Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 12 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 12 de septiembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2008-000175

ASUNTO : LP01-R-2008-000175

PONENTE: DR. E.C. SOTO

MOTIVO: Apelación interpuesta por el ciudadano LUIS ALCENIS H.O., actuando con el carácter de coordinador de la COOPERATIVA CONSTRUVEN R.L, debidamente asistido por el abogado J.M.P.B., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 18-08-2008, que negó la entrega de 13.680 kilogramos de ajo al recurrente.

SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 18-08-2008, el Juez de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, emitió decisión por la que negó la entrega de 360 sacos contentivos de ajo. Dicha decisión se fundamentó con base a los siguientes razonamientos:

(…) En fecha 28/06/2007, la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico (sic) de esta Circunscripción Judicial, recibió oficio N° N15/OFI-363/08, con Acta Policial anexa, donde los funcionarios W.M. y R.V., adscritos a la Comisaría Policial N° 06, con sede en Tucaní, Estado Mérida, deja (sic) constancia que se encontraba en labores de patrullaje cuando a la altura de la bomba Texaco, de la Población de Tucaní, Municipio Caracciolo Parra y Olmedo, del Estado Mérida, avistaron un camión de color blanco, marca Iveco, con carga tapada, observando que se trataba de TRESCIENTOS SESENTA (360) SACOS DE AJO, CON UN PESO APROXIMADO DE 13.800 KG, apto para el consumo humano, identificando al conductor como J.A.V.S., quien presentó una factura de compra de la asociación Cooperativa Mixta, Costruven, signada con el N° 001, no portando la guía de Movilización del producto, razón por la cual los funcionarios presumieron un Ilícito Fiscal procediendo a retenerlo y colocarlo a la orden de la fiscalía Séptima, asignándole ese despacho el Número de investigación 14-F7-0550-08, tal y como se evidencia de actas anexas, y se trasladada (sic) a la Aduana Principal de M.E.M., siendo practicados los correspondiente Informes Técnicos, ambos de fecha 10/07/2008, realizados por el Técnico Aduanero Tributario M.A.B., adscrito a la Gerencia de la Aduana Principal de Mérida, ubicada en Lagunillas, Municipio Sucre del Estado Mérida, a la mercancía incautada (ajo), de cuyas conclusiones deviene la presunta comisión de Ilícitos Aduaneros, previstos en la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

PRIMERO: Consta a los folios (62) al (65) que la Fiscalia (sic) Séptima del Ministerio Publico de Esta Circunscripción Judicial realizó en sede fiscal el Acto de Imputación Formal a los ciudadanos A.R.A. (…) y LUIS ALCENIS HERNANDEZ (…), al primero por la presunta comisión del delito de TENENCIA DE MERCANCIAS NO NOTIFICADAS ANTE LA ADUANA, previsto y sancionado en los artículos 2 y 3 numeral 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y el segundo por el delito de DESPACHO DE MERCANCÍAS SIN AUTORIZACIÓN PREVIA DE LA ADUANA, previsto y sancionado en el articulo 2 y 4 numeral 1° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO Consta en las actuaciones que fueron recibidas de parte de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, que en decisión de fecha 14-08-08, la citada Representación Fiscal, procedió a NEGAR LA ENTREGA DE LA MENCIONADA MERCANCIA, constituida por 360 bultos de Ajo, con un peso de (13.000,00kg), con motivo a que de la Experticia practicada a la señalada mercancía, solicitada por el ciudadano LUIS ALCENIS HERNANDEZ, determinó que NO Quedó Acreditada su Legal Introducción en el Territorio Nacional, su Lícito Comercio y Registros Sanitarios aunado, a que del contenido de los Informes Técnicos practicada (sic) sobre tales mercancías perecederas se concluye la existencia de un PRESUNTO ILÍCITO ADUANERO, tipificado en la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

TERCERO: Al revisar las actuaciones se pudo constatar, que las (sic) SNAT/INA/GAPME/2008/SN, y Nro. SNAT/INA/GAPME/2008/SN, ambas de fecha 10/07/2008, practicados por el Técnico Aduanero Tributario M.A.B., adscrito a la Gerencia de la Aduana Principal de Mérida, ubicada en Lagunillas, Municipio Sucre del Estado Mérida, cursante la primera a los folios (24) al (25) y la segunda a los folios (103) al (105) de las actuaciones, efectivamente determinaron lo siguiente: la primera: “… se concluye la existencia de una presunción de un ilícito aduanero como lo es el contrabando de Introducción de Mercancías importadas, por lo que se recomienda notificar a la Fiscalía Séptima del Ministerio publico (sic), autorice el uso y disposición de las mercancías por órgano de la Aduana Principal de M.S., para su Donación, tal como lo indica el articulo 10 de la Ley sobre el delito de Contrabando por tratarse de mercancías perecederas, debiéndose salvaguardar tal y como lo prevé la precitada Ley la prueba anticipada correspondiente…”; y el segundo concluye: “ Visto el Informe Original de fecha 10/07/2008, así como el presente alcance expuesto técnicamente por quien suscribe (ambos), se concluye la existencia de una presunción de un ilícito aduanero tipificado en la Ley Sobre el delito de Contrabando…”. Por lo tanto podríamos estar en presencia de la presunta comisión del Delito de Contrabando, contemplado en el Artículo 3 numeral 1 del Capítulo II de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

CUARTO: Así mismo, resulta necesario advertir que para el momento en que la mercancía en cuestión fue retenida (sic) vía Panamericana en la Población de Tucaní Estado Mérida, No poseía la Guía de Movilización de Carga para productos de Origen Vegetal; el cual constituye el documento idóneo que no solo acredita la propiedad de la mercancía si no (sic) la legal adquisición al comercializador de productos agrícolas (Resolución N° DM152 de fecha 15/09/2003), la cual debe emanar del Ministerio de Agricultura y Tierras. La cual no fue presentada.

Así mismo riela en la causa al folio (44) factura de fecha 17/06/2008 que no cumple con las exigencias implementadas por el SENIAT como formas de facturación (Providencia N° 0591 de fecha 01/02/2008); lo que permite afirmar que la misma no constituye un instrumento idóneo para probar la transacción comercial realizada.

Es necesario señalar que la Factura de la asociación Cooperativa Mixta Construyen N° 0001 de fecha 27/06/2008( folio 03), tampoco cumple las exigencias de Formas de Facturación que rigen según el experto a partir del 01/02/2008(Providencia N° 0591); con la advertencia del experto aduanal de que dicha factura signada bajo el N° 0001 de fecha 27/06/2008, lo que en su opinión evidencia que al segundo semestre del año en curso, esa resulta la primera operación mercantil efectuada por tal Cooperativa en el ejercicio Fiscal 2008, presumiendo la existencia de un ilícito tributario recomendando a la Gerencia Regional de Tributos la realización de una fiscalización a dicha Cooperativa Mixta a objeto de que se constate la misma.

En este mismo orden de ideas, de las actuaciones se observa la Inspección del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria del Estado Mérida S.A.S.A., adscrito al Ministerio de Agricultura y tierras N° 14272 de fecha 02/07/2008 (folio 30), realizado por la Ingeniero T.B., de cuyo contenido en el numero 3, infiere que las características externas del ajo incautado son diferentes a las variedades criollas cultivadas en esta Entidad Federal.

Finalmente el Informe de Inspección Técnica realizado por funcionarios del SASA y MPPAT de Mérida señala la existencia de los trescientos sesenta (360) sacos de ajo con buena calidad fitosanitaria, apto para el consumo humano, no presenta documentación que avale su movilización (folio 28); este realizado por la ingeniero T.B. SASA Mérida y el Perito Forestal H.P. delM. delP.P. para la agricultura y Tierras Mérida. Tales circunstancia llevan al convencimiento al experto aduanero de que en el señalado expediente no hay documento alguno que ampare la legalidad de la circulación de la descrita mercancía a Nivel Nacional sujeta al régimen legal 5 y 6, es decir debe tener el Certificado Sanitario del País de Origen y Permiso Sanitario del Ministerio de Agricultura y Cría.

QUINTO: Este Juzgado de Control, considera que de la revisión exhaustiva realizada a las actuaciones y diligencias de investigación, se observa que si bien es cierto, que el peticionante sustenta la solicitud de entrega de la referida mercancía (ajo) en un informe Técnico del SASA-Bailadores que señala que el mismo es procedente de la Finca “ La Cometa”, ubicada en el Sector Rió arriba, aldea Las Playitas del Municipio Rivas D. delE.M., y señala en las actuaciones, que diversos fundos del sector de esta Entidad federal, presuntamente producen tal variedad de ajo, no es menos cierto, que del contenido del segundo Informe Técnico Aduanero Tributario signado con el N° 084, se advierte que la Unidad de producción de la Finca denominada “El Cometa”, solo tenia (sic) autorizado movilizar para el día 06/06/2008, en el vehiculo placas 27-SAUB, a la ciudad de Caracas, la cantidad de cuatro mil quinientos kilogramos (4.500,00Kg); guía de movilización que no se corresponde ni con la fecha, cantidad ni vehiculo (sic) con el que se transporto (sic) la mercancía vegetal retenida, pues ésta al momento de su retención, vale decir, en fecha 28/06/2008, era transportada en el vehiculo (sic) placas 300-LAG, con una carga total de trece mil seiscientos kilogramos (13.600Kg); de manera que resulta necesario concluir, que la mercancía vegetal retenida (ajo) no esta (sic) amparada por guía de movilización de carga y no guardando relación alguna en unidad de peso y medida conforme deviene del contenido del citado informe técnico, de manera que si resultare costumbre mercantil movilizar la mercancía en fecha, vehiculo (sic) y peso distinto al autorizado, la referida guía de transporte de mercancía vegetal no tendría razón alguna de ser, en el entendido que su uso constituye un medio de control para la comercialización y transporte de tales mercancías; En consecuencia en base a las circunstancias antes expuestas y a tenor de los resultados obtenidos en los dos (02) Informes efectuados por el experto adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria ut supra citados, la Inspección del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria del Estado Mérida S.A.S.A. y el Informe de Inspección Técnica realizado por funcionarios del SASA y MPPAT de Mérida, resulta necesario concluir que los TRESCIENTOS SESENTA (360) SACOS DE AJO, CON UN PESO APROXIMADO DE 13.800 KG, con buena calidad fitosanitaria, con un valor en aduana, de Noventa y Ocho Mil Doscientos Ochenta Bolívares Fuertes (Bs.F 98.280,00), apto para el consumo humano, no presentan documentación que avale su movilización, las facturas de compra no cumplen con los requisitos fiscales que permitan acreditar su validez y siendo que el producto retenido, presenta características externas diferentes a las variedades criollas cultivadas en el Estado Mérida, su entrega resulta improcedente, presumiéndose ante el acervo probatorio existente que estamos en presencia de un posible ilícito aduanero (contrabando) (…)”.

ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

Con fundamento en el Artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apeló el recurrente contra la decisión del Tribunal de Control, con fundamento en las siguientes argumentaciones:

Que la decisión apelada se fundamentó en que el peticionante no presentó documentación que avalase la movilización de la mercancía. Que la factura de compra no cumplió con los requisitos fiscales que permitan acreditar su validez, y que el producto retenido presentó características externas diferentes a las variedades criollas cultivadas en el Estado Mérida. Refirió también que el Juzgador de la recurrida consideró que en la causa no constaba documento alguno que permitiese la circulación de los ajos, por no poseer el certificado sanitario del país de origen, ni el permiso sanitario de agricultura y tierras. También alegó que:

(…) el Tribunal A-Quo incurre en error judicial por falta de actividad al no analizar y valorar todas las pruebas que arrojan los autos, tomando en consideración solo aislados elementos de convicción derivados de supuestas irregularidades administrativas y fiscales, que develan elementos para inculpar al Coordinador de la Cooperativa Construven, en un presunto ilícito aduanero, y con ello negar la entrega de los ajos retenidos causándole un gravamen irreparable a mi representada.

Este producto lo vendió a la referida Cooperativa el Productor y a la vez Comerciante A.R.A.C. (…) y dicho ajo fue cultivado y cosechado en la Finca “La Cometa”, Sector Rio Arriba, Aldea Las Playitas del Municipio Rivas D. delE.M., según se evidencia de INFORME expedido por el funcionario Competente del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, que se encuentra consignado en original en la Causa referida (…)

…omissis…

La presunción del ilícito aduanero lo infiere el Técnico M.Á.B. de la Guía de Movilización signada con el N° 538 de fecha 06 de junio de 2008 en el vehículo Placas 27SAUB (…)

En autos cursa factura de adquisición de dicho rubro por la compradora la Cooperativa Construven de fecha 17 de junio de este año, pues en esta fecha el agricultor y a la vez comerciante A.A. la vendió a mi representada.

Es decir, que está corroborado que la mercancía estuvo almacenada en el Municipio Rivas D. delE.M. hasta el día 28 de junio de 2.008, cuando se movilizó en el Camión Iveco placas N° 300LAG, descrito en los autos (…)

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También afirmó el recurrente que:

(…) Es evidente, por parte del Tribunal A-Quo la vulneración del derecho consagrado en el artículo 50 de la Constitución, al impedirle a mi representada la Cooperativa Construven R.L, el libre tránsito de TRECE MIL SEISCIENTOS OCHENTA KILOS de ajo por el territorio de la República, pues esta limitación no deriva de la Ley sino de la Resolución N° DM152 del 15 de Septiembre de 2.003, emanada del Ministerio de Agricultura y Tierras, que prohíbe la retención del producto vegetal a la Policía, pues el control de la circulación solo le corresponde a la Guardia Nacional. En el presente caso, en flagrante violación de dicha Resolución la Policía de Tucaní retuvo los productos de origen vegetal, sin participar del operativo a las Fuerzas Armadas de cooperación, conculcando la mencionada Resolución Ministerial de rango sublegal, que exige guía de movilización para alimentos de origen vegetal, como un requisito administrativo de fiscalización y control, para acreditar el origen y destino de la mercancía transportas por vía terrestre, ya que contiene los datos del productor, del comerciante y del transportista.

Ahora bien, esta guía no es un requisito legal, pues ninguna ley la exige como una limitación al libre tránsito de bienes; la limitación no la establece la Ley de Mercadeo Agrícola ni la Ley de Defensas Sanitarias Vegetal y Animal que rigen la materia (…)

Explicó que una vez probada la legalidad del producto, así como su origen en el país, el Juez no podía prohibir la circulación, ni ordenar la realización de pruebas inútiles partiendo de la sospecha que surge de la falta de guía de circulación. Que la pretendida guía de movilización no constituye título de propiedad de la mercancía, como erradamente lo señaló el Juez, quien desconoce la naturaleza civil del contrato de compra-venta. Que la guía de movilización de mercancías es un mero trámite administrativo para el control del producto.

También señaló el apelante que el Tribunal sustentó la negativa de entrega en informe técnico practicado por perito de la Aduana Principal de Mérida, que es –a criterio del recurrente- insuficiente, oscuro, ambiguo y contradictorio. Que en dicho informe el funcionario aduanero incurrió en falso supuesto, al no valorar todos los elementos de convicción sobre el origen y legalidad del producto. Que solicitó diligencias de investigación al Ministerio Público, con la finalidad de desvirtuar la imputación, y las mismas no fueron apreciadas en el informe posterior que elaboró el perito. También denunció que el funcionario aduanal M.B., había sido recusado ante la Gerencia de la Aduana Principal de Mérida, circunstancia por la que carecía de competencia subjetiva para la realización del segundo Informe. También señaló que solicitó la práctica de una experticia comparativa entre el ajo que se produce en la zona, y el ajo retenido, que debía realizar un nuevo perito, la cual no se efectuó. Adicionalmente a este particular, denunció que:

(…) se practicó una Inspección en la Finca “La Cometa”, ordenada por el Ministerio Público, y cuya participación a la Aduana Principal de Mérida consta de oficio de fecha 23 de julio de 2.008, que riela al folio 97. Dicha Inspección de campo contó con la comparecencia de un funcionario de la Aduana, un efectivo de las Fuerzas Armadas, la Ingeniero de S.A.SA, dos funcionarios del Ministerio de Agricultura y Tierras, la Consultora jurídica del S.A.S.A, el encargado de la fina (sic), mi persona en representación de la Cooperativa y mi abogado asistente, y dicha Inspección no aparece agregada a los autos.

Parece, que la engavetaron en total desmedro de la justicia y del principio de la buena fe que debe privar en la Investigación. En consecuencia, está plenamente demostrado la procedencia legal y nacional de rubro ajo.

También, se practicó un Informe detallado de la actividad Agrícola desarrollada en la producción de ajo en la Finca “La Cometa”, por parte del Director de Ministerio de Agricultura y Tierras del Municipio Rivas D. delE.M., que tampoco fue acompañado a los autos.

Del mismo modo, tampoco aparece agregado a la Investigación la diligencia que presente ante la Gerencia de la Aduana Principal de Mérida, recusando al perito M.Á.B. y pidiendo la designación de uno nuevo, para la práctica del Informe respectivo. Sin embargo, en el segundo Informe aparecen mencionadas estas pruebas en forma superficial (…)

En razón a lo alegado, considera el apelante que hubo quebrantamiento de formas sustanciales de actos que le causaron indefensión, al no incorporarse a la investigación, ni valorarse las probanzas mencionadas.

De otro lado, consideró el recurrente que el argumento esgrimido por el funcionario de la aduana, referente a que la factura de venta dejo fue la primera del ejercicio económico, es baladí, ya que demostró que la empresa vendedora se encontraba inactiva, y dicha factura fue la primera operación comercial que realizó. Que esta factura no desnaturaliza la compraventa. Que las obligaciones mercantiles pueden ser probadas con cualquier medio de prueba admitido por la ley civil según el artículo 124 del Código de Comercio. Explicó además:

(…) En el presente caso, para que se realizara la venta de la mercancía tenía que ser posible su existencia, la cual efectivamente existe como cuerpo cierto.

¿Porque dudar de la declaración del vendedor A.A.? El produjo el ajo, cuya existencia fue comprobada por funcionarios del Ministerio de Agricultura y Tierras. Surge entonces, el indicio necesario que de manera infalible e inevitable demuestra la existencia del hecho controvertido, la existencia de la mercancía, que por sí solo, tiene certeza, e inexorablemente tiene que ser así, con independencia de cualesquiera otra prueba. No se trata de un indicio contingente dentro del cálculo de probabilidades. Pues, lo que siempre u ordinariamente ocurre en el mundo de los negocios de los ajos, es que se compra de viso, alzadamente o en globo en el terreno, o se compra embalado en lugares de almacenamiento. Cuando se hace de esta manera, la mercancía tiene que existir, por lo que no es inverosímil ni falso que el ajo podía haber sido arrancado mes y medio antes, desde el momento de la cosecha.

Por eso, el ciudadano A.A. explicó en su declaración el proceso de recolección y embalado, lo cual lleva un espacio de tiempo hasta de mes y medio.

Tanto, la tramitación administrativa para obtener las guías de movilización como la facturación mercantil no se Sigue rigurosamente por los productores y comerciantes, conforme a las exigencias del nuevo derecho formulario del actual Régimen que es tan prolijo como el de los Romanos de la época de Ulpiano, Papiniano y Domiciano.

Por ejemplo. El contrato de fletamento debe hacerse por escrito, según el artículo 680 del Código de Comercio; y en la zona es muy difícil que se hagan los fletes bajo esta modalidad prevaleciendo el contrato verbal. Así mismo, ocurre con la facturación y los trámites administrativos, ya que son las nuevas leyes en proceso de adaptabilidad las que imponen esta obligación; pero la gente agricultora e iletrada en su mayoría, carecen de la erudición de los ilustrados togado s, pues no han tenido ni siquiera la oportunidad de la misión Rivas, por que las necesidades de la familia, las faenas del campo y el comercio ocupan su vida; estos agricultores y comerciantes aun no tienen la sabiduría tan asidua para comprender la nueva legislación y administración y cumplida matemáticamente, en un proceso de explosión de leyes que por lo general caen en la antinomia.

Por consiguiente, la lucubración del funcionario aduanero hizo incurrir a la Fiscalía y al Tribunal A-Quo en falso supuesto y error de procedimiento, por quebrantamiento de formas sustánciales de los actos que causaron indefensión a mi representada, por la falta de evacuación y valoración de las probanzas de exculpación.

En consecuencia, el Ministerio Público y el Tribunal de la Control no tomaron en consideración los elementos probatorios que favorecen a mi conferente, ni el principio indubio pro reo, ni el primado de inocencia, ni la posesión de buena fe, según los cuales debieron apartarse del Informe Técnico, no vinculante, que fue elaborado por el mismo Perito que la parte imputada había previamente recusado, por haber adelantado opinión careciendo de competencia subjetiva para dictar el segundo Informe (…)

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Refirió también que la decisión apelada consideró que el informe realizado por la Ingeniero T.B., determinó que el ajo retenido no es de la variedad criolla que se produce en el Estado Mérida. Sobre este particular aclaró el recurrente que los ajos retenidos corresponden a la variedad ALLIUM SATIVUM de la familia de las liliáceas, de un ligero color malva y dientes más grades, que actualmente se producen en varias fincas de la zona. Que se equivocó la Ingeniero en su apreciación debido a que la especie criollo tradicional se remonta a sesenta años aproximadamente. Que la variedad de ajos retenida se han producido en la región desde hace aproximadamente quince años. Que debido a este informe, solicitó la práctica de una experticia comparativa, la cual nunca se acordó, ni practicó, sesgándose por ello el derecho a la defensa.

En razón a los argumentos expuestos, consideró el recurrente que la decisión apelda le ha causado un gravamen irreparable a la empresa que representa. Que este gravamen irreparable se traduce en la inminente pérdida del producto por su deterioro, además de la eventual posibilidad de su donación. Aunado a ello refirió que el gravamen también consiste en la pérdida pecuniaria por el pago parcial del ajo, y por el resto que debe pagar aun al vendedor, aparte de la ruina económica para los socios de la Cooperativa. Conforme a lo alegado, pide que su recurso sea declarado con lugar, y se ordene la entrega del producto retenido.

MOTIVACIÓN

Analizada la situación planteada en el recurso, así como la decisión recurrida, observa esta Corte:

1. - Comienza el recurrente por discutir que la decisión apelada se fundamentó en que recurrente no presentó documentación que avalase la movilización de la mercancía; en que la factura de compra no cumplió con los requisitos legales; y en que el producto es de origen extranjero. Alegó que el ajo retenido fue producido en al finca denominada “La Cometa”, ubicada en el Municipio Rívas D. delE.M., y que esto consta en informe elaborado por experto del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras. También refirió que el ilícito que se investiga, surgió de una errada apreciación de la guía de movilización N° 538.

   A este respecto debemos señalar, que la presunción del ilícito aduanero no surgió como refirió el apelante, de la guía de movilización signada con el N° 538, emitida en fecha 06-06-2008, sino que devino de una experticia fitosanitaria elaborada por expertos del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (S.A.S.A.), identificada con el N° 14272, de fecha 02-07-2008, que determinó que el ajo retenido no fue producido, ni cosechado en Venezuela.

   Entonces, siendo que de acuerdo con el informe del S.A.S.A., el producto retenido (ajo) es de origen extranjero, aunado al hecho que se determinó la ausencia de guías de movilización de productos nacionalizados, ha de concluirse que la razón asistió al Juez de la recurrida, ya que las pruebas de autos no son suficientes para soportar la versión sostenida por la defensa, en cuanto a que al producto retenido (ajo) fue cultivado y cosechado en la finca “La Colmena” ubicada en el Municipio Rivas Dávila de este Estado Mérida.

   Debemos necesariamente precisar que el S.A.S.A. es el organismo autorizado para determinar el origen de la mercancía agropecuaria. Luego, el informe –pretendidamente- elaborado por representante del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, no posee valor suficiente para desvirtuar la autoridad del informe emitido por el S.A.S.A., quien para los efectos de dicha determinación, constituye experto forense en la materia. Por tanto esta primera denuncia ha de ser declarada sin lugar, y así se decide.

2. - También alegó el recurrente que la recurrida violentó el derecho al libre tránsito, previsto en el artículo 50 Constitucional, al no permitirle transportar de los ajos retenidos.

   Que en el presente caso, se cometió un vicio procedimental, en razón a que la autoridad policial carece de facultad para practicar retenciones de mercancías, ya que esta competencia esta atribuida de manera exclusiva a la Guardia Nacional. También denunció que no existe normativa legal que exija la obtención de una guía para la circulación de mercancías nacionales. Que la pretendida guía no constituye título de propiedad de la mercancía, como se expresó en la recurrida, ya que la propiedad se prueba con la factura, pues dicha mercancía se adquirió a través de una compra venta. Aunado a ello, afirmó que la guía de movilización de mercancías constituye un mero trámite administrativo, que surte solo efectos de control.

   Con respecto a estos particulares denunciados, hay que precisar primeramente que no fue el Tribunal de la recurrida quien ordenó la retención de la mercancía; por el contrario, fue la autoridad policial y la autoridad aduanera quines realizaron tal retención, obrando amparados en la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Aunado a ello se destaca que el depósito de dicha mercancía en la sede de la Aduana Principal del Mérida, fue ordenada por el representante del Ministerio Público. Entonces, no puede -aun remotamente- atribuirse la pretendida violación Constitucional de la norma contenida en el artículo 50, al Juez de la recurrida, ya que no fue quien ordenó la retención de la mercancía. Aunado a ello, se destaca que la recurrida –tal como expresamos en el numeral anterior- negó la entrega de los ajos retenidos, con fundamento en el acervo probatorio que hasta el momento cursa en la causa.

   En cuanto a la pretendida violación procedimental, hay que destacar que la autoridad policial, como agente de orden público, está facultada para practicar retenciones y aprehensiones, cuando se trate de hechos flagrantes como el caso de marras. Debido a ello, y a carecer del carácter de órgano de investigación policial, quedan impedidos de realizar investigaciones, pues ello compete a las autoridades que asigna la ley. Así las cosas, la denuncia al respecto carece de validez y así se decide.

   En cuanto a la ausencia de normativa legal que establezca la necesidad de tramitación de guía de movilización para mercancía nacionales, coincide esta alzada con la posición del recurrente, ya que para ello, conforme a la providencia 591 emitida por el SENIAT en fecha 31-08-2007, en la que se establece el nuevo sistema de facturación, se exige para el traslado o circulación de mercancías, la guía de despacho u orden de entrega, cuando la mercancía haya sido adquirida a crédito; o la factura de compra, cuando se haya adquirido de contado, como alegó el recurrente ocurrió en el presente caso.

   No obstante, acorde a las pruebas que obran en autos, se aprecia que el origen de la mercancía (ajos) fue cuestionado, pues conforme a la experticia fitosanitaria practicada por funcionarios del S.A.S.A., tal mercancía es de origen extranjero, circunstancia ante la que necesariamente se exige guía de movilización que autorice la circulación de dicha mercancía dentro del territorio de la republica, luego de haber sido nacionalizada. Así entonces, la negativa de entrega basada en el informe fitosanitario y en la ausencia de guía de movilización, se encuentra ajustada a derecho y así se decide.

3. - Refirió el apelante, que por orden del representante del Ministerio Público, fue practicada inspección en la Finca “La Cometa”, a la cual comparecieron un funcionario de la Aduana, un efectivo de las Fuerzas Armadas, la Ingeniero de S.A.SA, dos funcionarios del Ministerio de Agricultura y Tierras, la Consultora jurídica del S.A.S.A, entre otros. Sin embargo denunció que dicha inspección no aparece agregada a los autos. Que al no constar la inspección en referencia, se enerva el derecho a la defensa del recurrente.

   En tal sentido, hay que destacar que el recurso de apelación, conforme a las disposiciones establecidas en nuestra ley procesal penal (COPP), se dirige a cuestionar la sentencia de primera instancia, en este caso, el recurso interpuesto tiene por objeto atacar la decisión que negó la entrega del ajo retenido. Ahora bien, no siendo el Juez de la recurrida el causante de la ausencia del acta de inspección en la causa, debe esta alzada declarar sin lugar este cuestionamiento, por impertinente. Aunado a ello, consideramos prudente aclarar que la pretendida inspección, no pudo ser analizada por el juez de la recurrida, ni por esta Corte de Apelaciones, pues como refirió el propio apelante la misma no consta en autos.

4. - Denunció el recurrente que en el informe elaborado por el funcionario de la aduana, se hizo referencia a la irregularidad en la factura de venta del ajo, pues fue la primera del ejercicio económico de la empresa vendedora. Contra dicho argumento esgrimió el recurrente que dicha factura no desnaturaliza la compraventa, pues –la factura- solo constituye un instrumento de prueba de una operación mercantil.

   Al respecto denunciado vale destacar, como hicimos a punto anterior, que el recurso de apelación debe ir dirigido a cuestionar la decisión de instancia. Así entonces, siendo que la recurrida no se fundamentó en la irregularidad de la factura de compra, la denuncia que al respecto se ha interpuesto, debe necesariamente ser declarada sin lugar por impertinente.

5. - Finalmente cuestionó el apelante el informe realizado por la experto del S.A.S.A., afirmando –contrario a lo referido en dicho informe- que el ajo retenido se produce en la región desde hace mas de quince años, y que el ajo criollo a que hace referencia la funcionaria experta, no se produce en el país desde hace setenta años.

   A este respecto vemos, que aparte de la afirmación que hace el recurrente, no constó al juez de instancia, al igual que no consta a esta Corte, que el tipo de ajo retenido se produzca en el municipio Rivas Dávila. Ergo, con base a una afirmación unilateral, no soportada en pruebas fehacientes, no puede esta alzada revocar el fallo recurrido, y ordenar la entrega de los ajos retenidos al reclamante. Por tanto esta denuncia debe ser declarada sin lugar, y así se decide.

   Sin embargo, de la afirmación hecha por el apelante, referente a la producción de ajos en el Municipio Rivas Dávila, similares a los incautados, surge la necesidad de ordenar al representante del Ministerio Público, realice las expertitas necesarias para determinar si el ajo retenido al recurrente, fue en realidad cosechado en la finca denominada “La Colmena”, ubicada en el Municipio Rivas Dávila, o si se trata de un producto cosechado en el extranjero.

   Así entonces, conforme a lo explicado en este fallo, puede concluirse que la decisión apelada no ha causado al recurrente gravamen irreparable, sino que por contrario, el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho, razón por la que debe declararse sin lugar la apelación interpuesta y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano LUIS ALCENIS H.O., con el carácter de Coordinador de la COOPERATIVA CONSTRUVEN R.L, debidamente asistido por el abogado J.M.P.B., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, de fecha 19-08-2008, que negó la entrega de 13.680 kilogramos de ajo al recurrente, por considerar esta alzada que el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho.

2. - Ordena al representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, por conducto de los órganos auxiliares de investigación, que practique las experticias necesarias para determinar si el ajo decomisado al recurrente, fue en realidad cosechado en la finca denominada “La Colmena”, ubicada en el Municipio Rivas Dávila, o si se trata de un producto extranjero.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

   DR. E.J.C. SOTO

   PRESIDENTE - PONENTE

   DR. D.A. CESTARI EWING

   DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ

   LA SECRETARIA,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. ____ - 08 y ___ - 08.

   TORRES ROSARIO…SRIA.