecuencia, la defensa de caducidad de la pretensión estudiada, debe ser declarada sin lugar; y así se resuelve.

Decidido lo anterior el Tribunal pasará al estudio del material probatorio.

III

INSTRUCCIÓN DE LA CAUSA.

El Tribunal pasa al estudio de las pruebas producidas por las partes.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

1. Documental.

1) Gacetas Municipales del Municipio Guanare del estado Portuguesa de fechas 20/05/1999 y 12/12/1999, las cuales se aprecian como instrumentos públicos, la primera, demostrativa que la reelección de ciudadano J.C.P.O. como Alcalde de dicho Municipio para el período 1996 – 1998, y la segunda que contiene, en primer término, el acuerdo Nº 38 del 12-12-1999 de la Cámara del mencionado Municipio, por el cual se declara en emergencia comprobada al Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS) siendo urgente la necesidad de poner en funcionamiento la UNIDAD DE TERAPIA INTENSIVA a través de la adquisición de modernos aparatos que permitan realizar intervenciones quirúrgicas con métodos ultramodernos; y en segundo término la Resolución Nº 99-322 de ciudadano J.C.P.O., Alcalde del mismo Municipio Guanare en la cual resuelve otorgar por Adjudicación Directa a la empresa LA CASA DEL CIRUJANO, C.A., para la compra de los materiales y equipos médicos, identificados en el escrito libelar y en la comunicación de fecha 18-12-1999 dirigida por la referida empresa a la Alcaldía de Guanare, estado Portuguesa, y la cual se valora con mérito probatorio.

Al respecto cabe señalar, que la parte demandada rechaza este instrumento emitido por la afianzada, La Casa del Cirujano, C.A., pero dicha impugnación resulta improcedente, al haber la demandada, garantizado con la respectiva fianza de buen cumplimiento al demandante, la entrega por parte de la vendedora de dichos equipos y materiales médicos; y así se establece.

2) Orden de compra y pago Nº 99-3173 emitido por la demandante a favor de la compañía La Casa Del Cirujano del orden de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 90.000.000,oo), mediante cheque Nº 03-330-132573-7 a cargo de la entidad Corp Banca, resultando dicha suma el precio de los equipos médicos e instrumentos ya identificados que fue cancelada a la vendedora.

La demandada en un acto contrario a la lealtad y probidad con que debe actuar en el proceso, desconoció la referida orden de pago, para posteriormente promoverla en su escrito de pruebas, lo cual es incongruente, porque precisamente, en base a este instrumento, convino en constituir fianza de fiel cumplimiento a favor de la demandante con relación a su afianza.L.C.d.C., C.A., y lo cual constituye una prueba ipso jure, esto es que no admite prueba en contrario; y así se dispone.

Por las mismas razones, se le aprecia mérito probatorio al presupuesto emitido por la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., a la Alcaldía de Guanare del estado Portuguesa, donde se identifican los equipos médicos e instrumentos descritos en el escrito libelar, vendidos a la demandante y que fueron objeto de fianza de buen cumplimiento por la demandada, Seguros Altamira, C.A., y así se establece.

3) Comunicación dirigida por la Dr. Grisette La Riva, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SMUS) al ciudadano J.C.P.O., Alcalde del Municipio Guanare donde le presenta un informe técnico de los equipos médicos en referencia.

Esta prueba, fue analizada y apreciada en el cuerpo de este fallo.

4) Inspección extrajudicial, realizada por el a quo en fecha 07-07-2000 en la sede del Centro Hospitalario Municipal Colinas de Curazao de esta ciudad de Guanare, mediante la cual se deja constancia de los siguientes hechos y circunstancias: que los siguientes equipos: un microscopio quirúrgico y oftalmológico marca Weck, Modelo Doble cabezal, equipo de fabricación americana con óptica alemana doble cabezal con zoom automático, X, Y, zoom automático, lámpara de hendidura fuente de luz halógena 300 Watt; encendido individuales, lámpara auxiliares: el equipo se observa en las siguientes condiciones: 1º) le faltan algunos tornillos; 2º) le faltan los bombillos de luz auxiliar; 3º) Las bases del equipo se observa con algunas raspaduras; según el práctico designado el equipo es Reacondicionado; el electro bisturí, marca Valleylab, modelo Force II, según el práctico se usa para disección prostática y uretral y le falta lo siguiente: Lápiz, pedal y placa el cable de potencia está zafado; se desconoce su funcionabilidad por faltas los accesorios que se han señalado anteriormente. El electrocardiógrafo, marca Mie, modelo: Dr. Lee, serial Nº 120b 991300, según el práctico designado el equipo se encuentra en perfectas condiciones. También se encuentra un equipo compuesto de varias partes denominado Microscopio Binocular marca Mie, de 4 objetivos; el equipo se observa con desgaste en la base del cabeza, evidenciándose que es usado; del instrumental de urología, solo falta el separador de Millis; del equipo instrumental de Otorrino solo están los dos abre boas; igualmente se observan 33 bolsas contentivas de instrumental médico quirúrgico, los cuales no pueden ser identificados para su especialidad, por desconocimiento del práctico designado.

El Tribunal valora esta inspección, por cuanto cumple con los requisitos exigidos por el artículo 1429 del Código Civil, en el sentido de que existiendo la posibilidad cierta de sobrevenir un perjuicio al demandante por el retardo en el cumplimiento por parte de la vendedora de entregar los equipos en los términos convenidos en el respectivo contrato, esta prueba es pertinente para hacer contar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo y en los términos señalados; en consecuencia de declara improcedente la impugnación de la parte demandada a esta prueba; y así se decide.

5) Con relación a las siguientes comunicaciones: a) De fecha 24-03-2000, dirigida por el Alcalde J.C.P.O. a los representantes de Seguros Altamira; b) Fechada 03-04-2000 dirigida por la demandada al referido Alcalde el Municipio Guanare del estado Portuguesa; c) El Fax de fecha 19-07-2000 dirigido por el referido Alcalde J.C.P.O. a la empresa Seguros Altamira, C.A., y la dirigida en fecha 30-06-2000 por el Ingeniero J.C.P.O. al Ingeniero Ousama Al Hennawi, Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Guanare; y d) comunicación con Informe anexo, de fecha 19-07-2000 remitido por la Abogado Arcediana G.d.M., Sindico Procurador Municipal, al Presidentes y demás miembros de la Cámara Municipal del Municipio Guanare del estado Portuguesa, siendo que dichos instrumentos fueron impugnadas por la demandante y no constando en autos la prueba de su autenticidad, el Tribunal no les confiere mérito probatorio de conformidad con los artículos 1364 y 1364 del Código Civil; y así se acuerda.

Con respecto a las demás pruebas tales como la experticia e inspección judicial y la testimonial del ciudadano V.R.O.N., no fueron evacuadas por falta de impulso procesal de su promovente.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA.

Promovió el mérito favorable de los siguientes documentos: El contrato de fianza de fiel cumplimiento por el orden de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo), el 07-01-2000 ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Iribarren del estado Lara, inscrito bajo el Nº 24 del tomo 02 del Libro de Autenticaciones; y el instrumento contentivo de la orden de compra Nº 99-3173 emitida por la Alcaldía del Municipio Guanare, estado Portuguesa el 30-12-1999, los cuales ya fueron valorados por el Tribunal.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La controversia queda resumida en la pretensión de la parte actora en que la demandada de cumplimiento al contrato de fianza de fiel cumplimiento convenido con la demandada en fecha 07-01-2000, mediante la cual se constituyó en fiadora y principal pagadora de la empresa La Casa del Cirujano, C.A. (afianzado) hasta por la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) para garantizarle a la demandante (acreedor) de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para ejecución de obras, dictadas según Decreto Nº 1417 de fecha 31-07-1996 y publicadas en la Gaceta Oficial Nº 5096 de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 16-09-1996, el fiel cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según Orden de Compra Y/O Servicios Nº 99-1298 de fecha 27 de diciembre de 1999, celebrado entre el acreedor y el afianzado para la realización del Proyecto “Adquisición de equipos médicos para ser utilizados en asistencia médica para el municipio Guanare (SAMUS); reclama la actora el pago de la cantidad afianzada, más los intereses causados a la fecha en que produzca la sentencia del Tribunal y que la cantidad cancelada a la empresa La Casa del Cirujano, C.A., le sea indexada al Municipio, ya que como consecuencia de la inflación y del diferencial producido en el cambio del dólar con respecto al Bolívar, desde la fecha en que se cancelaron los equipos y materiales, en el mes de diciembre, hasta la fecha en que se produzca la sentencia el costo de los equipos y materiales sin duda será mucho mayor.

La sentencia del a quo, declaró parcialmente con lugar la demanda, y ordena a la demandada a cancelar a la actora la referida suma afianzada y no se pronunció sobre el reclamo de intereses y la indexación solicitada, lo cual motivó la apelación del fallo por la demandante.

Ahora bien, de las pruebas a.p.e.T. atinentes al referido contrato de fianza de fiel cumplimiento asumido por la demandada a favor de la actora; de la Orden de compra y pago emitido por la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa a favor de la afianzado La Casa del Cirujano, C.A., por la suma de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) por el negocio de los equipos médicos e instrumentos identificados en autos y la inspección extrajudicial de fecha 07-07-2000 y del informe técnico de fecha 03-04-2000, ratificado por la Dra. Grisette La Riva, Directora del Servicio autónomo Municipal de Salud (SAMUS), pruebas estas producidas por el demandante y debidamente valoradas por el Tribunal, queda plenamente evidenciado que los equipos, o no llegaron en su totalidad, o los que fueron recibidos, eran repotenciados o se encontraban en mal estado de funcionamiento; no obstante haber sido cancelados en su totalidad y como nuevos, así tenemos que: el Microscopio Quirúrgico y oftalmológico Marca Weck, Modelo Doble Cabezal, se observa que la faltan algunos tornillos, los bombillos de luz auxiliar, las bases del equipo se observa con raspaduras; el Electro Bisturí Marca Valleylab, Modelo Force II le falta lápiz, pedal y placa, el cable de potencia está zafado, se desconoce su funcionabilidad por faltas los accesorios que se han señalado anteriormente; el Electrocardiógrafo, Marca Mie, Modelo Dr. Lee, Serial Nº 120B 991300 se encuentra bien; el Microscopio Binocular Marca Mie, de 4 objetivos se observa desgastado en la base del cabezal, evidenciándose que es usado; el Instrumental de Urología solo le falta el separador de Millis y el equipo del Instrumental de Otorrino solo están los dos abrebocas.

Que por otra parte, los siguientes equipos: Microscopia para cirugía de Oftalmología, Electrobisturí, Microscopio para el Laboratorio y Electrocardiógrafo, los cuales dichos equipos no fueron entregados sino dejados con la cajera por la compañía a la cual fueron adquiridos sin hacer la entrega formal; que dichos equipos no son originales sino repotenciados en mal estado de funcionamiento, no sirven para lo cual fueron adquiridos lo único nuevo es el Electrocardiógrafo.

De lo cual se infiere que la vendedora incumplió con el contrato de venta en un valor porcentual del noventa y nueve por ciento (99 %), o sea parcialmente, cuestión que no ha sido aceptada por la demandante, la cual reclama el cumplimiento total de la suma afianzada, y ello resulta así, en razón que los equipos médicos contratados deben ser destinados a la prestación de un servicio público urgente y necesario y porque de conformidad con el artículo 1160 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.

Expuesto lo anterior, el Tribunal para a decidir los siguientes alegatos formulados por la accionada en su escrito de contestación a la demanda:

PRIMERO

Aduce la demandada que existe falta de cualidad en la empresa aseguradora demandada por no haberse conformado el litis consorte pasivo necesario ya que la relación es entre la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare, estado Portuguesa, pero ninguna de ellas son parte en este juicio porque la relación procesal está conformada entre el ciudadano J.C.P.O., actuando como Alcalde del citado Municipio y la sociedad de comercio Seguros Altamira; por lo que los documento emanados de la vendedora no le es oponible a su representada por emanar de un tercero ajeno al juicio, por lo que debió conformarse un litisconsorte pasivo, demandando al afianzado por cuanto la controversia gravita en torno al cumplimiento o incumplimiento de la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, defensa esta que puede asumir dicha compañía de seguros. Ello también, porque tales personas pueden resultar perjudicadas, porque a todas ellas va a alcanzar la cosa juzgada y de no estar todas se infringiría el principio de que nadie puede ser condenado y vencido en juicio sin ser oído.

Al respecto el Tribunal observa:

El régimen procesal del litis consorcio pasivo necesario, está regulado en el artículo 145 del Código Civil, dándose esta figura, siempre que varias personas se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; cuando tengan un derecho o se encuentren sujetos a una obligación que derive del mismo título y en los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52 (conexión de causas); por manera que, “ exista una cosa causa o relación sustancial con varias partes activas o pasivas que deban ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas (Ricardo E.L.R.).

En el caso subiudice, se demanda a la empresa Seguros Altamira, C.A., por haberse obligado a responder solidariamente por las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad de comercio La Clínica del Cirujano, C.A., con la Alcaldía del Municipio Guanare, C.A., en razón de la referida venta de equipos médicos por lo que de conformidad con el artículo 547 del Código de Comercio, la fiadora no puede invocar el beneficio de excusión ni el de división, ello porque de acuerdo al artículo 1804 del Código Civil, quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.

En el referido contrato de fianza, es establece que la demandada se constituyó frente a la demandante en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa La Casa del Cirujano, C.A., hasta por la suma de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) lo que supone en derecho que el fiador se obliga a responder de la obligación principal del otro como obligado principal, y siendo ello así, pudo ser demandado directamente lo que implica que no era necesario llamar a su afianzado a integrar el litis consorcio pasivo en atención a las exigencias del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil.

Por manera que, si la fiadora consideraba que la empresa vendedora debió ser llamada a juicio por ser común a esta la causa pendiente, o por cualquier motivo, ha debido integrarla a la litis mediante el mecanismo establecido en el artículo 370 ordinal 4º ejusdem.

Por los motivos expuestos es improcedente la defensa de falta de cualidad pasiva estudiada, formulada por la parte demandada; y así se decide.

SEGUNDO

Plantea la accionada que según el artículo 3 de las Condiciones Generales previamente aprobadas por la Superintendencia de Seguros, adscrita al Ministerio de Finanzas, ‘el acreedor deberá notificar a La Compañía por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo amparado por esta fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia’.

Que en este caso concurren dos condiciones a saber, el incumplimiento por parte del deudor principal La Casa del Cirujano y no consta en autos que esta tenía previamente especificado un plazo para cumplir con la entrega de los equipos por ello el actor no puede invocar ni demostrar el incumplimiento del afianzado; esto repercute en la no exigibilidad de la fianza otorgada por la demandada; y que, por otra parte, mientras la condición no se realice la obligación a ella sometida no ha nacido y por tanto no existe y el deudor no está obligado al cumplimiento; si cumple, puede pedir repetición.

Sobre el particular, se aprecia de las actas procesales de la existencia del respectivo presupuesto emitido por la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., que contiene especificadamente los equipos médicos e instrumentos por los cuales se canceló a la vendedora la suma de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo), circunstancias estas plenamente probadas; y consta igualmente, que en base a estos instrumentos, se celebró entre las partes el referido contrato de fianza de buen cumplimiento, mediante la cual la empresa aseguradora se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la compañía La Casa del Cirujano C.A., hasta por la mencionada cantidad de dinero para garantizar a la Alcaldía del Municipio Guanare, estado Portuguesa, de acuerdo a las Condiciones Generales de Contratación para le ejecución de obras de cara a la realización del Proyecto “Adquisición de equipos médicos para ser utilizados en asistencia médica para el Municipio Guanare”, donde además se establece especialmente que “la presente Fianza estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra o esta se considere realizada…”

Así las cosas, no hay duda que la demandada se constituyó en fiadora y principal pagadora frente a la demandante para garantizar la entrega a la compradora de los equipos negociados originales, ya especificados y en óptimas condiciones de operatividad, tal como fueron requeridos.

Ahora bien, en cuanto al alegato de la demandada de que no fue notificada del incumplimiento por parte de su afianzado de las obligaciones contenidas en el referido contrato de venta, existen una serie de comunicaciones realizadas entre las partes entre ellas: la del 24-03-2000, dirigida por el Alcalde J.C.P.O. a los representantes de Seguros Altamira, donde le señala la falta de entrega por la vendedora de los equipos negociados; b) del 03-04-2000 dirigida por la demandada al referido Alcalde el Municipio Guanare del estado Portuguesa donde participa que su afianzado ha incumplido debido a las dificultades en el Puerto la Guaira que sufrió un atraso en la recepción de la mercancía, prometiendo la entrega de dichos equipos; y el Fax de fecha 19-07-2000 dirigido por el referido Alcalde J.C.P.O. a la empresa Seguros Altamira, C.A., donde reconoce la falta de entrega de los equipos por la vendedora pero que no han podido localizar al Sr. L.O. representante de esta empresa.

Estas comunicaciones fueron desechadas por no haber sido demostrada su autenticidad, pero llama la atención del Tribunal, que la parte demandada en su escrito de pruebas solicita un cómputo para demostrar que el lapso de quince (15) días que tenía la accionante para notificarla de cualquier incumplimiento, indicado como comienzo de dicho lapso el 30-12-1999 hasta el 24-03-2000 “fecha en la cual el Alcalde pretendió notificar a SEGUROS ALTAMIRA, C.A.” según documento consignado a los autos por la propia demandada.

Igualmente, se advierte que la demandada en el escrito de contestación a la demanda (folios 167-168) admite que la comunicación enviada a esa empresa aseguradora por la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa de fecha 28-03-2000 (que resulta la de fecha 24-03-2000), donde se le reclama el incumplimiento por parte de la vendedora en la entrega de los bienes comprados, afirma la demandada que dicha notificación fue intempestiva porque debió hacerse el día 21-01-2000.

Con lo cual admite la posibilidad cierta que fue notificada del incumplimiento por parte de la vendedora y así debe establecerse por vía de presunción de conformidad con el artículo 1394 del Código Civil: y así se acuerda.

En la hipótesis, que no fuese cierto que la demandante haya notificado a la fiadora demandada de acuerdo a lo pautado en el artículo 3 de las Condiciones Generales establecidas como parte integrante del contrato de fianza, considera el Tribunal, que la falta de dicha notificación no tiene la sanción de la pérdida de los derechos por el acreedor del fiador, como si lo establece el artículo 4 del mismo texto, cuando dispone que “transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a la reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por el acreedor y sin que hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a La Compañía”.

Ahora bien, estando demostrado según las pruebas analizadas y valoradas este juicio, el incumplimiento por la vendedora de la obligación de entregar la totalidad de los equipos médicos pactados en forma original y en buen funcionamiento, en este caso, bastaba al demandante, interponer la demanda de cumplimiento del contrato de fianza para poner en conocimiento a la demandada de la mora de la vendedora, por cuanto se desprende del mismo contrato de fianza de que la “Fianza estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra o que esta se considere realizada…”, y ninguna de estas modalidades ocurrió, ya que fue de tal magnitud el incumplimiento de la vendedora, que la recepción definitiva de los equipos médicos en las condiciones pactadas no se realizó, pues los equipos que debían ser originales, algunos era repotenciados y otros no estaban en pleno funcionamiento, además, que no fueron entregados formalmente por acta como debió ser, por ello, ese lapso de quince (15) días exigido para notificar al fiador nunca transcurrió y en base a estas razones,, entre otras, fue declarada previamente sin lugar la defensa de caducidad interpuesta por la demandada.

Por otra parte, siendo que de conformidad con el artículo 1354 del Código Civil en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, correspondía a la parte demandada, demostrar que su afianzado, en este caso, La Casa del Cirujano, C.A., había cumplido exactamente sus obligaciones contractuales que motivaron la constitución de la fianza, tampoco ello, resulta de los autos.

Con base a lo expuesto, la defensa de falta de notificación formulada por la parte demandada con base en el referido artículo 3 de las Condiciones Generales del contrato de fianza, no ha lugar, y así se resuelve.

TERCERO

Aduce la demandada que el demandante incurre en indeterminación al narrar los hechos en la demanda, por no señalar cuando se perfeccionó el convenio entre la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa y La Casa del Cirujano, C.A., la fecha en que recibieron los equipos a que se refiere el oficio proferido por la Doctora Grisette La Riva, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS); no existe referencia a cuales equipos fueron recibidos, cuales eran repotenciados, cuales eran originales, cuales se encontraban deteriorados; si ese deterioro era producto de la vetustez o del uso y abuso, no señalan cual era el plazo en el cual la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., debía cumplir con su obligación de entregar los equipos. Que todos estos ayudarían a resolver fácilmente la presente controversia y el ocultamiento de los mismos hace más difícil llegar a la verdad del asunto y que la forma en que están planteados los hechos, afectan de manera notable el constitucional derecho a la defensa de la demandada.

Sobre el punto tratado, si la demandada consideraba que el libelo de demanda adolecía del vicio de la falta de relación de los hechos, en consecuencia, ha debido proponer la respectiva cuestión previa por defecto de forma del libelo, antes de dar contestación a la demanda y no posteriormente, por lo que tales alegatos resultan extemporáneos; y así se establece.

CUARTO

Rechaza la demandada la cuantía de la demanda, fijada por el demandante en la suma de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) por ser exagerada.

Dicha impugnación debe ser declarada improcedente por cuanto en la cantidad señalada fue constituida la fianza por la demandada a favor del la parte demandante; y así se decide.

QUINTO

Plantea la demandada que existen vicios en el consentimiento del contrato de fianza, ello porque si la obligación de la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., debía cumplirse para el mismo momento en que se verificó el supuesto pago, entonces, según alega la actora la obligación de entregar los equipos debió ocurrir el 30 de diciembre de 1999, conforme lo establece el artículo 1212 del Código Civil; debiéndose entender que para la fecha en que la demandada se ofreció como fiadora de dicha sociedad mercantil, ya se había verificado el incumplimiento de su parte, según lo aduce la demandante, lo cual trae como consecuencia un evidente vicio en el consentimiento pues de haber conocido la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A., que su afianzado La Casa del Cirujano C.A., para ese momento ya había incurrido en incumplimiento de la obligación seguro no daría su consentimiento.

El Tribunal para decidir observa:

En atención a las actas procesales la orden de compra de los referidos equipos médicos fue emitida en fecha 27 de diciembre de 1999 y la fianza fue constituida por documento autenticado el día 07 de enero de 2000, por manera que la obligación del fiador se constituyó válidamente para responder del fiel cumplimiento del deudor principal con respecto a la entrega de los identificados equipos médicos al demandante.

La afirmación del fiador de que no conocía cuando se iba a entregar los bienes adquiridos por el demandante y por ello incurrió en el error de constituir la fianza, tal posibilidad, encuentra su marco en la teoría de la nulidad relativa con arreglo al fundamento de la teoría de las nulidades, pudiendo invocarla el fiador, si ha sido alegada previamente por el deudor principal; en este caso su anulabilidad, favorece en la medida de su extinción al obligado accesorio o fiador.

Pero, como en el presente caso el deudor principal ha convalidado la obligación válida ab initio, por no haberla impugnado, también, desde luego válida será la fianza, pues en razón de la naturaleza de la nulidad relativa y función accesoria del contrato de fianza, éste último contrato quedará en suspenso en la medida que lo sea la obligación principal, sigue su suerte.

Entonces, no habiendo alegado la nulidad el favorecido por la ley para solicitarla, tampoco la puede alegar el fiador.

Por otra parte, la empresa fiadora al constituir la fianza, conoce perfectamente los términos del contrato celebrado entre la sociedad mercantil La Casa del Cirujano, C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa, de manera que el fiador consintió una obligación válida de conformidad con el artículo 1805 del Código Civil, y desde luego, estaba en pleno conocimiento de la existencia o no de cualquier vicio que pudiere anular el contrato, por ello, no tiene significación procesal que las partes (vendedor y comprador) no hubieren establecido la oportunidad de entrega de los referidos equipos médicos, y más aún cuando fueron cancelados totalmente en fecha 30 de diciembre de 1999, los mismos debían ser entregados de inmediato en las condiciones pactadas.

Por estas razones no ha lugar a la petición de nulidad formulada por la parte demandada; y así se decide.

Lo atinente al fondo de la controversia, demostrado como ha quedado al incumplimiento por parte de la empresa La Casa del Cirujano C.A., en la entrega de los referidos bienes a la Alcaldía de Guanare del estado Portuguesa, conforme a la calidad y funcionamiento convenida para ellos, en consecuencia ha lugar a la presente demanda de cumplimiento de contrato de fianza de conformidad con los artículos 1804; y así se decide.

Con relación a la indexación e intereses reclamados por el demandante sobre la cantidad accionada del orden de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) el Tribunal, observa:

En el presente caso, se trata de una obligación dineraria, cuya indemnización pide la parte actora como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo del signo monetario nacional debido al fenómeno inflacionario, que constituye un hecho notorio exento de prueba por ser conocido por el juzgador, conforme lo dispone el único aparte del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Por ello, tal pretensión es procedente, y para su determinación deberá ser practicada una experticia complementaria del presente fallo, mediante un experto designado por el Tribunal de conformidad con los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 1105 del Código de Comercio, quien ajustará su dictamen a los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas según los respectivos Boletines del Banco Central de Venezuela, en el lapso comprendido desde la admisión de la demanda y hasta que quede firme el presente fallo. Los honorarios del experto serán cancelados de por mitad por las partes.

En cuanto a la petición de intereses moratorios del demandante, considera el Tribunal que la misma es improcedente, por cuanto mediante la indexación acordada queda suficientemente compensado cualquier otro derecho exigible a la demandada por la mora en el cumplimiento de las obligaciones convenidas por su afianzado; y así se dispone.

Las consideraciones de hecho y de derecho explanadas sirven de fundamento para declarar sin lugar la defensa de falta de cualidad e interés opuesta por la parte demandada; y así se acuerda.

Respecto a los alegatos formulados por la parte demandada en su escrito de informes por ya fueron analizados a lo largo del fallo y no se plantean nuevos puntos de derecho que requieran su examen, el Tribunal considera innecesario hacer otro pronunciamiento; y así se decide.

Con fundamento en lo expuesto ha de declararse sin lugar la apelación del demandado y parcialmente con lugar la interpuesta por el demandante; y así se acuerda.

D E C I S I O N

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito con competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara, Parcialmente Con Lugar la pretensión de cumplimiento de contrato de fianza, incoada por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA contra la EMPRESA MERCANTIL SEGUROS ALTAMIRA, C.A., ambos identificados.

En consecuencia, se condena la parte demandada a cancelar a la actora la suma global Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) que es el monto de la suma afianzada de conformidad con el referido contrato de fianza suscrito entre las partes.

Se acuerda la indexación o corrección monetaria sobre la mencionada cantidad de dinero y para su cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del presente fallo, mediante un experto designado por el Tribunal de conformidad con los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 1105 del Código de Comercio, quien ajustará su dictamen a los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas según los respectivos Boletines del Banco Central de Venezuela, en el lapso comprendido desde la admisión de la demanda y hasta que quede firme el presente fallo. Los honorarios del experto serán cancelados de por mitad por las partes.

Se declara improcedente el cobro de intereses moratorios.

Se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y parcialmente con lugar la formulada por la parte actora, quedando confirmada pero modificada en los términos expuestos la sentencia de fecha 08/06/2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia del presente fallo.

Dictada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veinticuatro días del mes de enero de dos mil seis. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez Superior Civil Temporal

Abg. R.D.C..

La Secretaria,

Abg. S.F..

En la misma fecha se publicó, siendo las 11.00. a.m. Conste.

Stria