Sentencia nº 3418 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 8 de Noviembre de 2005

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

El 11 de junio de 2003, compareció ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado G.O.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 13.044, en su carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO R.R.D.E.T. e interpuso acción de nulidad contra la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio R.R. delE.T., sancionada por el Concejo Municipal del citado Municipio el 13 de febrero de 2001 y, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria n° 8 de la misma fecha y, contra el acto de nombramiento y juramentación del Contralor del Municipio R.R. delE.T., contenido en las actas núms. 83 y 84 del 20 y 27 de diciembre de 2001, respectivamente.

En la misma fecha se acordó remitir las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

El 17 de junio de 2003 el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional, admitió en cuanto ha lugar en derecho la acción de nulidad interpuesta sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la Ley y la Jurisprudencia, en consecuencia, ordenó notificar al Alcalde del Municipio R.R. delE.T., al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador de dicho Municipio; asimismo, ordenó librar cartel de emplazamiento.

El 29 de octubre del citado año, el abogado G.O.G., compareció a esta Sala y recibió el cartel de emplazamiento.

El 30 de octubre de 2003, el apoderado judicial de la parte accionante consignó en el Juzgado de Sustanciación un ejemplar del diario Últimas Noticias del 30 del mismo mes y año, donde consta la publicación del cartel.

El 14 de enero de 2004, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas y anexos.

El 27 de enero de 2004, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que el escrito de promoción de pruebas fue presentado fuera del término establecido, no obstante, se acordó admitir por tratarse de un juicio de nulidad contra acto de efectos generales.

El 23 de marzo de 2004, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a la Sala para la continuación del procedimiento.

El 25 del mismo mes y año, se recibió en Sala el presente expediente; se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para el comienzo de la relación y se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O..

El 14 de abril de 2004, comenzó la relación y se indicó que el acto de informes tendría lugar el primer (1er) día de despacho siguiente, una vez transcurridos los quince (15) días calendarios ininterrumpidos.

El 22 de abril de 2004, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de informes, siendo ratificado en todas sus partes el 4 de mayo del mismo año, día fijado para el acto de informes.

El 17 de junio de 2004, se dijo “Vistos”.

Acordada la jubilación del precitado Magistrado, y en virtud del nombramiento efectuado por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, asume la presente ponencia el Magistrado doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, y con tal carácter la suscribe.

El 1° de febrero y 20 de abril de 2005, la parte actora solicitó pronunciamiento.

El 28 de abril de 2005, esta Sala mediante auto ordenó: (i) al abogado G.O.G., en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio R.R. delE.T., consignara en la Secretaría de esta Sala un original de la Gaceta Municipal n° 8 del 13 de febrero de 2001, contentivo de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio R.R. delE.T. y, (ii) vista la falta de publicación de las sesiones en las cuales se discutió el proyecto de la mencionada Ordenanza, se ordenó al Síndico Procurador del precitado Municipio, informara si las sesiones núms. 13, del 6 de febrero de 2001 y, 15, del 13 del mismo mes y año, fueron publicadas en la Gaceta Municipal del Municipio R.R. delE.T..

El 14 de junio de 2005, el Síndico Procurador Municipal del Municipio R.R. delE.T., por medio del oficio n° S-M-40-05 informó a esta Sala, respecto a la publicación de las acta de sesiones en la Gaceta Municipal, lo siguiente: “Al respecto le informe (sic) que envié comunicación N° SM-37-05, de fecha 26-05-05, al Sr. M.L., Secretario de la Cámara Municipal, quien me respondió en comunicación N° SC-123, del 27-05-05: que el Alcalde nunca ha cumplido con los postulados de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y Ordenanzas respectivas, que lo obliga a aportar los recursos para publicar la Gaceta Municipal”.

El 26 de julio del presente año, el abogado G.O., como apoderado de la actora, consignó el original de la Gaceta Municipal solicitada y adjunta una nota de fecha 17 de julio de 2003, suscrita por el Vicepresidente del Concejo Municipal.

Efectuada la lectura individual del expediente, para decidir se hacen las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Expone el abogado G.O.G., apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio del Municipio R.R. delE.T., que el 6 de febrero de 2001, en sesión ordinaria n° 13 la Cámara Municipal del citado Municipio aprobó en primera discusión, el proyecto de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio R.R. delE.T. y el 13 del mismo mes y año, sancionó, en segunda discusión, sesión ordinaria n° 15, el citado instrumento normativo.

Alega, que en el presente caso no se cumplió con el requisito de la promulgación, dado que ninguna de las actas de las sesiones, a saber las núms. 13 y 15, fueron firmadas ni por el Alcalde quien presidió las sesiones respectivas, ni por el Secretario de la Cámara; de igual manera, tampoco se cumplió con la obligación de publicar las sesiones en la Gaceta Municipal, formalidad prevista en el artículo 6 cardinal 1 de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal del Municipio R.R. delE.T., del 21 de febrero de 1996.

Aunado a lo expuesto, denunció, que el mismo 13 de febrero de 2001, se publicó en la Gaceta Municipal Extraordinaria n° 8, la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio R.R. delE.T., sin que hubiese sido remitida al Alcalde como Presidente de la Cámara Municipal para su promulgación, lo que violó “las disposiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus Artículos 213, 214 y 215 y el numeral 13 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”.

Asimismo, manifestó que se transgredió lo dispuesto en el artículo 77 cardinal 5, de la citada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en virtud de que corresponde al Alcalde firmar junto con el Secretario las Ordenanzas, Actas y demás instrumentos jurídicos emanados del Concejo o Cabildo, sin embargo, la Ordenanza impugnada no fue firmada por el Alcalde como Presidente de la Cámara Municipal, lo que infiere que no fue promulgada, hecho que le resta legalidad al acto en cuestión y lo vicia de nulidad de conformidad con los artículos 25, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, cardinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último, denunció que “las Actas de las Sesiones ordinarias Nos. 13 y 15, de fecha 6 y 13 de Febrero de 2.001, que contienen las discusiones primera y segunda del proyecto de Ordenanza sobre la Contraloría Municipal, fueron aprobadas en la Sesión Ordinaria No. 21, de fecha 22 de Marzo de 2.001, lo que previamente al cumplimiento de las formalidades de promulgación de la Ordenanza en mención, son ilegales, por lo que no producen efecto alguno, ya que es inoficioso publicar un Acto Administrativo sin que previamente haya sido aprobado, y así igualmente pido sea declarado en su oportunidad”.

En consideración a lo expuesto, solicitó se declare la nulidad total y, por ende, la inexistencia del acto administrativo de efectos generales contenido en la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio R.R. delE.T., de conformidad con lo establecido en el artículo 42 cardinal 3, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el cardinal 1 del artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, demandó, que de ser decretada la inexistencia o la nulidad de la Ordenanza impugnada, se declare la inexistencia de las actas núms. 83 del 20 de diciembre de 2001, en la cual se designó al Contralor Municipal del Municipio R.R. delE.T. y, la n° 84 del 27 del mismo mes y año, en la que se juramentó a dicho funcionario, por cuanto las mismas carecen de valor, ya que no fueron insertadas en el libro de las Actas del año 2001, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el cual establece que “[L]as actas de las sesiones de los Concejos son instrumentos de carácter público y los actos que no consten en ellas carecerán de valor legal. Las actas una vez aprobadas, deberán asentarse en el Libro de Actas que se abrirá anualmente. Este libro deberá estar foliado, sellado en cada una de sus páginas y rubricado por quien presida la Cámara, haciendo constar en la primera de sus páginas la fecha en que se abrió el libro. Al final de cada año se estampará una nota donde termine el último asiento, dejando constancia de que hasta allí se utilizó el Libro en las sesiones de ese año...”.

II DE LA COMPETENCIA

En el presente caso se ha interpuesto una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio R.R. delE.T., sancionada por el Concejo del citado Municipio el 13 de febrero de 2001 y, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria n° 8 de la misma fecha y, contra el nombramiento y juramentación del Contralor del Municipio R.R. delE.T., dictadas por ese Concejo conforme al citado instrumento normativo impugnado, contenidos en las actas núms. 83 y 84 del 20 y 27 de diciembre, respectivamente, de 2001.

Siendo así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cardinal 2 del artículo 336, así como el cardinal 7 del artículo 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen que es competencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad.

En tal virtud, al estar planteado en el presente caso una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad, contra unas disposiciones contenidas en un acto normativo de efectos generales, tal como es la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio R.R. delE.T., esta Sala se declara competente para conocer y decidir la acción de nulidad interpuesta y, por ende, ratifica el auto de admisión dictado por el Juzgado de Sustanciación el 17 de junio de 2003. Así se decide.

Aunado a lo anterior, se observa que conjuntamente a la acción de nulidad contra el acto de efectos generales, fue impugnado el acto del nombramiento y la juramentación del Contralor realizada por el Concejo del Municipio R.R. delE.T., hecho conforme a lo dispuesto por la citada Ordenanza, los cuales quedaron contenidos en las actas núms. 83 y 84 del 20 y 27 de diciembre de 2001, respectivamente.

Pues bien, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 5, cardinal 8 establece que esta Sala Constitucional es competente para conocer de los recursos, cuando se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y al mismo tiempo el acto general que le sirva de fundamento.

La intención del legislador cuando dictó el artículo 5, cardinal 8 la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (norma que en la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, estaba contenida en el artículo 132 de dicha ley y atribuía la competencia a la Corte en Pleno), y estableció la competencia de esta Sala para declarar la nulidad por razones de inconstitucionalidad de los actos de efectos particulares que hayan sido dictados con fundamento en actos de efectos generales contra los cuales haya sido ejercida igualmente acción de nulidad por inconstitucionalidad, fue permitir que un único órgano judicial decida sobre un acto determinado, así como de aquel que le sirve de fundamento jurídico, estableciendo un fuero atrayente a favor del acto de mayor jerarquía dentro del orden jurídico, todo ello con el fin de evitar decisiones que pudieran ser contradictorias por ser tramitadas en distintas oportunidades, y ante diferentes tribunales, en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica (Sentencia de la Sala Constitucional del 23 de mayo de 2000, caso: R.O.M.P.).

De tal manera que, conforme a lo expuesto corresponde en el caso de autos, aplicar lo dispuesto en el artículo 5, cardinal 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de asumir también la competencia para conocer de la acción de nulidad interpuesta contra el nombramiento y juramentación del Contralor del Municipio R.R. delE.T., contenidas en las actas núms. 83 y 84 del 20 y 27 de diciembre de 2001, respectivamente.

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional se declara competente para conocer del presente proceso de nulidad. Así se declara.

III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En principio, es necesario hacer mención al hecho público y notorio que la Ley Orgánica de Régimen Municipal publicada en la Gaceta Oficial n° 4.109 Extraordinaria del 15 de junio de 1989, fue derogada expresamente por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial n° 38.204 del 8 de junio de 2005, tal como lo establece su artículo 297, siendo la vigencia de dicho texto normativo a partir del momento de su publicación, conforme lo prevé el artículo 298 eiusdem.

No obstante, en el presente caso la Ordenanza cuya nulidad se solicita fue dictada bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, e impugnada por haber violentado el procedimiento para promulgación de las Ordenanzas contemplado en los artículos 4, y 74, cardinal 13 eiusdem, y si bien, la nueva Ley Orgánica del Poder Público Municipal no establece el procedimiento que debe seguir el Alcalde para promulgar la Ordenanza, el cual en lo adelante se aplicará el previsto en la Ordenanza sobre Instrumentos Jurídicos Municipales, sí expresa en su artículo 88, cardinal 12, que el Alcalde tendrá la atribución y obligación de promulgar las ordenanzas sancionadas por el Concejo Municipal y objetar las que considere inconvenientes o contrarias al ordenamiento legal, es decir, que el legislador mantuvo incólume dentro de la norma tal exigencia.

Entonces, independientemente que la Ley Orgánica de Régimen Municipal haya sido objeto de derogatoria expresa, por haber sido dictada la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio R.R. delE.T., cuando sus preceptos eran de aplicación vigente y válida, esta Sala examinará bajo los pautas allí establecidas, si tal como es alegado, el acto cuya nulidad se solicita nació viciado porque se quebrantaron y omitieron formas sustanciales para la formación de los mismos.

En otro sentido, se observa lo siguiente:

El apoderado judicial del Municipio R.R. delE.T., aun cuando denunció que la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio R.R. delE.T., viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, basó su pretensión de nulidad en la supuesta inobservancia por parte del Concejo del mencionado Municipio del procedimiento para la discusión, sanción y promulgación de las Ordenanzas contemplado en los artículos 4, y 74, cardinal 13 de para ese entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal, así como lo dispuesto por el artículo 6 cardinal 1 de la Ordenanza sobre Gaceta Municipal del Municipio R.R. delE.T.; es decir, por causa de disconformidad con normas de rango legal (que ejecutan en forma directa e inmediata el Texto Constitucional).

Visto entonces, que la principal denuncia versa sobre la inobservancia de normas legales, previo a cualquier decisión, es menester hacer referencia a lo asentado al respecto, por esta Sala en sentencia n° 1.950 del 7 de septiembre de 2004, caso: R.D.N.P., la cual estableció lo que sigue:

[...] las particularidades que presenta el diseño constitucional del Estado federal descentralizado en Venezuela, en donde buena parte de la legislación estadal y municipal está condicionada, por el principio de competencia mas no por el de jerarquía normativa, al régimen legislativo común nacional (leyes de base, leyes de armonización) que dicte la Asamblea Nacional, dan lugar al planteamiento de denuncias de ‘ilegalidad’ de normas legales municipales o estadales respecto de normas legales nacionales, como las presentadas por la parte recurrente en el juicio de nulidad sustanciado por esta Sala en el expediente n° 03-0655, en donde fue dictada el 4.11.03, con el n° 3016, un fallo que ratifica el criterio sostenido por la Sala en decisiones previas respecto a la imposibilidad, conforme al sistema constitucional actual, de plantear pretensiones de nulidad por motivos de ‘ilegalidad’ contra normas de rango legal dictadas por los Órganos Legislativos estadales o municipales, en vista de la supuesta colisión de aquellas con normas del mismo rango dictadas por la Asamblea Nacional.

En criterio de esta Sala, no es posible una acción de ilegalidad contra un acto de rango igualmente legal, como son las Ordenanzas, por cuanto el problema de la ilegalidad es un problema de fundamentación normativa, la cual se da en el segundo tramo de la construcción escalonada del ordenamiento jurídico (cfr. H.K., Teoría P. delD., México, Porrúa, 1998, trad. de R.J.V., p. 232), es decir, en el momento de la ejecución directa e inmediata de la Constitución como norma superior, por lo cual únicamente en el siguiente tramo de dicha construcción, en el de la ejecución directa e inmediata de la ley, es que resulta posible plantear la ilegalidad de un acto, pues éste no ocupa la misma posición en el sistema de fuentes que la norma empleada para enjuiciar su conformidad con el ordenamiento.

No obstante, también se plantean otro tipo de denuncias de ilegalidad de los actos legislativos dictados por los Consejos Legislativos o los Concejos, como las hechas en este caso, referidas no ya a la supuesta ilegalidad por colisión entre las normas que aquellos contienen y las previstas en actos legislativos nacionales, sino a la supuesta ilegalidad e invalidez del procedimiento seguido por el respectivo Órgano Legislativo estadal o municipal para discutir, sancionar y promulgar la ley estadal o municipal, dado que las normas que regulan el procedimiento legislativo en dichas entidades político-territoriales, se encuentran, en el caso de los Estados, en la Constitución, en Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, publicada en G.O. n° 37.282, del 13.09.01 y sus Reglamentos Internos, (artículos 37, 38 y 39), y, en el caso de los Municipios, en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en G.O. n° 4.409, Extraordinario, del 15.06.98 (artículos 4 y 74.13).

[...] dichas normas legales nacionales, como se indicará infra, ostentan una naturaleza orgánica que las hace equiparables -no en rango sino en especialidad- a las normas constitucionales.

En tal sentido, el carácter subconstitucional de la ley excluye su impugnación por ilegalidad, en virtud del carácter propio de la función legislativa y del principio de división en ramas del Poder Público, lo cual revela que el problema de la ilegalidad de las leyes es un problema de coherencia del ordenamiento jurídico, cuya eventual solución corresponde a esta Sala mediante una sentencia declarativa de certeza erga omnes (ver sentencia n° 2081/2003, del 05.08) con base en los principios de la competencia o de la derogación de normas del mismo rango (lex specialis derogat legi generali, lex posterior derogat legi priori), previo ejercicio y tramitación del recurso de colisión de normas legales, previsto en el artículo 336, numeral 8, de la vigente Constitución, a través del procedimiento establecido por esta Sala a tal fin (cfr. sentencia n° 889/2001, del 31.05).

Resulta necesario, empero, observar que subsiste el problema de la supuesta ilegalidad de los actos legislativos estadales y municipales, cuando los respectivos Órganos Legislativos no han ajustado su actuación a las normas de procedimiento contenidas en leyes nacionales, como son la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados y la Ley Orgánica de Régimen Municipal [...].

Quizá en vista de que las normas que establecen el procedimiento para la discusión, sanción y promulgación de las Ordenanzas están contenidas en una ley y no en la Constitución, unido a la circunstancia de que el vicio atribuido al acto legislativo impugnado era el de ilegalidad y no el de inconstitucionalidad, la causa bajo estudio se tramitó íntegramente en la Sala Políticoadministrativa, y no ante esta Sala Constitucional; sin embargo, debe tenerse en cuenta que la ley en donde están contenidas las normas de procedimiento que regulan la producción legislativa en el ámbito estadal y municipal, tienen el carácter de normas orgánicas, en la medida que organizan parte del funcionamiento del Poder Público a nivel estadal y municipal, en los términos del artículo 203 constitucional.

De acuerdo con lo expuesto en fallos anteriores por esta Sala, las normas orgánicas son derecho constitucional lato sensu (organisatorische Vorschriften), en tanto y en cuanto son asimilables, en atención a la materia que regulan, a las normas que conforman la parte orgánica de la Constitución dedicada a la organización y funcionamiento del Estado (cfr. H.N., Teoría General del Derecho, Madrid, Rialp, 1962, trad. de J.Z.V., p. 165), en tal sentido, si bien ello no coloca a esta categoría de normas jerárquicamente por encima de las restantes leyes nacionales, estadales y municipales, sí les confiere, por un lado, el carácter de normas de aplicación preferente en la materia sujeta a su regulación, y por otro, el estatus de normas jurídicas útiles, idóneas, para revisar en sede judicial no sólo la sujeción a la legalidad de la actuación de los órganos que ejercen el Poder Público, sino también la sujeción de aquellos a la constitucionalidad, en la medida que ellas desarrollan, concretizan, el modelo de organización y funcionamiento del Estado que contiene el Texto Constitucional.

En atención a lo anterior, el conocimiento de cualquier pretensión de nulidad interpuesta contra Leyes Estadales o contra Ordenanzas por causa de la presunta infracción de las normas orgánicas que regulan la producción legislativa de los Estados y Municipios, corresponderá a esta Sala Constitucional, no sólo en vista del indudable rango subconstitucional del acto impugnado, sino también en vista del carácter constitucional en sentido amplio de las normas orgánicas que regulan su producción (artículos 37, 38 y 39 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, y 4 y 74.13 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal), y que permiten revisar la conformidad de la actuación parlamentaria estadal o municipal con la Constitución, cuando se denuncian vicios en los presupuestos constitucionales del procedimiento legislativo, o vicios en el propio procedimiento, pero capaces de generar la invalidez del acto (por afectar la voluntad definitiva del órgano)

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Visto lo anterior, y despejado que en el presente caso no está planteada la colisión de leyes, pues la Ordenanza impugnada y la ley que presuntamente fue inobservada no regulaban una misma situación, por el contrario, la validez de una dependía del cumplimiento normativo de la otra jerárquicamente superior; sino que tal como fue expuesto, está dado es una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad.

Ahora bien, para decidir acerca de la nulidad solicitada, esta Sala observa de la pieza de anexos consignados en esta Sala, lo siguiente:

1. Consta, en el folios 113 y 114, acta contentiva de la sesión ordinaria n° 13 del Concejo Municipal del Municipio R.R. delE.T., en la cual se dejó constancia de que la misma se inició con el Quórum del “T.S.U. E.V.P. quien preside. Concejales : [...] siendo La Una y Treinta post meridiem se leyó y aprobó el siguiente orden del día [...]”; siendo discutido en dicha sesión temas varios.

Asimismo, se observa del folio 115 que “siendo las cuatro y quince minutos post meridiem el Presidente T.S.U. E.V., solicita permiso a la Cámara para ausentarse de la Sesión por motivos inherentes a la Alcaldía, autorizado a la vez al Vice-Presidente R.S. para continuar Presidiendo la sesión que según el artículo 54 del Reglamento Interior y de Debates esta se declaró en Sesión Permanente con el voto favorable de la mayoría de los Concejales presentes. Seguidamente continuando el Orden del Día. Se pasó al cuarto punto para primera discusión de la Ordenanza del Contralor. Previamente estudiada la anterior Ordenanza [...]”. En esa discusión fueron aprobados los artículos 1 y 69 de la Ordenanza, relativos la creación de la Contraloría y a la vigencia de la Ordenanza.

Se desprende del acta, folios núms. 116 y 117, que la sesión concluyó de la siguiente manera: “Comuníquese Regístrese y Publíquese, dado firmado y sellado en el Salón de Sesiones del Concejo Municipal R.R. delE.T. a los doce día del mes de febrero del año dos mil uno. T.S.U. E.V.. Presidente (firmado). Concejales: R.S.. Vice-Presidente (firmado) [...] Habiéndose agotado el temario y siendo las Cinco y treinta y cinco post-meridiem, se levantó la Sesión”.

2. Consta de los folios núms. vuelto del 116, 117 y vuelto del 119, el acta de la sesión n° 14, en la cual se dejó constancia de que el doce [12] de febrero de 2001 [día en que presuntamente culminó la sesión n° 13], se llevó a cabo una sesión solemne en la Iglesia San J.B. deB. [por celebración del 187 aniversario de la Batalla de la Victoria], y que dicha sesión culminó a la una y quince minutos post-meridiem.

3. Se observa del acta de la sesión ordinaria n° 15, de la Cámara del Municipal del Municipio R.R., al vuelto del folio n° 119 que la misma se inició “el día trece de Febrero del año dos mil uno. Quorum: T.S.U. E.V.P. quien preside. Concejales : [...]. Siendo la una y treinta post-meridiem se dio comienzo a la sesión ordinaria [...]”; siendo discutido en dicha sesión temas varios.

Del folio 115 se evidencia que “[no se señaló hora] El T.S.U. E.V., participa a la Cámara que se ausentará de la Sesión por motivos de dirigirse a la Gobernación para tratar asuntos concernientes a la Alcaldía. Continúa presidiendo la Sesión en Concejal R.S., en su calidad de Vice-Presidente de la Cámara. Seguidamente la Presidencia ordena al Secretario dar lectura al Proyecto de Ordenanza de Contraloría Municipal, para su consideración y aprobación, en la forma siguiente [...]”.

De la parte anterior y vuelto del folio 140, se lee lo que sigue: “Una vez leída [sic] y sometida a consideración el presente proyecto de Ordenanza de Contraloría Municipal, el mismo quedó aprobado en su totalidad en cada uno de sus artículos en segunda discusión [...]. Habiendose [sic] agotado el temario y siendo las cinco y veinticinco pos-meriediem [sic] la Presidencia levantó la Sesión” [Con el resaltado en negrillas y subrayado esta Sala deja constancia que lo allí expuesto fue enmendado en el acta, sin que de ello se dejara constancia en la misma].

4. En la pieza principal del expediente consta el original de la Gaceta Municipal n° 8 Extraordinaria, del 13 de febrero de 2001, en la cual se publicó la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, aprobada en segunda discusión en esa misma fecha, siendo estampada en la parte final, únicamente, la firma del Secretario de la Cámara Municipal, ciudadano M.L.R., quedando, por ende, en blanco el espacio en el cual debía estampar su rúbrica el Presidente de dicha Cámara, ciudadano E.V..

5. Igualmente, de los anexos consignados en esta Sala el 14 de junio de 2005, por el Síndico Procurador Municipal, contenidos en la pieza principal del expediente, en el cual informó, respecto a la publicación en la Gaceta Municipal de las sesiones de la Cámara Municipal núms. 13 y 15 del 6 y 13 de febrero de 2001, respectivamente, contentivas de la discusión de la Ordenanza impugnada, lo siguiente: “Al respecto le informe (sic) que envié comunicación N° SM-37-05, de fecha 26-05-05, al Sr. M.L., Secretario de la Cámara Municipal, quien me respondió en comunicación N° SC-123, del 27-05-05: que el Alcalde nunca ha cumplido con los postulados de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y Ordenanzas respectivas, que lo obliga a aportar los recursos para publicar la Gaceta Municipal”.

Conforme a todo lo expuesto, considera esta Sala que, como lo expone la parte actora, el Concejo del Municipio R.R. delE.T., transgredió las normas orgánicas relativas a la promulgación de las Ordenanzas Municipales, previstas en la entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal, específicamente, la contenida en el artículo 74 cardinal 13 eiusdem, relacionado con la promulgación de las mismas, pues se desprende de las copias certificadas de las actas de sesiones de dicho Concejo que, el 13 de febrero de 2001 se aprobó en segunda y última discusión la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal y, en la misma fecha, fue publicada en Gaceta Municipal el texto de la Ordenanza, sin que en dichas discusiones hubiese estado presente el Presidente de la Cámara Municipal, ciudadano E.V., y sin que el texto aprobado por la Cámara haya sido remitido a éste para su observación y posterior promulgación, tal y como lo preveía el artículo en comento, el cual, a la letra, disponía:

Artículo 74. Corresponde al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:

(...)

13. Promulgar las Ordenanzas dentro de los diez (10) días siguientes a aquel en que las haya recibido, pero dentro de ese lapso podrá pedir al Concejo o Cabildo su reconsideración, mediante exposición razonada, a fin de que se modifique alguna de sus disposiciones o levante la sanción a toda la Ordenanza o parte de ella. Cuando la decisión del Concejo o Cabildo fuere contraria al planteamiento del Alcalde y se hubiere adoptado por las dos terceras (2/3) partes de sus miembros, el Alcalde no podrá formular nuevas observaciones y deberá promulgar la Ordenanza dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que la haya recibido. Cuando la decisión se hubiere tomado por simple mayoría el Alcalde podrá optar entre promulgar la Ordenanza o devolverla al Concejo o Cabildo dentro de un nuevo plazo de cinco (5) días para una última reconsideración. La decisión del Concejo o Cabildo, aun por simple mayoría será definitiva y la promulgación de la Ordenanza deberá hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo. Cuando el Alcalde no promulgue la Ordenanza, lo hará el Vicepresidente de la Cámara Municipal o Distrital. Cuando la Ordenanza sea aprobada por referéndum, el Alcalde no podrá vetarla

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Con fundamento en el artículo supra transcrito, se desprende que el Concejo del Municipio R.R. delE.T., aparte de las serias irregularidades evidenciadas en el caso de autos, tales como: (i) Que, a decir del acta, el Presidente de la Cámara firmó en la sesión n° 13, cuando era evidente que el mismo no se encontraba en la sesión por haberse excusado previamente; (ii) Que las discusiones de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal, se efectuaron acto seguido que el Presidente de la Cámara se retiraba de las sesiones; (iii) Que en el acta n° 15, fue enmendado la parte del texto que deja constancia que los artículos de la citada Ordenanza quedaron aprobados en su totalidad; (iv) Que no fue remitido al Alcalde el texto aprobado para su estudio y posterior promulgación; (v) Que no se publicaron las referidas actas núms. 13 y 15, en la Gaceta Municipal y (vi) Que la Ordenanza fue publicada en la Gaceta Municipal el mismo día de su aprobación en segunda discusión, sin que -tal como se señaló- haya recibido el conforme del Alcalde.

Todo lo anterior hace que esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la jurisdicción constitucional, con fundamento en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, visto que existió un vicio invalidante de la manifestación de voluntad del Concejo Municipal, dada la violación de una norma orgánica (cfr. decisión n° 1950/2004 del 7.09), la contenida en el artículo 74, cardinal 13 de la entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal, dado que la Ordenanza sobre la Contraloría del Municipio R.R. delE.T., no fue debidamente promulgada por el Alcalde de dicha entidad político-territorial, declare la nulidad por inconstitucionalidad de la ordenanza mencionada. Así se decide.

Visto que los vicios que afectan a la Ordenanza de nulidad absoluta, dejan un vacío en el régimen de la Contraloría del Municipio R.R. delE.T., esta Sala ordena que mientras se sancione y promulgue válidamente el nuevo instrumento normativo municipal, se aplique supletoriamente lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así también se decide.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar un desequilibrio en la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas involucradas en las materias tratadas en el presente fallo, esta Sala fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Municipal del Municipio R.R. delE.T. y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, conforme lo dispone el artículo 5, cardinal 7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Conforme a lo anterior, se ORDENA publicar el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Municipal del Municipio R.R. delE.T., en cuyo sumario se indicará con precisión el siguiente título:

SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA QUE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ORDENANZA SOBRE LA CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO R.R.D.E.T., publicada en la Gaceta Municipal n° 8 Extraordinario, del 13 de febrero de 2001

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Asimismo, visto que la parte actora solicitó accesoriamente a la nulidad de la Ordenanza sobre la Contraloría del Municipio R.R. delE.T., la nulidad de los actos de designación y juramentación del titular de dicho cargo dictados por el Concejo Municipal, conforme al acto general impugnado, y recogido en las sesiones ordinarias núms. 83 y 84 del 20 y 27 de diciembre de 2001, respectivamente, en ejecución directa e inmediata de la referida ordenanza, la Sala, una vez analizado su artículo 4, concluye que el mismo, en lo relativo a la designación del Contralor Municipal, se limitó a reproducir el contenido del artículo 93 de la entonces Ley Orgánica de Régimen Municipal y es cónsono con los artículos 176 de la Carta Magna, 26 cardinal 2; 27; 29 y 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Aunado a ello, visto el alegato de la parte actora, según el cual dichos actos parlamentarios no constan en los libros de actas de sesiones correspondientes al año 2001 lo cual les restaría eficacia, de conformidad con el artículo 161 de la entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal, la Sala advierte del acta n° 83 se desprende, que el Contralor allí designado cumplió con el procedimiento exigido en el artículo 4 de la Ordenanza en cuestión, reproducción íntegra del artículo 93 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; no obstante ello, se desprende que el requisito sine qua non de validez para el nombramiento del Contralor no es la designación que haga la Cámara, pues si la misma no procede a hacer el nombramiento en el tiempo pautado, queda investido con el cargo quien haya ocupado el primer lugar en el concurso, y del acta se desprende que el ciudadano designado fue el que obtuvo el mayor puntaje. Asimismo, es de señalar que los libros de actas del Concejo Municipal, no tienen tanto función de publicidad, a pesar de que se exige la misma, sino más de control interno, por ende, tal omisión a juicio de esta Sala no representa causal suficiente para declarar la nulidad de nombramiento y juramentación de Contralor del Municipio R.R. delE.T.. Por tales motivos, se declara sin lugar la nulidad accesoriamente solicitada. Así también se decide.

IV DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

LA NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de la Ordenanza sobre la Contraloría del Municipio R.R. delE.T., publicada en la Gaceta Municipal n° 8 Extraordinario, del 13 de febrero de 2001, solicitada por el abogado G.O.G., apoderado judicial de la la Alcaldía del Municipio R.R. delE.T..

SEGUNDO

Vista la anterior declaratoria, se ORDENA aplicar supletoriamente lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, hasta tanto se sancione y promulgue válidamente el nuevo instrumento normativo municipal.

TERCERO

SIN LUGAR la nulidad del acto de nombramiento y juramentación del Contralor del Municipio R.R. delE.T., contenido en las actas núms. 83 y 84 del 20 y 27 de diciembre de 2001, respectivamente, realizados por el referido Concejo.

CUARTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 5, cardinal 7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se FIJAN los efectos erga omnes y ex nunc del presente fallo, esto es, a partir de la publicación de la misma en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Municipal del Municipio R.R. delE.T., en cuyo sumario se indicará con precisión el título siguiente:

SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA QUE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ORDENANZA SOBRE LA CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO R.R.D.E.T., publicada en la Gaceta Municipal n° 8 Extraordinario, del 13 de febrero de 2001

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Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Remítase copia de la presente decisión al Director General de la Imprenta Nacional y Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela para que proceda sin demora a publicar su texto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 días del mes de Noviembre dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El Secretario (E),

T.R. DE LA HOZ GARCÍA

FACL/

Exp. 03-1504