Decisión nº 310 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 27 de Abril de 2007

Recibido y providenciado en esta Alzada el presente asunto, por auto de fecha 30 de marzo de 2007, proveniente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto en fecha 28 de septiembre del año 2004, tanto por la apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana R.V.A., como por el apoderado judicial de la parte actora ciudadano HECTOR CAICEDO RODRIGUEZ, en contra la sentencia definitiva y su auto de aclaratorio dictados por el JUZGADO DE TRANSICIÓN DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR, en fecha 14 de Septiembre de 2004 y en fecha 22 de septiembre de 2004, mediante la cual se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.A.G.A. (supra identificado) en contra de la Empresa PANAMCO DE VENEZUELA, C.A.

Habiendo celebrado la audiencia oral y pública de apelación el Tribunal Superior del Trabajo, a cargo del Dr. R.A. CORDOVA ASCANIO, en fecha 17 de noviembre de 2004, oportunidad en la que procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, el cual fue pronunciado en fecha 09 de diciembre de 2004 declarando CON LUGAR el recurso de apelación, y REVOCANDO la sentencia de la primera instancia; la parte actora anunció formal Recurso de Casación, el cual fue tramitado y decidido por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de septiembre de 2006. quien declaró CON LUGAR el Recurso de Casación, anulando la sentencia publicada en fecha 09 de diciembre de 2004 por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y ordenando la remisión del expediente al Tribunal Superior que resulte competente, a fin de que este dicte nueva sentencia pronunciándose sobre el merito de la causa.

Así pues, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad legal correspondiente y siendo competente para conocer de la presente causa, pasa a decidir el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el M.T. deJ. en estricto apego a la normativa legal establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en base a las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, bajo la dirección del Dr. R.A.C.A., esta alzada aprecia que se desprende del CD de grabación de audiencia, que la parte demandada recurrente, en la oportunidad de exponer sus alegatos, adujo que el Tribunal de Primera Instancia condeno a su representada en base a una confesión ficta, que se produjo –según su decir- al tener la Abogada que actuó en nombre de su defendida, doble carácter, es decir, el de defensora judicial y el de apoderada judicial de la empresa accionada; por lo cual aducen, que el Tribunal A-quo consideró erróneamente la aplicación de una sentencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2001, desechando en consecuencia la Juez de Primera Instancia los argumentos, alegatos y pruebas promovidos por su representada y condenándola a cancelar una serie de montos y conceptos en base a la dicha confesión ficta.

No obstante a ello, explico, que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, cambio el criterio establecido inicialmente y asentó que “el acto de notificación de nombramiento del cargo de defensor judicial no constituyen actos de las partes en el proceso, sino actos preparatorios para que el defensor judicial pueda hacerse cargo de la parte demandada” (SIC); razón por la cuál solicito la parte demandada recurrente, que en base a este criterio con respecto a la citación presunta, se declare la nulidad de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia y se reponga la causa al estado que el Tribunal de la causa decida nuevamente el juicio tomando en consideración las defensas invocadas en la contestación, así como las pruebas promovidas y aportadas al proceso, toda vez, que no reponer la causa implicaría para la parte demandada una violación al debido proceso y del derecho a la defensa, alterando así el principio de la doble instancia.

Por su parte, la representación judicial del actor en la oportunidad de exponer los basamentos de su apelación, indicó que la misma versaba en un solo aspecto, referido a que en la sentencia recurrida el A-quo omitió todo pronunciamiento en relación a las indemnizaciones por despido injustificado y a las indemnizaciones sustitutivas del preaviso que fueron reclamadas en el libelo de la demanda, enfatizando al respecto que en el caso de autos, se declaro la confesión ficta de la parte demandada con base en una citación presunta que el Tribunal acogió, en razón de la cual –según su decir- el Tribunal estableció en el mismo fallo, “que se tiene por admitido como un hecho cierto que la relación de trabajo culmino por un despido injustificado del cual fue objeto su representado” omitiendo –según sus dichos- todo pronunciamiento en relación a las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que las mismas fueron expresamente reclamadas en el libelo de la demanda y donde la sumatoria de ellas representa la suma de dieciocho millones de bolívares que su defendido a dejado de percibir; por lo tanto solicito la modificación del fallo en cuanto a este aspecto y en consecuencia, la correspondiente condena en cuanto al pago de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo a la parte demandada.

En otro orden de ideas manifestaron, tener conocimiento del cambio de criterio producido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, y a tal efecto señalo que en atención al principio de temporalidad que rige la materia y al orden procesal, el mismo debe ser –a sus juicios- desestimado por el Tribunal, habida cuenta que –a su entender- dicho criterio debe ser aplicado solo a partir de la fecha de publicación de la sentencia (29 de octubre de 2004), en el entendido que la sentencia recurrida fue dictada con anterioridad a dicho criterio y en base a la doctrina imperante para la época en que fue dictada; en razón de lo anterior, solicito que para el supuesto negado que el Tribunal Superior decida acogerlo, no proceda en su decisión conforme a la solicitud de reposición de la parte demandada, toda vez que –según su decir- por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal Superior debe decidir en razón del principio “tantum apelation quantum devolution” que le otorga a los jueces superiores en razón de la apelación todo el conocimiento sobre la causa sometida a su consideración, por lo que –a su decir- el Tribunal de Alzada esta obligado a resolver el fondo del asunto debatido que en el caso de autos esta referido –según sus dichos- a la existencia de una relación de trabajo y la inexistencia de una relación de carácter mercantil o comercial.

Asimismo explicaron, que al sostener la parte demandada como defensa principal la existencia de un contrato de concesión suscrito entre las partes, los Tribunales del Trabajo por mandato del mismo Tribunal Supremo de Justicia, están obligados a aplicar el “denominado Tes. de la laboralidad o tes de indicio”, por medio del cual, en el caso de autos, el tribunal debe concluir –a su entender- que la relación que vinculaba a las partes intervinientes en el proceso era de tipo laboral, dado los múltiples indicios que en razón del tes laboral hacen presumir la existencia de una relación de trabajo. A tal efecto, dicha representación judicial trajo a colación, la permanente prestación de servicios personales del actor para con la demandada, la prestación del servicio de forma regular y permanente adicionalmente a la subordinación económica consistente en la prestación de servicios en una zona exclusiva determinada por la demandada, la fijación de precios de venta por parte de la empresa y la distribución exclusiva de los productos que la demandada comercializaba; aunado también –según su decir- al hecho de que la propiedad de los materiales y equipos necesarios para la prestación de servicios como el camión donde se transportaban las bebidas refrescantes propiedad de la accionada.

IV

DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

Establecido de la forma que anteceden los alegatos esgrimidos por las partes en la audiencia de apelación, para decidir aprecia esta Alzada que, la representación judicial de la parte demandada recurrente, adujo que el Tribunal de Primera Instancia declaró la confesión ficta de su representada en la presente causa, basándose para ello en el hecho, de que la abogada que actúo en nombre de su defendida como Defensora Judicial Ad Litem, ostentaba igualmente el carácter de apoderada judicial de la accionada, por lo que el A-quo consideró –según su decir- erróneamente una sentencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2001, según la cual se establecía que “cuando el defensor judicial tenía al mismo tiempo el carácter de apoderado judicial, se consideraba que la notificación del defensor y el acto de su juramentación constituían un acto capaz de originar la procedencia de la citación presunta…” (SIC); por lo que señala que el A-quo consideró que tanto la contestación al fondo de la demanda como la promoción de las pruebas, se había efectuado de manera extemporánea, por lo que declaró la confesión ficta y en consecuencia con lugar la demanda de autos, con la consiguiente condena de cantidades de dinero, todo lo cual pudo esta Alzada constatar de la sentencia proferida por el Juzgado de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Ciudad Bolívar, en fecha 14 de septiembre de 2004, cursante del folio 410 al 418 de la segunda pieza del expediente.

Ahora bien, respecto al fundamento utilizado por el A quo para considerar la citación tacita de la accionada y consecuente confesión ficta, la sala de Casación Social del M.T., mediante sentencia N° 1367, de fecha 29 de octubre de 2004, abandonó el criterio que imperaba en la jurisprudencia en cuanto a la citación tácita que operaba en caso de coexistir en la misma persona la figura de apoderado y de defensor judicial, por lo que se estima conveniente incorporar a la presente decisión la trascripción parcial del referido fallo, el cual señala textualmente lo siguiente:

“...Pues bien, la Sala en acatamiento de los principios contenidos en la vigente Carta Magna y antes de la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, decidió separarse de ciertos y determinados criterios, que hacían engorroso el proceso llamado a tutelar un derecho social como es el derecho del trabajo, colocando los principios de sencillez y eficacia, como principios primordiales de un proceso debido. Entendiendo, la sencillez, dentro de la noción del debido proceso, como la idea de simplificar el trámite judicial y el de crear un “lenguaje jurídico” que fuese comprensible para todos. Esto es lo que muchos tratadistas llamaron o llaman “la realidad para el proceso”. Así las cosas, la Sala de Casación Social, en sentencias de fechas 12 de junio del año 2001 y 13 de noviembre del mismo año, se apartó del criterio interpretativo de los artículos 216 y 225 del Código de Procedimiento Civil, que imperó en la extinta Corte Suprema de Justicia y dentro de las cuales solamente transcribiremos pasajes del fallo del 12 de junio del año 2001, por resolverse en éste un caso similar al que nos ocupa. En este sentido, en dicha sentencia se estableció:

‘Ahora bien, en el presente caso se observa que aun cuando no pudo practicarse la citación personal y en virtud de que transcurrió el lapso fijado en el cartel de citación que fue colocado en la sede de la demandada y en las puertas del Tribunal de la causa a los fines de que la accionada se diera por citada, se procedió a designar un defensor de oficio, siendo que la persona nombrada para asumir este cargo ostentaba el carácter de apoderado judicial especial de la empresa demandada para actuar en este juicio desde el 23 de abril de 1996. Siendo ello así, debe considerarse que desde el momento en que el referido abogado firmó la boleta de notificación expedida por el Juzgado de la causa a los fines de informarlo de su nombramiento, quedó tácitamente citada la Sociedad Mercantil Pfizer, S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, desde el día siguiente a aquel en que el Alguacil dejó constancia en autos de la realización de la referida notificación, 08 de julio de 1996, comenzó a correr el término de la distancia, concedido en virtud de que la emplazada se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas, así como el de la contestación de la demanda, según lo dispuesto por el artículo 218 eiusdem…’ (Sentencia de fecha 12 de junio del año 2001 en el caso H.A.D.C. contra Sociedad Mercantil Pfizer con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

Esta Sala de Casación Social, estableció en el fallo precedentemente expuesto que, cuando el abogado designado como defensor ad-litem también ostentara igualmente el carácter de apoderado judicial del demandado, es decir, tuviese el doble carácter de apoderado y defensor judicial y habiéndose comprobado que el carácter de apoderado judicial fue anterior al de defensor ad-litem, se cumplía entonces con el supuesto de hecho contenido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que el apoderado estuvo presente en un acto del juicio, y por tanto debe considerarse que operó la citación tácita del demandado Ahora bien, esta Sala de Casación Social, siguiendo los lineamientos de la Sala Constitucional de este alto Tribunal y con fundamento en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, abandona el criterio señalado ut supra a partir de la publicación de la presente sentencia, estableciendo en esta oportunidad, que dado el caso en que se presente un mismo abogado con el carácter de defensor judicial y de apoderado judicial del demandado, la notificación que se le haga al abogado en cuestión del cargo de defensor ad-litem, no debe considerarse como una “diligencia en el proceso” a efecto de tener como tácitamente citada a la parte demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, pues la naturaleza y atribuciones del defensor judicial emana directamente de la Ley y no de la voluntad del mandante como ocurre en el caso del apoderado convencional. Por lo tanto, ocurrida la circunstancia en cuestión, el defensor judicial, deberá citarse con las formalidades legales, por lo tanto su nombramiento y posterior aceptación y juramentación no constituye en sí la citación del demandado, aun y cuando tenga poder otorgado con anterioridad al acto de notificación del cargo en cuestión, sino formalidades necesarias para que en él se pueda hacer la citación y así hacer eficaz el derecho a la defensa de la parte demandada. Así se establece...".

En aplicación del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito al caso concreto, advierte esta Alzada que en la presente causa no ha operado la citación tácita como erróneamente fue considerado por el A quo, por lo que en consecuencia tampoco ha operado la confesión ficta de la demandada, razón por la cual es forzoso para esta sentenciadora concluir que al no haber dado cumplimiento el juez de la primera instancia a la norma consagrada en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el presente recurso de apelación debe ser declarado CON LUGAR y, en consecuencia, es procedente la nulidad de la sentencia recurrida, por lo corresponde a esta Alzada decidir el fondo de la controversia, no siendo necesario entrar al análisis los argumentos expuestos por la parte demandante recurrente como fundamento de su recurso de apelación, vista la anulación total del fallo, y a tal efecto pasa de inmediato a pronunciarse al merito de la causa, en los términos siguientes:

V

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Aduce el actor, en su escrito de reforma de demanda, que comenzó a prestar servicios para la demandada empresa en fecha 10 de abril de 1995, bajo relación de dependencia, desempeñándose en el cargo de vendedor de bebidas refrescantes, hasta el día 31 de diciembre de 1999, fecha esta en la que –según sus dichos- fue despedido por la accionada de manera injustificada.

En este mismo orden de ideas, explica, que dicha relación de trabajo por imposición de la empresa, era ocultada bajo la apariencia de un contrato mercantil o comercial, con lo cual según su decir, el patrono pretendía eludir la aplicación de la Legislación Laboral Venezolana, por medio de la implementación de ciertos actos, tales como la obligación de constituir una firma personal, tendiente a “supuestamente adquirir la condición de comerciantes…” (sic); a través de la suscripción de un contrato de concesión, en el que se le identificaba –según sus dichos- como concesionario, a la vez que se le calificaba como un comerciante independiente. A tal efecto, explica, que conforme a dicho contrato, se le otorgaba una concesión mediante la cual se le comprometía a adquirir de la empresa, productos refrescantes, al contado y previa facturación, para posteriormente revenderlos, en forma exclusiva dentro de un territorio o zona perfectamente delimitado, que se denomina ruta y que –según su decir- hubo de adquirir previamente de la empresa.

Como corolario a los anteriores expuestos, indica, que por la ejecución de dicho contrato de concesión “habría de obtener una utilidad o ganancia” (sic), la cual consistía en la diferencia entre el precio de compra de los productos y bebidas refrescantes a la empresa, y el precio de reventa a los “supuestos” clientes que estuvieran comprendidos dentro de la ruta asignada. De igual modo, aduce, que para dar cumplimiento a las obligaciones que se imponían en el contrato, la empresa demandada, -según su decir- le asignaba un vehículo, respecto del cual se le hacía responsable; asimismo, se le hacía llevar una “supuesta” contabilidad de la firma mercantil con una empresa contratada por ella …omissis… cuyo costo le era también cobrado oportunamente.

Así pues, a razón de todos los anteriores señalamientos, solicita el accionante le sea cancelada la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES SETESCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 85.718.267,07), a razón de los montos y conceptos que detalla en su escrito libelar y que este Tribunal reproduce en este acto, de la manera que sigue:

1. - Por concepto de Indemnización de Antigüedad, conforme a lo establecido en el literal “A” del artículo 666 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19-06-1997, la cantidad de Bs.849.739,20.

2. - Por concepto de Compensación por Transferencia, consagrada en el literal “B” del artículo 666 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19-06-1.997, la cantidad de Bs.600.000,00.

3. - Por concepto de Intereses causados por la Indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencia, la cantidad de Bs. 1.134.249,77.

4. - Por concepto de Prestación de Antigüedad, causada a partir del 19-06-1997, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 10.175.847,00.

5. - Por concepto de Diferencia de Prestación de Antigüedad, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.630.136,00.

6. - Por concepto de Días Adicionales de Prestación de Antigüedad, de acuerdo a lo establecido en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 496.616,48.

7. - Por concepto de Intereses causados por la Prestación de Antigüedad, la cantidad de Bs. 3.468.018,18.

8. - Por concepto de Vacaciones Anuales, a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones de trabajo de la empresa con sus trabajadores, la cantidad de Bs. 11.325.612,00.

9. - Por concepto de Vacaciones Fraccionadas, la cantidad de Bs. 2.548.262,70.

10. - Por concepto de Bono Vacacional, de acuerdo al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.925.354,04.

11. - Por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, de acuerdo al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 490.399,00.

12. - Por concepto de Participación en los beneficios de al empresa o utilidades, de acuerdo a la Cláusula Nro. 21 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cantidad de Bs. 31.663.080,70.

13. - Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, la suma de Bs. 13.150.680,00.

14. - Por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso, la suma de Bs. 5.260.272,00.

    Por último, solicitó le sean cancelados los intereses moratorios causados por la no oportuna cancelación de lo demandado, así como también se ordene la corrección monetaria a que hubiere lugar, y la condena en costas o costos procesales derivadas del presente proceso judicial.

    Por su parte, la apoderada y defensora judicial de la demandada empresa, en la oportunidad de la contestación al fondo, invoco en primer lugar la Perención de la Instancia y Extinción del proceso, conforme al artículo 267 numeral primero del Código de Procedimiento Civil, alegando que a partir del auto de admisión de la demanda que motiva el juicio, transcurrió con exceso el término de treinta (30) días “sin que la parte actora haya cumplido con las obligaciones que le impone la Ley, para que sea practicada la citación de mi representada…” (sic).

    Asimismo, opuso como defensa de fondo la falta de cualidad e interés en el actor y en la demandada para intentar y sostener el juicio, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, que manifiesta que entre el actor y su defendida lo que existió fue una relación comercial y/o mercantil, más no laboral, relación esta que –según su decir- consistía en la compra, por parte del demandante, de contado y previa facturación, de diversos productos que le vendía PANAMCO DE VENEZUELA, S.A “estando representada la ganancia del negocio del actor en la diferencia entre el precio de compra y el precio en el cual él revendía dichos productos a sus propios clientes….omissis… sin obligación de hacer dichas compras personalmente…omissis… sin sujeción a horario de ninguna naturaleza…”(sic). Igualmente, aduce, que el actor corría con los riesgos de las cosas compradas, tenía su Registro de Comercio, pagaba los sueldos, salarios y demás obligaciones laborales a los trabajadores a su servicio.

    Por otro lado, niega la representación judicial de la demandada empresa la aplicación en el presente caso de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en la forma pretendida por el demandante; niega, que su representada adeude cantidad o concepto alguno al actor, asimismo niegan que este haya devengado salario alguno, ni básico, ni promedio, ni integral; por lo que niegan, rechazan y contradicen que hayan mantenido una relación de trabajo desde el 10 de abril de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1999, así como también la procedencia legal de todos y cada uno de los montos y conceptos reclamados por el actor por concepto de Prestaciones Sociales.

    De igual manera, invocaron como defensa de fondo la existencia de una relación estrictamente de carácter mercantil y a su vez, oponen como defensa subsidiaria la Prescripción de la Acción por haber transcurrido –según sus dichos- el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que la parte actora hubiese realizado acto válido alguno capaz de interrumpir la prescripción invocada.

    Asimismo, opuso como defensa subsidiaria la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo adminiculada a la carga del trabajador de demostrar el hecho alegado (existencia de un contrato de trabajo). Igualmente rechazan la supuesta indemnización por despido reclamada por el actor, toda vez que sostienen la improcedencia de la misma en razón de: 1.- El no agotamiento del procedimiento de Estabilidad Laboral consagrado en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo; b.- Por haber terminado la relación entre el actor y la accionada por mutuo consentimiento o voluntad común de las partes.

    Finalmente arguyeron la ausencia de base legal o norma jurídica expresa que permita la indexación o corrección monetaria solicitada por el actor.

    Ahora bien, antes de entrar a resolver el fondo del asunto controvertido, pasa esta juzgadora a pronunciarse como punto previo, sobre las defensas de fondo alegadas por la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, de la siguiente manera:

    VI

    DE LAS DEFENSAS PREVIA OPUESTAS

1. DEFENSA DE PERENCION Y EXTINCIÓN DEL PROCESO:

   Opone la representación judicial de la parte demandada como defensa previa, la Perención de la Instancia y Extinción del proceso, conforme al artículo 267 numeral primero del Código de Procedimiento Civil, alegando que a partir del auto de admisión de la demanda que motiva el juicio, transcurrió con exceso el término de treinta (30) días “sin que la parte actora haya cumplido con las obligaciones que le impone la Ley, para que sea practicada la citación de mi representada…” (sic).

   A tal respecto, considera oportuno resaltar en el presente fallo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado a partir de su sentencia Nro. 224 de fecha 04 de julio del 2000, que la figura de la perención breve en materia laboral es inaplicable, dado que a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la justicia laboral adquirió carácter gratuito, no estando en consecuencia el trabajador obligado a cancelar arancel alguno –como sí estaba previsto antes de la promulgación de la carta magna- para lograr la activación del aparto judicial; razón por la cuál mal puede pretender la parte demandada, sea aplicable en el caso sub-examine al accionante, la consecuencia jurídica contenida en el artículo 267 numeral primero del Código de Procedimiento Civil, pues las obligaciones que aduce incumplió el accionante de autos, que están referidas a la cancelación de aranceles, tendientes a lograr la citación de la empresa accionada, contrarían a todas luces, el principio constitucional de gratuidad de las actuaciones judiciales que rigen en materia laboral; razón por la cual forzoso para esta juzgadora declarar IMPROCEDENTE la defensa de perención de la acción y extinción del proceso opuesta por la representación judicial de la parte demandada, y así será establecido en la parte dispositiva de este fallo. ASI SE DECIDE .

2. DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD E INTERES ACTIVO O PASIVO:

   Opone la representación judicial de la empresa demandada, como defensa de fondo para que sea decidida como punto previo a la sentencia definitiva, la Falta de Cualidad e Interés Activo o Pasivo, aduciendo que su representada ha sido demandada por el ciudadano R.G. quien aduce haber sido trabajador de la misma, hecho que –a su juicio- ha sido manifiesto falsamente, toda vez, que al nunca haber existido la relación laboral y/o contrato de trabajo invocado, mal puede su representada adeudar > prestaciones sociales e indemnizaciones laborales derivadas de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser tales conceptos “privativos de las personas que se encuentran bajo relación de dependencia, QUE NO ES EL CASO DE AUTOS”, razones éstas por las que oponen tal defensa, de conformidad con lo dispuesto en el Segundo Párrafo del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En tal sentido, estima esta Alzada conveniente transcribir el criterio sentado por el Juzgado Superior Sexto del Trabajo del área metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 16 de enero del 2001, en la cuál estableció lo siguiente:

   … Alegó la demandada la cuestión previa prevista en el ordinal primero del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, específicamente la incompetencia del Tribunal para conocer de la presente causa, aduciendo que la parte actora tenía constituida en principio una sociedad mercantil denominada 30292 , C.A. a través de la cuál llevaba a cabo la compra de refrescos a “nuestra representada”, existiendo una relación mercantil, razón por la cuál el Tribunal no es competente para conocer la demandada, sino los tribunales mercantiles.

   A tal respecto observa esta Alzada, que corresponde a la Jurisdicción Laboral conocer de las causas que deriven del trabajo, y así fue alegado por una de las partes procesales en la causa, siendo el pronunciamiento de la naturaleza de esta relación jurídica materia de fondo, por lo tanto mal puede, este Tribunal, como punto previo, decidir, si la causa es de naturaleza laboral o mercantil. En consecuencia se declara competente al Juzgado Noveno de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para conocer y decidir la presente controversia, y así se establece…

   (Sentencia No. 1614, H.J. Rojas contra Productora de Refrescos y Sabores de Miranda, PRESAMIR, C.A., Jurisprudencia Ramírez y Garay, Enero-Febrero 2001, Tomo CLXXIII, pág. 117).

   Cabe destacar, que si bien el criterio supra expuesto está referido a solicitudes de Incompetencia del Tribunal por razón de la materia, opuestas en casos similares al que nos ocupa, considera esta Alzada que el fundamento expuesto para desechar éste tipo de defensas previas, resulta aplicable por analogía al caso sub-examine, toda vez, que el centro de la controversia gira precisamente en torno a la determinación laboral o no de la relación jurídica existente entre las partes, debido a que la parte actora afirma que la relación que mantuvo con la recurrida era de índole laboral, hecho éste que a su vez fue negado por la recurrida al sostener que si bien existió una relación entre su representada y el actor la misma era de naturaleza mercantil y no laboral; siendo en consecuencia a todas luces improcedente la pretensión formulada por la representación judicial de la demandada, mediante la cuál pretende sea decidido como punto previo La Falta de Cualidad e Interés Activo o Pasivo para sostener el presente juicio, en virtud de que tal pronunciamiento está íntimamente relacionado con el fondo del controvertido en el caso sub-examine, razón por la cuál se estima conveniente pasar al análisis del fondo de la presente causa, y emitir pronunciamiento respecto de esta defensa de Falta de Cualidad e Interés una vez analizado el acervo probatorio traído a los autos por las partes. ASI SE ESTABLECE.

3. DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN COMO DEFENSA SUBSIDIARIA:

   La representación judicial de la empresa demandada, en el acto de la litis contestación, opone como defensa subsidiaria al fondo, la prescripción de la acción por reclamación de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales intentada por el actor en contra de su representada, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello aduciendo que transcurrió el lapso de prescripción establecido en el artículo supra mencionado, sin que la parte actora hubiese realizado acto válido alguno capaz de interrumpir la prescripción invocada.

   Ahora bien, respecto a las formas o causas de interrupción del lapso de prescripción de las acciones laborales previstas tanto en el artículo 61 como en el 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, estima esta Alzada conveniente transcribir el contenido de la norma 64 ejusdem, la cuál dispone:

   Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   c) Por la reclamación intentada por ante la autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación intentada surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   d) Por las otras causales señaladas en el Código Civil.

   (Negrillas de esta Alzada)

   De igual manera, es conveniente transcribir, la norma contenida en el artículo 1969 del Código Civil, el cuál establece:

   Artículo 1969 CCV: Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cuál se requiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

   Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

   (Negrillas de esta Alzada)

   En estricta aplicación al caso bajo análisis de las disposiciones legales supra citadas, y luego de efectuar una revisión exhaustiva de las dos (2) piezas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que la parte actora ciertamente interpuso su demanda en fecha 18 de octubre de 2000, es decir, cuando habían transcurrido exactamente nueve (9) meses y dieciocho (18) días, desde la fecha aducida por el actor como de terminación de la relación laboral, esto es, 31 de diciembre de 1999, con lo cual se evidencia con claridad meridiana que el actor introdujo su demanda en tiempo hábil, es decir, dentro del lapso de prescripción previsto en el citado artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual se hace necesario, ahondar en las actas procesales para determinar sobre la existencia de elemento probatorio que conlleve a esta juzgadora a considerar alguna actuación que lograra encuadrarse dentro de los premisas previstas en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil, los cuales como se señaló anteriormente prevén, los supuestos legales que suspenden o interrumpen el lapso de prescripción en materia laboral.

   En tal sentido, cabe destacar, que el actor en su escrito de promoción de pruebas, Capitulo II, Inciso 1, con el objeto de demostrar la interrupción de la prescripción de la acción, conforme al artículo 64, literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil Venezolano, procedió promover la documental marcada con la letra A, contentiva de la Copia Certificada del libelo de demanda y de su reforma con la respectiva orden de comparecencia a la Empresa Panamco de Venezuela, S.A., debidamente registrada en fecha 24 de Noviembre de 2001, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar. Respecto a esta instrumental, observa esta Alzada que la misma constituye un documento público que contiene una presunción de veracidad de los hechos contenidos en el mismo, por ser este emanado de un funcionario público con facultad para ello, la cual en modo alguno fue desvirtuado en el decurso del juicio por otro medio probatorio, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio a tenor de la norma prevista en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   Se desprende del referido documento que el actor al haber registrado -en los términos antes expuestos- su libelo de demanda en fecha 24 de noviembre del 2000, es decir, antes de expirar el lapso de prescripción a que se contrae el artículo 61 de la Ley Sustantiva Laboral, dando así fiel cumplimiento a lo dispuesto en los literales a) y d) del artículo 64 eiusdem, en concordancia con el artículo 1969 del Código Civil Venezolano, interrumpió de manera efectiva el lapso de prescripción, comenzando así a transcurrir un nuevo lapso para su consumación, el cuál comenzaría a transcurrir a partir de la fecha de registro del libelo de demanda.

   Así las cosas, resulta evidente, que el inicio del nuevo lapso de prescripción comenzaría computarse a partir del 24-11-2000, lo cuál quiere decir, que correspondía al accionante de autos, desplegar todas las actuaciones pertinentes para lograr la practica de la citación de la Empresa demandada antes del 24-11-2001, es decir, antes de extinguirse fatalmente el lapso previsto en el artículo 61 tantas veces referido o en su defecto proceder a un nuevo registro del libelo de la demanda que interrumpa el lapso de prescripción.

   En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, se desprende de los autos procesales, que mediante diligencia de fecha 20 de febrero del 2001, cursante al folio 114 de la Primera Pieza del expediente, la abogada en ejercicio R.V., procede a consignar a los autos procesales, el instrumento poder que acredita su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, y en consecuencia procede a darse por citada de la demanda incoada por el ciudadano R.G., en contra de la empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A (antes EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A.); resultando a todas luces evidente para quien suscribe el presente fallo, que la presente acción no se encuentra prescrita, dado que la empresa accionada quedo debidamente citada antes de la expiración de dicho lapso, razón por la cual forzoso para esta juzgadora declarar IMPROCEDENTE la defensa subsidiaria de prescripción de la acción opuesta por la representación judicial de la parte demandada, y así será establecido en la parte dispositiva de este fallo. ASI SE DECIDE.

   VII

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Planteados de la forma que anteceden los argumentos de ambas partes, esta juzgadora procede a decidir en base al criterio sostenido pacífica y reiteradamente por nuestro M.T. deJ. en Sala de Casación Social, en cuanto a la forma y el momento en que debe darse la contestación a la demanda en el proceso laboral y sobre a quien corresponde la carga de la prueba en dicho proceso. En tal sentido, se observa que el centro de la controversia gira en torno a la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación jurídica existente entre las partes, pues demostrada esta se determinará la procedencia de todos los conceptos reclamados, siempre que los hechos alegados por el actor como fundamento de sus pretensiones se encuadren dentro de los presupuestos legales que regulan el reconocimiento de los derechos laborales previstos en la Ley sustantiva del Trabajo.

   Así las cosas, aprecia esta sentenciadora que la apoderada judicial de la empresa accionada en el acto de la litis contestación expresamente reconoce la prestación de un servicio personal del accionante en autos para la empresa accionada, el cual fue catalogado por la misma como de índole estrictamente comercial, pues dicha relación se rige por un contrato de carácter mercantil, operando en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presunción de la existencia de una relación laboral entre ambas partes, la cual, por mandato expreso, se tiene por plenamente probada con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, salvo prueba en contrario, es decir, que el pretendido patrono, puede en tal caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia del vínculo de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, previamente señaladas, y como consecuencia lógica impedir su aplicabilidad al caso concreto.

   En cuanto a la carga de la prueba para el caso que nos ocupa, la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T. deJ. ha establecido que el actor debe alegar y demostrar la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en la citada norma, para que se establezca, como ya se dijo anteriormente, la naturaleza laboral de la relación, salvo prueba mejor que exista en autos, la cual tiene que ser producida por el patrono demandado. En el presente caso, la representación judicial de la empresa demandada admitió la existencia de la prestación de un servicio personal del actor para con su representada, lo cual hace presumir la existencia de una relación laboral entre ambas partes, e invierte la carga de la prueba en este proceso, por lo que corresponderá a la demandada desvirtuar dicha presunción.

   Así las cosas, pasa de inmediato esta Alzada a efectuar el análisis y valoración de las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, en atención a los principios de exhaustividad y comunidad de la prueba.

   VIII

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   Pruebas de la Parte Accionada:

   Por medio de sus apoderados judiciales hizo valer en juicio, los siguientes medios probatorios:

1. - Reprodujo el merito favorable que se desprende de los autos a favor de su representada. A tal respecto, nada tiene que valorar esta Alzada, toda vez, que el mérito favorable de los autos no puede ser apreciado como un medio probatorio, sino como la aplicación del principio de la comunidad de la prueba que rige en nuestro sistema probatorio, el cuál es de imperativo cumplimiento para los jueces, sin necesidad de alegadora expresa de las partes. ASI SE ESTABLECE.

2. - A los fines de demostrar la naturaleza mercantil de la relación que unió a la accionada con el demandante y demostrar la forma de terminación de mutuo acuerdo de dicha relación, promovieron como Pruebas Documentales:

   • Marcado con la letra “A”, Copia Certificada del Documento de compra venta de fecha 01 de febrero de 1.998, debidamente autenticado, por medio del cual la accionada le vende al ciudadano R.A.G., la ruta Nro 341-F.

   • Marcado con la letra “B”, Original del documento de compra venta de fecha 31 de diciembre de1.999, debidamente autenticado, por medio del cual el ciudadano R.A.G., le vende a la accionada al la ruta Nro 24-F.

   Estas instrumentales constituyen documentos privados consignados en copias certificadas, los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por el actor, quedando en consecuencia como fidedignos y reconocidos, razón por la que conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga pleno valor probatorio, y se desprende del mismo que la empresa accionada en fecha 01 de febrero de 1998, dio en venta al actor una ruta comercial signada con el N341-F , de su propiedad destinada para la venta y distribución de bebidas gaseosas marca COCA COLA, HIT, FRESCOLITA, CHINOTO, AGUA MINERAL NEVADA, ORANGE CRUSH, MALTA REGIONAL, FANTA, SPRITE, GRAPETTE Y SCHWEPPES, la cual estaba amparada por el contrato de exclusividad de venta de los productos antes mencionados, siendo el precio de dicha venta la suma de Bs. 125.880, del cual debía cancelar el comprador diariamente a razón de un bolívar con cincuenta céntimos, pudiendo la empresa descontar tal porcentaje de cualquier cantidad que el comprador le adeude, siendo exigible la totalidad de la deuda siempre que se diere cualquiera de los supuestos previstos en los literales del “a” al “d”, señalados en dicho documento. De lo anterior concluye esta juzgadora que el referido medio probatorio no es suficiente para desvirtuar los elementos que configuran una relación de naturaleza laboral. ASI SE ESTABLECE.

   • Marcado con la letra “D”, Copia Certificada del Registro de Comercio del actor, inscrito por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 101, Tomo 393 de fecha 30 de agosto de 1.995.

   • Marcado con la letra “C”, Original de Contrato de Concesión, suscrito entre Embotelladora Guayana y el actor, de fecha 12 de junio de 1999.

   • Marcado con la letra “E”, Contrato de Comodato de vehículo, suscrito entre Embotelladora Guayana y el actor, en fecha 01 de febrero de 1.998.

   • Marcado con la letra “F”, Correspondencia dirigida por el actor a Embotelladora Guayana, por medio de la cual le autoriza para contratar personal en los casos en que él no pueda ocurrir personalmente a ejecutar su actividad mercantil de fecha 01 de febrero de 1.998.

   • Marcado con la letra “G”, Finiquito Privado, a través del cual el actor manifiesta que mantuvo relaciones comerciales con la accionada desde el día 19 de Julio de 1.995 hasta el día 31 de diciembre de 1.999.

   En dichas instrumentales aparece una firma que se le atribuye al actor, la cual no fue desconocida por éste en la oportunidad legal correspondiente. Del primero de los documentos que corre inserto a los folios 196 al 200, se observa que el accionante en autos suscribe tales documentales actuando bajo el ejercicio de una firma personal inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Ciudad Bolívar, de fecha 30-08-1995, denominado para todos los efectos del contrato “EL CONCESIONARIO”; del mismo se desprende que efectivamente el actor en ejercicio personal de actos de comercio convino con la empresa Embotelladora Guayana, la modificación de la cláusula sexta del contrato de concesión, suscrito en fecha 01 de agosto de 1998, quedando establecido en dicha cláusula que el actor, se compromete a comprar de contado y previa facturación los productos producidos por la empresa, los cuales serían puestos en el local de fabrica o deposito, obligándose a adquirir como mínimo un monto total de 450 cajas, según los precios de ventas establecidos por la misma y que están contenidos en una lista de precios que forma parte de dicho contrato. Asimismo, hace hincapié la empresa y así es aceptado por el actor que los precios establecidos solo comprende el líquido del producto y no los recipientes en los que el se encuentra contenido, estableciéndose el pago de una suma de dinero en calidad de garantía por cada caja de recipientes, gaveras, cilindros o bombona, según sea el caso, operación que también podía realizar el actor con sus clientes siempre que mediara entre ellos la misma garantía, pues debía responder el actor ante cualquier riesgo que sufriera los recipientes. Asimismo se desprende de tales instrumentales que la empresa demandada podía modificar el precio de venta del producto, ante cualquiera variación tanto en el mercado nacional o internacional de los precios de los envases, de la materia prima o el costo de elaboración, lo cual seria comunicado con siete (7) días de anticipación al concesionario. Por otra parte, mediante el documento inserto del folio 194 al 195 de la primera pieza del expediente, queda establecido que el concesionario para garantizar el fiel y exacto cumplimiento de ese contrato y de todas las obligaciones que de el devienen, constituye fianza a favor de la empresa por la cantidad de Bs. 50.000,00, o caución real mediante el depósito en dinero efectivo de 1,50 BOLIVARES por cada gavera, caja o cilindro del producto que compre, hasta que dicha caución alcance la cantidad de la fianza antes indicada. Del mismo modo, de dicho documento se deja establecido entre las partes contratantes los límites de la ruta signada con el N° 341, la cual era establecida o asignada por la accionada, De estas instrumentales, se evidencia claramente que el demandante sí recibía instrucciones de la empresa demandada para el ejercicio de sus laborales diarias; igual situación se desprende del contrato de concesión suscrito entre las partes, cursante a los folios 194 al 195 de la primera pieza, del cual se desprende el carácter de exclusividad con que el actor prestaba su servicio a favor de la accionada, todo lo cual lleva forzosamente a esta juzgadora concluir que tales instrumentales no son suficientes para desvirtuar la presunción de laboralidad que ha operado a favor del actor. ASI SE ESTABLECE.-

   En conclusión, estas instrumentales (C, D, E y F) lejos de constituir la demostración de un negocio mercantil o civil entre las partes que integran este juicio, los mismos demuestran efectivamente la prestación de un servicio de manera personal el cual estaba dado por la distribución y venta de bebidas gaseosas y agua mineral, la cual era desarrollada por el actor denominado concesionario, bajo una serie de condiciones, directrices que le establecía la empresa, razón por la cual no puede demostrar la demandada a través de tales instrumentales que existiera en dicha relación por parte del concesionario autonomía para decidir sobre el establecimiento de precios distintos a los exigidos por la accionada, ni sobre la escogencia del producto a distribuir, así como para la escogencia de sus clientes o rutas, pues como quedó plenamente demostrado el concesionario estaba obligado a distribuir un cierto número de productos ofrecidos por la accionada en los negocios ubicados estrictamente en la ruta asignada. Al respecto llama poderosamente la atención la forma como la empresa disfraza la asignación de la ruta con un contrato de compraventa de la misma, como consta del anexo marcado “A”, estableciendo para ello un precio de Bs. 125.880,00, lo que a juicio de esta juzgadora constituye un precio realmente irrisorio, en comparación con los montos obtenidos por la venta de los productos que distribuía, precios que solo son establecidos cuando se pretende simular una situación inexistente, por lo que quedó demostrado que el actor de autos estaba subordinado a las exigencias establecidas por la empresa al comprometerse a distribuir su producto en los negocios contenidos dentro de los límites geográficos preestablecidos por la empresa en la ruta N° 341-F, con todo lo cual se identifica uno de los elementos definitorios del contrato de trabajo como lo es la subordinación o dependencia, la cual según la más nutrida doctrina clásica se puede entender como el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono y que comprende para este, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer:

   No obstante, ha considerado la jurisprudencia que el dinamismo que ha adquirido actualmente el derecho del trabajo, exige analizar con mayor profundidad el elemento dependencia en la prestación del servicio, toda vez que la misma puede escapar de aquellas relaciones jurídicas cobijadas por la laboralidad, pues, de ordinario todos los contratos prestacionales mantienen intrínsicamente a la subordinación como elemento para la adaptación contractual de las partes, esto a los fines de concretar el objeto mismo del negocio jurídico, por lo que no siempre la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con lo laboral. El máximoT. de la República ha considerado a la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada, es decir, entendida como el poder de dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario de servicio con el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico que protege el derecho del Trabajo, por lo que se entiende a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

   En el caso subexamine, se desprende de la documental promovida por la accionada marcada “E”, que el actor suscribe un contrato de comodato de un vehículo, el cual constituye la herramienta ofrecida por la accionada para la distribución exclusiva de su producto, que si bien los gastos de gasolina, multas o daños causados al vehículo por su negligencia, impericia o imprudencia, debían correr por su cuenta, este era obligado por la empresa a guardar el vehículo en un determinado estacionamiento, corriendo ella con los gastos de estacionamiento, de lavado, aceite o engrase, y además se reservaba el derecho de usar el vehículo cuando no era usado por el actor, situación que hace inferir a esta Juzgadora que tal uso no era de exclusividad del actor, pues en todo momento la empresa podía disponer de ello, lo cual adminiculado con el hecho que se desprende del documento marcado con la letra “F”, mediante el cual el actor autoriza a la empresa también, para designar en caso de su ausencias, a un tercero que pueda retirar el producto correspondiente a su concesión, y distribuirlo, lo cual le garantizaba a la empresa que ante cualquier eventualidad, su producto iba a ser colocado, comprueba que el actor no tenía ni la autonomía ni la exclusividad para la ejecución de la actividad que desplegaba, ni mucho menos los riesgos que tal la ejecución de su servicio comportaba. Todo lo anterior expuesto, demuestra que la suscripción entre las partes de los documentos aportados por la accionada no son suficientes para desvirtuar alguno de los elementos definitorios de la relación de trabajo que coexisten en la relación personal de servicios presuntamente existente entre las partes. ASI SE DECLARA.

3. - De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovieron Prueba de Informes, respecto de las siguientes instituciones:

   1. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar.

   2. Ministerio de Finanzas, Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Región Occidental.

      Respecto de las pruebas de informes contenidas en los literales a) y b), esta Alzada nada tiene que valorar al respecto, toda vez, que si bien fueron debidamente admitidas por el Tribunal de la causa, no consta en autos su efectiva evacuación. ASI SE ESTABLECE.

   3. Suministros Industriales C.A (SUMICA): Observa esta Alzada respecto de este medio probatorio, que sus resultas constan en los autos procesales, cursantes del folio 364 al 365 de la Primera Pieza del Expediente, razón por la cuál se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, es preciso señalar que la información contenida en el referido informe en modo alguno desvirtúa la presunción de laboralidad alegada por el accionante, razón por la cuál esta sentenciadora desecha el referido medio probatorio del controvertido en la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

4. - Promovieron Prueba de Inspección Judicial en la sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a fin de dejar constancia de ciertos particulares de interés, relacionados con la inscripción del actor en dicha Institución. A tal respecto, observa esta Alzada que dicho medio probatorio fue debidamente evacuado por el Tribunal de la causa, tal como se desprende del folio 340 y su vuelto de la Primera Pieza del Expediente, razón por la cuál se le concede pleno valor probatorio, mas sin embargo, es preciso señalar que la información obtenida a través de la prueba de inspección judicial bajo análisis, en modo alguno desvirtúa la presunción de laboralidad alegada por el accionante, razón por la cuál esta sentenciadora desecha el referido medio probatorio del controvertido en la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

5. - Promovieron las testimoniales de los ciudadanos: ALEXANDER COA, OMALYS CARVAJAL, R.H., L.G., LISANDRO RUMBOS, J.G.O., J.H., J.C.L. y R.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.940.526, V-12.192.035, V-12.185.444, V-11.905.394, V-10.313.660, V-8.271.911, V-10.466.735, V-13.165.455 y V-7.266.055, respectivamente. En lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos R.H., L.G., LISANDRO RUMBOS, J.G.O. y R.V., nada tiene que valorar esta Alzada, toda vez, que los mismos no comparecieron en la oportunidad legal correspondiente a rendir sus respectivas deposiciones. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, en lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos ALEXANDER COA, OMALYS CARVAJAL, J.H. y J.C.L., esta Alzada luego de revisar minuciosamente sus deposiciones, concluye que las mismas resultan inconducentes a los fines de dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, razón por la cuál son desechadas por esta sentenciadora del debate probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   Pruebas de la Parte Accionante:

   Por medio de sus apoderados judiciales hizo valer en juicio los siguientes medios probatorios:

1. - Invoco el merito que se desprende de los autos en todo cuanto favorezca a su representado y en especial el que se deriva de la admisión total de los hechos expuestos en el libelo de demanda que hizo la empresa demandada PANAMCO DE VENEZUELA, S.A, por las siguientes razones: a.- Por la no oportuna contestación de la demanda basada en la citación presunta o tacita; b.- Por contestar la demanda negando los hechos sin expresar el fundamento de su negativa. Al respecto, nada tiene que valorar esta Alzada, toda vez, que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el mérito favorable de los dichos y/o hechos manifiestos por las partes en sus escritos, no constituyen medios probatorios previstos en nuestro ordenamiento jurídico. ASI SE ESTABLECE.

2. - Invocaron a favor del accionante como Presunciones legales:

   • La presunción legal establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo conforme a la cual se presume la existencia de una relación laboral entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

   • La presunción legal consagrada en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el Parágrafo Único del artículo 47 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, a fin de que se declare que el vínculo laboral que unió al demandante con la empresa termino por despido y sin justa causa.

   A tal respecto, nada tiene que valorar esta Alzada, toda vez, que las presunciones legales invocada por la representación judicial del accionante no pueden ser apreciadas como un medio probatorio. ASI SE ESTABLECE.

3. - Promovieron como Prueba Documental:

   1. Marcado con la letra “A”, Copias Certificadas del Libelo de demanda y de su reforma, con la respectiva orden de comparecencia de la empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A, la cual fue debidamente registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, de la cual –a su decir- se evidencia la improcedencia de la defensa de fondo alegada por la demandada relativa a la supuesta prescripción de la acción. A tal respecto, esta Alzada da por reproducida la valoración efectuada en este mismo fallo relativa a la prescripción de la acción laboral. ASI SE ESTABLECE.

   2. Marcado con la letra “B”, Copia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMBOTELLADORA GUAYANA, S.A ahora denominada PANAMCO DE VENEZUELA, S.A y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de Bebidas del estado Bolívar (SUTRIBEB), depositada por ante la Inspectoria del Trabajo en fecha 12 de mayo de 1.999. Al respecto, observa esta juzgadora que pretende la parte actora invocar el merito que se desprende del contenido normativo de la Contratación Colectiva suscrita entre la empresa COCACOLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. y el Sindicato Integral de Trabajadores de bebidas Gaseosas Guayana ( SINTRABEBGASGUAYANA), lo cual no constituye un medio probatorio, toda vez que como ha sido calificado por la jurisprudencia del M.T. deJ., el contrato colectivo de trabajo constituye normas de carácter contractual convenidas entre las partes que regulan la relación laboral existentes entre ambas, las cuales han cumplido con los requisitos de ley, y por ende son considerado como una fuente de derecho laboral suscrito entre las partes, por lo que el mismo está relevado de valoración por el juez y este debe conocerlo y aplicarlo. Sin embargo, debe dejar sentado esta juzgadora que queda evidenciado en autos que los trabajadores al servicio de la demandada rigen sus relaciones laborales a través del Contrato Colectivo anteriormente aludido, razón por la cual de demostrarse la existencia de una relación laboral entre las partes en juicio, le sería aplicable al actor la referida contratación colectiva de trabajo siendo procedente el pago de los conceptos laborales que le corresponden conforme a la contratación colectiva. ASI SE ESTABLECE.

4. - Promovieron las Testimoniales de los ciudadanos: J.R. RENGIFO SEIJA, F.A. MONTES, E.A.R., C.E.J., P.S.R., C.M. y J.L.G.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 8.572.268, V- 3.024.070, V- 10.569.476, V- 8.885.536, V- 8.899.854, V- 12.187.521 y V- 8.887.163, respectivamente. En lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos E.R., C.M. y J.G., nada tiene que valorar esta Alzada, toda vez, que los mismos no comparecieron en la oportunidad legal correspondiente a rendir sus respectivas deposiciones. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, en lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos JOSE RENGIFO, FRANCISCO MONTES, C.J. y P.R., esta Alzada luego de revisar minuciosamente sus deposiciones, concluye que las mismas resultan inconducentes a los fines de dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, razón por la cuál son desechadas por esta sentenciadora del debate probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   IX

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Terminado de esta manera el análisis de las pruebas aportadas por las partes en la presente causa, en especial las promovidas por la empresa demandada, a quien correspondía la carga probatoria en la presente controversia, toda vez, que quedó plenamente demostrado mediante la aceptación expresa de la misma la existencia de la relación de prestación de servicios personal entre las partes, concluye esta Alzada que la representación judicial de la Empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A (antes EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A.), no logro desvirtuar la presunción de laboralidad alegada por el ciudadano R.G., es decir, que no logró demostrar que la prestación del servicio personal desarrollado por el actor no era de índole laboral, por no cumplirse y no estar presente las condiciones de existencia de las relaciones laborales establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, tal como fue sobradamente delimitado su alcance en la primera parte de este fallo.

   A tal respecto, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claramente establecido en innumerables fallos una serie de indicios que deben ser considerados por los jueces, a los fines de determinar si una relación es de naturaleza laboral o mercantil; por lo que esta Alzada considera importante, hacer mención a lo expresado por la Sala en sentencia de fecha 06 de diciembre del 2005, caso S.C. Moreno contra Valles Servicios de Previsión Funerarias, C.A., en la cuál se estableció:

   Esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del 2003, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, asentó que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

   En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación laboral los siguientes…

   En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación del servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo laboral, estaremos en presencia de una relación de trabajo (…)

   En consonancia con la jurisprudencia reiterada por nuestro M.T. deJ., y en estricta aplicación al caso sub-examine, quedo plenamente demostrado en autos con las documentales valoradas y a las cuáles les fue concedido pleno valor probatorio, que si bien existió la suscripción de contrataciones de índole civil y mercantil, en apariencias, ello no fue suficiente para desvirtuar el hecho de que medió entre las partes una relación de prestación de servicios personales de carácter laboral, pues la accionada no logró destruir los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal de servicios, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues la fuerza vinculante de un contrato civil o mercantil entre la accionada y el recurrente, no puede ser mayor que el mandato constitucional de los principios de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y de la primacía de la realidad.

   Así las cosas, era deber del patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó con prescindencia del elemento ajenidad y subordinación, para llevar a la convicción de quien sentencia que dicha relación es de otra naturaleza jurídica distinta a la laboral, toda vez, que en el presente caso, se encuentran presente los tres elementos característicos y/o definitorios de las relaciones laborales, pues admitida la prestación del servicio, pudo evidenciarse que la naturaleza de la labor desempeñada por el ciudadano R.G., era ejecutada por cuenta ajena, es decir, a favor de la accionada PANAMCO DE VENEZUELA, S.A (antes EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A.), bajo régimen de subordinación en virtud que recibía de manera constante instrucciones y directrices, así como los implementos necesarios para desarrollar su actividad por parte de la Empresa accionada, recibiendo como contraprestación el pago de un salario, que era simulado mediante el pago de comisiones, razones por las cuales se tiene por probada la existencia de la relación laboral entre las partes que conforman este juicio con todos los requisitos de ley, teniéndose por aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por admitidos todos los argumentos aducidos por el demandante en su escrito de demanda. ASI SE ESTABLECE.

   Como consecuencia de lo antes expuesto, y vista la comprobación en autos de la existencia de una relación laboral entre la Empresa accionada PANAMCO DE VENEZUELA, S.A (antes EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A.) y el ciudadano R.G., resulta forzoso para esta Alzada declarar improcedente la defensa de Falta de Cualidad e Interés activo o pasivo, opuesta por la Empresa accionada. ASI SE DECIDE.

   En razón de lo antes expuesto, considera pertinente esta Alzada dejar establecido en el presente fallo que por efecto de la declaratoria de existencia de la relación laboral, se tiene por admitido que el ciudadano R.G. ingreso a prestar sus servicios para la Empresa accionada en fecha 10 de abril de 1995 culminando en fecha 31 de diciembre de 1999 oportunidad en la cual fue despedido injustificadamente, por lo que el tiempo de servicio efectivamente laborado por el actor que debe ser considerado a los efectos del calculo de las Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales será de cuatro (04) años, ocho (08) meses y veintiún (21) días. ASI SE ESTABLECE.

   Con relación a la causa de terminación de la relación laboral, estima esta juzgadora que al quedar demostrado en autos el carácter laboral de la relación laboral, y alegar el actor haber sido objeto de un despido injustificado, correspondía al patrono demostrar conforme a la norma prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que la terminación de la relación laboral culminó como consecuencia de haber incurrido el actor en una de las causales contempladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, situación que no quedó demostrada en autos pues la relación de trabajo fue negada por el patrono, razón por la cual se considera que el citado accionante fue objeto de un despido injustificado, y por lo tanto tiene derecho a las indemnizaciones que se deriven de tal despido, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   De igual manera, debe esta sentenciadora dejar sentado que por efecto de la declaratoria de existencia de la relación laboral, se tienen por admitidos los siguientes hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, esto es la fecha de ingreso y de egreso, así como el despido injustificado, la falta de cancelación por parte del patrono de los conceptos reclamados (prestación de antigüedad antiguo régimen, compensación por transferencia, intereses sobre prestación de antigüedad antigüedad antiguo régimen y compensación por transferencia, indemnización de antigüedad nuevo régimen, prestación de antigüedad complementaria, días adicionales de prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones anuales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso) y los salarios básicos, promedios e

   integrales aducidos en el escrito libelar, toda vez, que la accionada nada probo que le favoreciera, respecto del hecho extintivo del pago por dichos conceptos, y menos aún para desvirtuar las bases salariales alegadas por el actor en su libelo. ASI SE ESTABLECE.

   No obstante a los anterior, debe esta sentenciadora pronunciarse sobre la procedencia legal de los conceptos demandados por el accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos todos los hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demandada, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine.

   Observa esta Alzada que el actor reclama por concepto de Indemnización de Antigüedad, conforme a lo establecido en el literal “A” del artículo 666 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19-06-1997, 60 días calculados a razón del salario normal o promedio diario de Bs. 14.162,32, para así obtener como resultado la suma de Bs. 849.739,20. Así las cosas, quien decide luego de efectuar los cálculos matemáticos correspondientes, esta Alzada, verifico que los mismos se encuentran ajustados a derecho, lo cuál aunado a la falta de comprobación por parte de la Empresa accionada de haber cancelado en su oportunidad legal correspondiente tal concepto, hace concluir a esta Alzada que los mismos son procedentes; debiendo en consecuencia cancelar la empresa demandada la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 849.739,20), por concepto de Indemnización de Antigüedad, conforme a lo establecido en el literal “A” del artículo 666 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19-06-1997. ASI SE ESTABLECE.

   Respecto de la reclamación efectuada por el actor en el escrito libelar de la Compensación por Transferencia, consagrada en el literal “B” del artículo 666 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19-06-1.997, observa quien decide, que el monto de dicha reclamación alcanza la suma de Bs. 600.000,00 por haber laborado hasta la fecha de corte dos (02) años, dos (02) meses y nueve (09) días, resultante de aplicar el tope salarial de 300.000,00 bolívares a que se contrae la referida normal, en virtud que el salario normal diario por él devengado para el 31 de diciembre de 1996 alcanzaba la suma de Bs. 328.602,40 con lo cuál supera el tope máximo del salario base establecido por la Ley para el calculo de tal indemnización. Así las cosas, observa esta Alzada, que tal como se expuso en el presente fallo, las bases salariales alegadas por el actor quedaron admitidas como ciertas, entre ellas, el Salario Normal o Promedio Mensual de Bs.328.602,40 alegado por el actor para el cálculo de esta indemnización, con lo cuál, claramente se evidencia la veracidad de los argumentos esbozados por dicha representación judicial y en consecuencia la legalidad del cálculo efectuado en su escrito libelar para obtener el monto a reclamar por tal concepto; razón por la cuál, concluye esta Alzada que resulta procedentes las cantidades reclamadas por el actor por este concepto, debiendo en consecuencia cancelar la empresa demandada la suma de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs.600.000,00), por concepto de Compensación por Transferencia, consagrada en el literal “B” del artículo 666 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   De igual manera, esta sentenciadora observa que el actor reclama la cancelación por concepto de Intereses causados por la Indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencia, la cantidad de Bs. 1.134.249,77, conforme a lo establecido en el Párrafo Segundo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, petición ésta respecto de la cuál luego de haber sido revisada minuciosamente por esta Alzada, es posible concluir que se encuentra totalmente ajustada a derecho, debiendo en consecuencia cancelar la empresa demandada la suma de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.134.249,77), por concepto Intereses causados por la Indemnización de Antigüedad y Compensación por Transferencia. ASI SE ESTABLECE.

   Asimismo reclama el actor, la cancelación de la Prestación Social de Antigüedad, causada a partir del 19-06-1997, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 10.175.847,00; observando a tal respecto que dicho calculo se encuentra debidamente ajustado a derecho, toda vez, que el accionante efectuó el calculo tal prestación de antigüedad tomando en consideración: a) el corte de cuentas al 19-06-1997; b) empleando la proporción de cinco (5) días de salario por cada mes, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 19 de junio de 1997; y c) empleando como base de cálculo tomando en cuenta los salarios integrales devengados mes a mes, los cuáles quedaron plenamente admitidos por efecto de la declaratoria de existencia de la relación laboral, conformados al adicionar al salario normal devengado mes a mes por el actor, la alícuota parte de utilidades y la alícuota parte de bono vacacional; razón por la cuál concluye esta Superioridad que se encuentra totalmente ajustadas a derecho las cantidades reclamadas por el actor por este concepto, debiendo en consecuencia cancelar la empresa demandada la suma de DIEZ MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.175.847,76), por concepto de Prestación Social de Antigüedad, causada a partir del 19-06-1997, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto al reclamo por concepto de Diferencia de Prestación de Antigüedad, de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.630.136,00; esta Alzada observa que los mismos no se encuentran ajustados a derecho, toda vez, que el acciónate yerro al momento de determinar los días a cancelar por tal concepto, conforme a las operaciones matemáticas indicadas en la referida norma. En tal sentido, pasa esta Alzada a determinar la cantidad a cancelar por tales conceptos, y en tal sentido concluye que al accionante le corresponde una diferencia de antigüedad Complementaria la cantidad de 20 días (resultantes de restar los 40 días acumulado por concepto de antigüedad mensual acumulada durante los últimos ocho meses de servicios laborados) a los 60 días que establece el literal c) de la cláusula supra indicada; 20 días éstos que al ser multiplicados por el salario integral diario que quedo admitido como cierto en autos de Bs. 87.671,20, da como resultado la suma de UN MILLÓN SETESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.753.424,00), cantidad ésta que deberá ser cancelada al accionante por concepto de Diferencia de Antigüedad Complementaria. ASI SE ESTABLECE.

   En lo que respecta a la reclamación por concepto de Días Adicionales de Prestación de Antigüedad, de acuerdo a lo establecido en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 496.616,48, esta Alzada luego de revisados los cálculos matemáticos efectuados por el actor, concluye que el actor yerro al momento de efectuar dicho calculo, toda vez, que tomo inconsideración para determinar la cantidad de días que le corresponden por este concepto la totalidad del tiempo efectivo de servicios laborado, siendo imperativo aclarar, que dicho beneficio fue regulado legalmente a partir de la reforma legal de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, siendo en consecuencia improcedente pretender la reclamación retroactiva de tal beneficio por los años laborados con anterioridad a dicha reforma, pues la adquisición de tal beneficio en casos como el que nos ocupa deberá comenzarse a computar n todos los casos a partir del 19-06-1997. Así las cosas, pasa esta Alzada a efectuar el cálculo de las cantidades que corresponden efectivamente al actor, y en tal sentido, concluye que al accionante le corresponde un total de 2 días de antigüedad adicional causados durante el periodo que va del 19-06-1998 al 19-06-1999, en virtud que primer año de servicios del trabajador a los efectos de determinar este cálculo no puede ser la fecha de ingreso a la empresa, sino la fecha de reforma de la ley sustantiva laboral que consagro dicho beneficio, esto es, del 19-06-1997; días éstos que al ser multiplicados por el salario promedio diario que quedo admitido como cierto en autos de Bs. 85.077,91, da como resultado la suma de CIENTO SETENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 170.155,82), cantidad ésta que deberá ser cancelada al accionante por concepto de días adicionales de Antigüedad. ASI SE ESTABLECE.

   En lo que respecta al reclamo por concepto de intereses causados por la Prestación de Antigüedad, que alcanzan la cantidad de Bs. 3.468.018,18, esta Alzada revisados los cálculos efectuados por el accionante, concluye que los mismo se encuentran ajustados a derecho, toda vez que fueron calculados conforme a lo establecido en la norma contenida en el segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, empleando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela; debiendo en consecuencia cancelar la empresa demandada la suma de TRES MILLONES CUATROSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DIECIOCHO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 3.468.018,18), por concepto de Intereses Sobre Prestación Social de Antigüedad. ASI SE ESTABLECE.

   En lo que respecta a la reclamación por concepto de Vacaciones Anuales, a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones de trabajo de la empresa con sus trabajadores, esta Alzada una vez analizada la norma contractual contenida en la Cláusula 20 de dicho Contrato Colectivo, concluye que todo trabajador de la Empresa demandada, tiene derecho al disfrute de 15 días hábiles de vacaciones con pago de 50 días de salario básico promedio, situación ésta que aunada a la falta de comprobación por parte de la demandada respecto del cumplimiento en el pago al trabajador accionante por este concepto, hacen concluir a esta Alzada que el ciudadano R.G., tiene derecho a recibir el pago de 200 días por concepto de vacaciones anuales no disfrutadas durante los periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, a razón de 50 días por período no disfrutados, los cuáles al ser multiplicados por el salario básico promedio que quedo como admitido por efecto de la declaratoria de existencia de la relación laboral de Bs. 56.628,06, da como resultado a favor del actor la cantidad de ONCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 11.325.612,00), que deberán ser cancelados al actor por la empresa accionada. ASI SE ESTABLECE.

   En lo que respecta a la reclamación por concepto de Vacaciones Fraccionadas, a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones de trabajo de la empresa con sus trabajadores, esta Alzada una vez analizada la norma contractual contenida en la Cláusula 20 de dicho Contrato Colectivo, concluye que todo trabajador de la Empresa demandada, tiene derecho al pago de 5 días de vacaciones fraccionadas por cada mes de servicio o fracción superior a los 20 días cancelados a salario básico promedio, situación ésta que aunada a la falta de comprobación por parte de la demandada respecto del cumplimiento en el pago al trabajador accionante por este concepto, hacen concluir a esta Alzada que el ciudadano R.G., tiene derecho a recibir el pago de tal concepto, conforme a la norma supra indicada, y en proporción a 45 días, dado que durante el último año de la relación laboral prestó servicios por 8 meses y 21 días cumpliendo así de esta manera el presupuesto legal contenido en dicha cláusula. Así las cosas, al multiplicar los 45 días por concepto de vacaciones fraccionadas 1998-1999 por el salario básico promedio que quedo como admitido por efecto de la declaratoria de existencia de la relación laboral de Bs. 56.628,06, da como resultado a favor del actor la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETNTA CENTIMOS (Bs. 2.548.262,70), que deberán ser cancelados al actor por la empresa accionada. ASI SE ESTABLECE.

   Respecto de las reclamaciones por concepto de Bono Vacacional, de acuerdo al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 1.925.354,04 y Bono Vacacional Fraccionado, de acuerdo al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 490.399,00, es preciso dejar sentado en el presente fallo, que el actor de autos pretende en franca contraposición al contenido de la disposición contenida en el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, la aplicación de dos regimenes legales distintos de manera acumulativa, pues tal como se desprende del libelo de demanda, el actor invoca a su favor “por ser el régimen mas favorable” la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo en lo que respecta al pago de las vacaciones y utilidades, más sin embargo además pretende le sean cancelado el beneficio de bono vacacional, conforme a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, sin tomar en consideración que la Cláusula 20 de la norma contractual al contemplar un régimen más favorable que el previsto en la ley sustantiva laboral para el pago de las Vacaciones y las Utilidades, debe ser el régimen aplicable para el cálculo del bono vacacional causado y fraccionado. ASI SE ESTABLECE.

   Como consecuencia de lo anterior, y a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones de trabajo de la empresa con sus trabajadores, esta Alzada una vez analizada la norma contractual contenida en la Cláusula 20 de dicho Contrato Colectivo, concluye que todo trabajador de la Empresa demandada, tiene derecho al pago de 10 días de salario básico promedio, situación ésta que aunada a la falta de comprobación por parte de la demandada respecto del cumplimiento en el pago al trabajador accionante por este concepto, hacen concluir a esta Alzada que el ciudadano R.G., tiene derecho a recibir el pago de 40 días por concepto de bono vacacional anual no cancelado correspondiente a los periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, a razón de 10 días por período no disfrutados, los cuáles al ser multiplicados por el salario básico promedio que quedo como admitido por efecto de la declaratoria de existencia de la relación laboral de Bs. 56.628,06, da como resultado a favor del actor la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 566.280,06), que deberán ser cancelados al actor por la empresa accionada. ASI SE ESTABLECE.

   Asimismo, en lo que respecta a la reclamación por concepto de Vacaciones Fraccionadas, a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones de trabajo de la empresa con sus trabajadores, esta Alzada una vez analizada la norma contractual contenida en la Cláusula 20 de dicho Contrato Colectivo, concluye que no esta contemplado en el referido instrumento legal el pago fraccionado del bono vacacional dado que el referido beneficio se causa y se cancela de manera íntegra al trabajador, tal y como establece la referida cláusula “al momento del regreso del disfrute de sus vacaciones (..)”, todo lo cuál hace concluir indefectiblemente a esta Alzada, que es improcedente el pago de dicho concepto. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a la reclamación del beneficio de utilidades, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones de trabajo de la empresa con sus trabajadores, esta Alzada una vez analizada la norma contractual contenida en la Cláusula 21 de dicho Contrato Colectivo, concluye que todo trabajador de la Empresa demandada, tiene derecho al pago por éste concepto del 33,33% del total devengado en el año. Ahora bien, es preciso señalar que en la presente causa, quedó evidenciado que la parte demandada, no demostró haber dado efectivo cumplimiento en el pago al trabajador accionante por este concepto, lo cuál hace concluir a esta Alzada que el ciudadano R.G., tiene derecho a recibir el pago de sus utilidades causadas durante los periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, sin embargo, observa esta Alzada que el actor en su escrito libelar, para determinar el monto que corresponde por este concepto determino la remuneración total devengada –a su juicio- en el último año de servicios, suma ésta a la cuál le aplicó el 33,33% a que hace referencia la cláusula referida y así obtuvo el monto a cancelar por este concepto anualmente procediendo posteriormente a multiplicar dicho resultado por los cuatro años laborados durante toda la relación laboral, lo cuál a modo de ver de esta Alzada es improcedente, toda vez, que lo correcto sería determinar el monto devengado por el actor en cada uno de dichos períodos, y al total devengado individualmente para cada ejercicio económico aplicar el porcentaje, estableciendo de esa manera el monto adeudado al ex trabajador en cada uno de los periodos reclamados, conforme a las remuneraciones devengadas anualmente. En tal sentido, y vista la imposibilidad existente para esta Alzada de determinar los totales salariales devengados por el accionante durante los periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998 y 1998-1999, y estando evidenciado en autos que la Empresa accionada adeuda al trabajador las utilidades generadas en cada uno de estos períodos, esta Alzada ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, mediante la cuál el perito que resulte designado a tales efectos, determine el total de salarios devengados por el accionante durante los periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998 y 1998-1999, y posteriormente aplicar individualmente el porcentaje a que se contrae la cláusula 21 del Contrato Colectivo de Trabajo vigente para la fecha de culminación del vínculo laboral. ASI SE ESTABLECE.

   En cuanto a las reclamaciones efectuadas por el accionante por concepto de Indemnización por Despido Injustificado equivalente a la suma de Bs. 13.150.680,00; esta Alzada luego de revisar el calculo matemático efectuado por el accionante de autos, pudo constatar que conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor por haber laborado 4 años, 8 meses y 21 días, un total de 150 días de salario por este concepto, esto es, 30 días por cada año completo de servicios laborados, y 30 por haber prestado además una fracción superior a 6 meses en el ultimo año de labores; días éstos que al ser multiplicados por el Salario Integral de Bs. 86.671,20 admitido en el presente juicio, da como resultado la suma de TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES EXACTOS (13.150.680,00) que deberán ser cancelados al accionante. ASI SE ESTABLECE.

   En lo que respecta a la suma reclamada por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso, equivalente a la suma de Bs.5. 260.272,00; esta Alzada luego de revisar el calculo matemático efectuado por el accionante de autos, pudo constatar que conforme a lo dispuesto en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor por haber laborado 4 años, 8 meses y 21 días, un total de 60 días de salario por este concepto, dado a que el tiempo de servicios laborado para la empresa accionada supera los 2 años sin exceder el tope de 10 años de servicios; días éstos que al ser multiplicados por el Salario Integral de Bs. 86.671,20 admitido en el presente juicio, da como resultado la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS (5.260.272,00) que deberán ser cancelados al accionante. ASI SE ESTABLECE.

   Por último, considera esta juzgadora procedente el pago de los intereses generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales reclamado además por el actor en su escrito libelar, ello de acuerdo al principio constitucional previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la pacífica y reiterada doctrina de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según los cuales en los casos que el patrono no paga oportuna y debidamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación de trabajo, nace para el trabajador, además del derecho a reclamar judicialmente dicho pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, los cuales se calcularán –según lo establecido por la Sala- a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si tales intereses son causados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en el caso que los intereses sean causados después de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, los mismos “(…) se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)” (Sentencia de fecha 02 de Octubre de 2003, recogida en la obra JURISPRUDENCIA VENEZOLANA Ramírez & Garay, Tomo CCIV, p.645).

   Ahora bien, estima esta juzgadora que en el caso bajo estudio el trabajador tiene derecho al pago de los intereses moratorios generados por el retardo en el pago efectivo y suficiente de sus prestaciones sociales, razón por la cual se condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados, desde el 31 de diciembre de 1999 (fecha de culminación de la relación laboral), hasta la fecha de ejecución del presente fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “C” del citado artículo 108, eiusdem. ASI SE DECLARA.

   Finalmente, considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, en aplicación de la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la interpretación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, (Sentencia de fecha 16 de junio de 2005, J.C.I.G. y otros, contra C.A., Electricidad de Occidente, (Eleoccidente), se ordena la indexación monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente sentencia, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del presente fallo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del mismo, a través de un experto contable que designará eventualmente el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, se ordenará oficiar en la oportunidad pertinente, al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE.

   Por todos los razonamientos expuestos a lo largo de este fallo, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos derivados de la relación laboral incoada por el ciudadano R.G., en contra de la Empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A (antes EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A.), y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   X

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: