Decisión nº PJ0142013000134 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 23 de Septiembre de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013), la cual declaró SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.A.B.Z. en contra de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Error en la falta de aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la exhibición de recibos de pagos de otros trabajadores y fue negado porque no se estableció el periodo y a su decir mal puede indicar un periodo pues no lo conoce a ciencia cierta el lapso por el cual los trabajadores laboraron y pide que se declare la consecuencia establecida en la ley por la no exhibición.

-Que la demandada sólo se limitó a consignar los últimos recibos de pagos y no es el tiempo reclamado.

-Que con relación a la inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo no fue valorada e incurrió en silencio de prueba y es importante para las resultas del proceso y la misma no fue atacada.

-Que el salario básico es inferior a los demás trabajadores que ejercer las mismas funciones y el mismo cargo.

-Que a través de los indicios valore todas las documentales y pruebas consignadas al proceso y se evidencia la discriminación en que ha sido víctima su representado y lo más trastocado es el salario.

La representación judicial de la parte demandada señalo que se ratifique la sentencia apelada, por cuanto se encuentra motivada, no hay silencio de pruebas y fue conforme a lo alegado y probado en el proceso.

-Que el actor fue objeto de varios aumentos.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que comenzó su relación laboral con la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en fecha 1/6/2004 ocupando el cargo de Preventista, y devengando un último salario normal de Bs. 3.260,00; con un horario de 6:30 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 3:00 p.m., de lunes a viernes.

-Que a partir del 1/9/2009 le fue congelado su salario, mientras que todas las personas que ocupan el cargo de preventista devengan un salario superior, siendo eso manifiestamente ilegal, ya que realiza las mismas actividades, con el mismo desempeño y en las mismas condiciones que los demás, y que según lo previsto en los artículos 57 literal b, 100 y 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se le debe pagar un salario igual al de los demás Preventista que con él laboraban.

-Que desde dicha fecha 1/9/2009 las Comisiones se las han venido pagando en proporción al salario devengado, el cual como ha señalado, es inferior al de sus compañeros de trabajo, impidiéndole ganar Comisiones de igual manera, todo lo cual ha afectado su patrimonio.

-Que la patronal ha hecho caso omiso a las múltiples quejas que ha manifestado, por lo que acude a éste tribunal para demandar el pago de las diferencias de los salarios dejados de percibir, lo que hace la cantidad total de Bs. 67.100,00

-Invocó la aplicación de los artículos 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 57 literal b, y 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

-Convino que el ciudadano actor ingresó a prestar sus servicios para su representada en fecha 1/6/2004 y, que es cierto que el último salario del actor asciende a la cantidad de Bs. 3.260,00

-Niega, por ser falso que a partir del 1/9/2009 le fuera congelado el salario al actor y que las demás personas con el cargo de Preventista devengaran un salario superior. Que puede ocurrir, que personas que ejerzan el mismo cargo devenguen diferentes salarios en razón de la competencia y el desempeño de cada trabajador en particular, y en base a evaluaciones de desempeño que anualmente ejecuta la compañía.

-Niega, por ser falso que dicho hecho sea ilegal.

-Niega que el actor desempeñe si bien las mismas funciones, el desempeño de cada trabajador no es el mismo.

-Niega que desde el 1/9/2009 las Comisiones devengadas se le pagaran en proporción al salario devengado.

-Niega igualmente, que se le adeude al demandante la cantidad de Bs. 67.100,00 por una supuesta diferencia salarial.

-Que su representada no ha violado los artículos 87, 89 y 91 de la Carta Magna; asimismo, niega que haya violado el artículo 135 de la LOT, y rechaza el cuadro presentado por el actor en su escrito libelar.

-Que en la empresa demandada, existe una política de aumento salarial, y conforme a la cual se realizan dos (2) aumentos salariales anuales a sus trabajadores; que en el mes de mayo se realiza el primer (1er) aumento tomando en consideración los ajustes por competitividad, es decir, en función al posicionamiento de los salarios en el mercado, calculado sobre el sueldo básico mensual. Que en el mes de noviembre, se realiza un segundo (2do) aumento sobre la base de la observancia de objetivos de gestión de desempeño, es decir, en función al cumplimiento de objetivos, metas o fines específicos, y la evaluación de categorías de desempeño, aplicándose un ajuste salarial calculado sobre el sueldo básico mensual.

-Que dichas evaluaciones de desempeño toman en consideración el rendimiento y papel ejecutado por el trabajador durante el año anterior a la evaluación, la asistencia al trabajo, el cumplimiento de las metas trazadas previamente por la empresa, y al final del ejercicio se cargan los resultados unificándose con la evaluación final de gestión de desempeño, describiéndose las fortalezas, oportunidades y compromisos del trabajador respecto de la actividad encomendada, además de la evaluación final con el estatus de los resultados, tomándose en cuenta a su vez la Antigüedad, experticia, preocupación, entre otras cosas.

-Que la existencia de dicha política es totalmente legítima. Que conforme a las disposiciones contenidas en el Capitulo I Título III que trata “la justa distribución de la riqueza y las condiciones de trabajo”, se observa que la ley es clara cuando señala que el salario es de libre estipulación, estableciéndose como limitante a la misma que el salario nunca será menor al salario mínimo nacional fijado por la autoridad competente.

-Que el ciudadano actor, se afilió al grupo sindical de empleados de planta con jurisdicción en el municipio Maracaibo, situación total y absolutamente legítima, y con cuyo derecho cuentan los trabajadores de la empresa.

-Que la empresa cuenta con dos (2) tipos de aumentos salariales, uno para los trabajadores a los que no les aplican los beneficios de ninguna convención colectiva y otro que se acuerda entre el sindicato y la empresa en el marco de la negociación de una convención colectiva.

-Que si se otorga el aumento salarial unilateral a los empleados sindicalizados traería como consecuencia que el aumento producto de la negociación colectiva fuera sobre el salario ya aumentado y eso haría inviable la negociación.

-Que en la fecha actual la empresa enfrenta la situación de tener dos (2) sindicatos de empleados constituidos, uno de los cuales abarca a los empleados de planta y agencias de todo el estado Zulia, y otro que solo representaría a los empleados de agencias del municipio Maracaibo.

-Que la empresa actualmente discute un contrato colectivo con el sindicato cuya jurisdicción sería todo el estado, por cuanto ya éste abarca a empleados de agencias, alegando dicha situación ante el Ministerio del Trabajo.

-Que el ciudadano actor, no ha cumplido con las condiciones requeridas por la política de aumento salarial de la empresa, además que no ha ejercido el cargo de Preventista por el mismo tiempo, con la misma eficiencia, experticia y desempeño que el resto de los Preventista de la empresa.

-Que al demandante se le otorgaron los mismos derechos y oportunidades que al resto de los trabajadores, y sin embargo éste no se comportó ni laboró como el resto durante el tiempo que ha estado trabajando.

-Que por todas las razones, solicita se declare sin lugar la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si procede o no las diferencias salariales.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente

en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Así pues, se evidencia que ante esta Alzada se encuentra controvertida es la diferencia salariales reclamadas por el ciudadano A.A.B.Z., sobre esta base le corresponde a la parte demandante la carga probatoria de demostrar que es beneficiaria de las diferencias salariales reclamadas, en función al cargo desempeñado en comparación con otros trabajadores que ejercer el mismo cargo y las mismas funciones; todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, la finalidad del recurso de apelación es poner en conocimiento del Juez Superior la inconformidad de las partes respecto a los términos en que fue dictada la sentencia de primera instancia, para que la sentencia sea revisada y, de ser el caso, se repare el gravamen ocasionado. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1.- Promovió las siguiente documentales:

1.1.- Marcado con la letra “F”, expediente administrativo referido a reclamo realizado ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, el cual riela del folio 28 al 50 Observa esta Alzada que la parte demandada no ejerció el medio de ataque idóneo, sin embargo, el contenido de la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos. Así se decide.-

1.2.- Marcado con la letra “A”, recibos de pago del actor que rielan del folio 51 al 67; y en vista que los mismos no fueron atacados de forma alguna por la parte demandada, se les otorga pleno valor probatorio, y se evidencia el salario devengado por el actor en el cargo de Preventista, con las respectivas asignaciones y deducciones. Así se decide.-

1.3.- Marcado con la letra “B”, recibos de pago de los ciudadanos V.F., W.V. y A.A., que rielan del folio 68 al 74; y en vista que los mismos no fueron atacados de forma alguna por la parte demandada, se les otorga pleno valor probatorio, y se evidencia el salario devengado por los ciudadanos V.F., W.V. y A.A., desempeñando el cargo de Preventista, con las respectivas asignaciones y deducciones, la cual coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.4.- Marcado con la letra “C”, constancia de trabajo de fecha 11 de junio de 2012 correspondiente al actor que riela en el folio 75; y por cuanto la misma no fue atacada por la parte demandada, se le otorga pleno valor probatorio, y se evidencia que el actor desempeñaba el cargo de Preventista, devengando un sueldo mensual de Bs. 3.260,00 más un promedio por Comisiones de Bs. 1.340,67. Así se decide.-

1.5.- Marcado con la letra “D”, constancia de trabajo del ciudadano W.E.T., de fecha 11 de junio de 2012 que riela en el folio 76; observa esta Alzada que la parte demandada impugnó la documental por cuanto este trabajador cumplió el 1005 de las metas y por ende devenga un salario superior. En este sentido, siendo que la demandada no ejerció el medio de ataque idóneo, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, y se evidencia que el ciudadano W.E.T., desempeñaba el cargo de preventista devengando un sueldo mensual de Bs. 4.190,00 más un promedio por Comisiones de Bs. 1.975,24. Así se decide.-

1.6.- Marcado con la letra “E”, acta de inspección de Ministerio del Trabajo, riela en los folios del 77 al 79. Al respecto, la parte demandada señaló que la misma es nula por cuanto a su decir, el funcionario del trabajo deja constancia de hechos que no han sido probados, ni fundamentados, son -a su decir- conclusiones a las que llegó el funcionario sin pruebas presentadas; la parte promovente insiste en su valor probatorio. Siendo así, quien sentencia por cuanto se trata de una documental que goza de autenticidad le otorga valor probatorio para su análisis en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

2.- Promovió la siguiente Exhibición de documentos:

2.1.- Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los recibos de pago del actor. En relación a la exhibición solicitada, la parte demandada señaló que se reconocieron los recibos presentados por la parte actora; siendo así, por cuanto los mismos fueron reconocidos y en vista que la parte demandada también consignó en las actas recibos de pagos al respecto, la misma es inoficiosa la exhibición de los mismos. Así se decide.-

2.2.- Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los recibos de pago de los ciudadanos V.F., E.T., W.V. y A.A.. Observa esta Alzada que la parte demandada no exhibió los recibos de pagos por cuanto no se estableció el periodo y -a su decir- es imposible traerlos todos al proceso sin especificación del lapso, consignando al expediente los últimos recibos de pagos de los referidos ciudadanos de los últimos meses del año 2012 y 2013 período éste no reclamado por el actor, por lo cuanto no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos. Por otro lado, siendo que la parte actora consignó del folio 68 a los 74 recibos de pagos correspondientes a otros trabajadores, y fueron reconocidos por la parte demandada, se les otorga valor probatorio, y se tendrá como exacto el contenido de los mismos, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

3.- Promovió la siguiente Inspección Judicial:

Promovió inspección judicial en la sede de la empresa demandada; y siendo que la misma fue negada en auto de admisión de pruebas de fecha 25/1/2013 por imprecisa, al no existir material probatorio, esta Alzada no emite pronunciamiento de valor. Así se decide.-

4.- Promovió las siguientes testimoniales:

Promovió las testimoniales a los efectos de que sean interrogados en juicio oral a los siguientes ciudadanos: J.P., A.R., J.A., E.A., J.P., Á.O., J.G., B.B. y J.C.. Al efecto, el tribunal declaró desierto el acto de declaración de los testigos J.P., A.R., E.A. y J.G., por cuanto no comparecieron al llamado del tribunal el día y hora de la celebración de la audiencia de juicio. Así se establece.-

Ahora bien, en relación a los ciudadanos J.A., J.P., Á.O., B.B. y J.C., por cuanto los mismos asistieron a la celebración de la audiencia de juicio, se tiene de sus declaraciones lo siguiente:

En relación a la ciudadana J.A., la misma manifestó que: su cargo en la empresa demandada es de analista contable en la parte administrativa de la empresa; que el ciudadano A.A.B.Z. es vendedor; que en lo que respecta al área administrativa no tiene nada que decir en relación al desempeño del actor, que liquidan bien y no tiene ningún problema con los pagos; que el ciudadano actor está inscrito en un sindicato de la empresa; que la empresa lo presiona mucho, lo hostiga, lo persiguen en la ruta por lo que ha podido escuchar, no le aumentan el sueldo, y que ha llegado a ser burlado en las reuniones matutinas por los jefes de ventas que son G.A. y A.G. entre otros; que desde que ella (testigo) entró en la empresa en 2008 ha tenido conocimiento de esas actitudes por parte de la empresa; que ella también forma parte de un sindicato de la empresa y también ha sido victima de hostigamiento por parte de la patronal, porque la llamaron para decirle que si firmaba en el sindicato no le iban a ubicar puesto de trabajo; que ha sido desmejorada, la tiene cumpliendo horario y no le aumentan el sueldo.

En relación a la preguntas realizadas por la representación judicial de la demandada, la testigo manifestó que está de vacaciones en la empresa desde los primeros días de febrero; que cuando la empresa la despidió ella intentó un reenganche porque su despido fue injustificado; que el despido fue el 26/4/2011; que estuvo fuera de la compañía un (1) año y luego ingresó en el 2012; que ésta en el área administrativa que es un área diferente a la del actor; que ésta en la misma situación que el actor en frente a una desmejora salarial.

En relación a las preguntas que le realizó el ciudadano Juez, manifestó; que su cargo es analista contable y que sus funciones en dicho cargo es recibir el dinero, estar pendiente de los pagos de créditos a clientes, lo que hacen también los vendedores porque ellos cobran, factura; que le consta que al actor no le han hecho aumento salarial porque en varias ocasiones los mismos jefes lo han dicho en las reuniones matutinas; que la política de la empresa para aumentar el sueldo, hay una que es por evaluación y en la otra comparan y nivelan los sueldos con las demás compañías; que ese último aumento debería ser para todos y no lo hacen así, y la que es por evaluación supuestamente es por desempeño y por la colaboración que tenga el trabajador con la compañía; que hay algunos Preventista que tampoco le hicieron aumento salarial y cuando es por evaluación no les aumentan a todos el mismo porcentaje.

En relación al ciudadano Á.O., el mismo manifestó que: conoce al hoy actor, y sus actividades en la empresa son de Preventista y que siempre cumple con su trabajo; que parte de la pre-venta o del pedido que el actor realiza hoy, el (testigo) la despacha al día siguiente; que ninguno de los clientes se ha quejado de las actividades que realiza el actor; que desde el momento que el actor entró al sindicato la compañía a tomado acciones contra aquellas personas que estén dentro del sindicato, y no les aumentan el sueldo; que esas ordenes la dictan los supervisores y los jefes de la empresa; que le consta que al actor no le han aumentado el salario porque son compañeros de trabajo, y en las reuniones matutinas le han dicho que quienes estén en el sindicato no van a gozar de los beneficios, es como una medida de presión; que la empresa aumenta dos (2) veces al año, uno en mayo y otro en octubre.

En relación a la preguntas realizadas por la representación judicial de la demandada, el testigo manifestó que su cargo en la empresa es despachador y entregador; que el ha sido despachador de varios Preventista, y que como es dos (2) veces a la semana ha tenido varios clientes del actor desde hace nueve (9) años, que los rotan pero casi siempre ha estado con el actor; que él (testigo) no le hace evaluaciones al actor, que son los clientes quienes manifiestan las actividades que hizo el actor, pero el no está encargado de esas evaluaciones; que forma parte de una sindicato de empleados de agencia, y que por medidas de presión de la empresa lo dejaron un poco; que se ha presionado a la empresa para constituir un sindicato; que ésta en la misma condición que el actor, y que desde hace dos (2) años le pagaron el aumento salarial.

En relación a las preguntas que le realizó el ciudadano Juez, manifestó que por haberse incluido en un sindicato le negaron aumento salarial, porque la compañía dice que estamos en contra de ellos; que él tiene casi dos (2) años que no le aumentaban, que le aumentaron en enero por una presión que tenía la empresa y le aumentaron un 11%; que no sabe cual es el sueldo del actor; que el sabe que no le aumentan al actor porque el tiene muchos años en la empresa y ellos saben a quienes les aumentan y a quienes no; que por la parte de los Preventista hay uno sólo que no le han hecho aumento.

En relación al ciudadano B.B., el mismo manifestó que: su cargo en la empresa era entregador; que el actor le vendía productos a los clientes, y él (testigo) fue despachador del actor como por un (1) año; que el actor si está inscrito en un sindicato dentro de la empresa, y que la junta del sindicato ha sido presionada por la empresa; que a él tampoco le aumentaron el salario por estar inscrito en el sindicato; que le consta que no le aumentaron porque fue a varios del sindicato que les ocurrió eso, y que en las reuniones que se hacen en las mañanas les han hecho saber sobre ese tipo de presiones; que no recuerda fecha exacta pero que todo ha ocurrido de diciembre hasta enero los últimos ocho (8) meses en 2012.

En relación a las preguntas realizadas por la representación judicial de la demandada, el testigo manifestó que él (testigo) intentó formar un sindicato de empleados en la empresa, que no se logró constituir; que la empresa ahora no se ha reunido con sindicatos, y él retiró la firma por la presión.

En relación al ciudadano J.C., el mismo manifestó que: su cargo es de auto-ventista; que el actor ocupa el cargo de Preventista; que las actividades del actor es llegar a la compañía con facturas o cheques y se reúne con los jefes, y va a caja a pagar; que el actor forma parte del sindicato y la empresa lo ha presionado mucho por eso, que él también está en el sindicato y les dicen que no les van a aumentar el sueldo, que retiren la firma, y muchas cosas; que el actor pertenecía a un sindicato más viejo donde quedó solo porque los demás se fueron porque les ofrecieron dinero, y entonces se inscribió en el sindicato donde está él (testigo) que es el de planta.

En relación a las preguntas realizadas por la representación judicial de la demandada, el testigo manifestó que actualmente se está discutiendo el contrato colectivo de plata, que los abarca como empelados; que ha sido muy maltratado por la empresa y hasta le han ofrecido dinero para que se vaya; que él (testigo) gana Bs. 1.100,00 menos que los demás trabajadores, y como fue operado de la columna no le aumentaron más.

En relación a las preguntas que le realizó el ciudadano Juez, manifestó que la empresa aumenta depende del desempeño de cada trabajador en la empresa, y como él fue operado cuando entró a trabajar le dijeron que no podía estar en un camión y lo evaluaron, y le dijeron que por eso la evaluación era diferente, y no le aumentaron pero siempre ha hecho su trabajo; que la política de la empresa es por desempeño y aumentan también los primero de mayo y a ellos les aumentan un 10% o 12%, y que él cree que la actor tampoco le han aumentado.

En relación al ciudadano J.P., el mismo manifestó que: su cargo en la empresa es entregador; que el actor es vendedor y en varias oportunidades fue su despachador, y se encargaba de entregar su venta; que las veces que trabajó con él despachando las cajas no tuvo ningún inconveniente; que escuchó rumores pero no está seguro que el actor formaba parte de un sindicato; que no solo el actor sino muchos compañeros han sido parte de amenazas por la empresa por pertenecer a un sindicato; que las amenazas son por pertenecer al sindicato, y si no nos retiramos no nos aumentaran; que de parte de los entregadores es el gerente de operaciones del estado Zulia, de los supervisores de venta y la jefa de operaciones; que le consta porque trabajan en la misma agencia en Maracaibo norte, y se ha comentado dicho tema de amenazas en las asambleas generales; que no sabe la fecha pero hace mucho tiempo que está congelado el salario.

En relación a las preguntas realizadas por la representación judicial de la demandada, el testigo manifestó que no ha tenido a la vista ningún recibo de pago del actor; que él pertenece al sindicato de la agencia pero no lo intentó formar; que la empresa se encuentra discutiendo un contrato colectivo en planta que abarca sindicatos de agencia; que se ha sentido maltratado por sus supervisores no por la empresa como tal, es victima también y se encuentra en la misma situación del actor.

Observa esta Alzada que los referidos testigos, respondieron a los hechos del cual se les preguntaron de manera concisa, precisa y como trabajadores activos de la empresa, conocen con precisión las políticas de aumento de la empresa, y las condiciones laborales, por lo que se les otorga valor probatorio, aunado al hecho que los mismos no incurrieron en contradicciones. Así se decide.-

5.- Promovió la siguiente informativa o de informe:

Solicitó se oficiara a la Inspectoría del Trabajo Dr. L.H.. Al efecto, en fecha 18/2/2013 se consignaron en actas resultas de lo solicitado al folio 136 en la cual se observa que el expediente signado bajo el No. 042-2012-03-00414 se refiere a procedimiento intentado por el ciudadano A.G. en contra de la empresa OP y P Servicios Integrales, C.A.; en vista que de las pruebas consignadas no se desprenden elementos que permitan verificar lo controvertido en autos, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA

1.- Promovió las siguientes documentales:

Originales de recibos de pago correspondiente al ciudadano A.B., que rielan del folio 83 al 108; y en vista que los mismos no fueron atacados de forma alguna por la parte demandante, se les otorga pleno valor probatorio, y se evidencia el salario devengado, las asignaciones y las respectiva deducciones. Así se decide.-

2. Promovió las siguientes testimoniales:

Ciudadanos G.G., LUÍS DEL MORAL, RUBERT RODRÍGUEZ, R.B., G.A., E.M., M.M., C.R., E.B., R.P. y T.F.. Al efecto, el tribunal a-quo declaró desierto el acto de declaración de los testigos LUÍS DEL MORAL, RUBERT RODRÍGUEZ, R.B., E.M., R.P. y T.F., por cuanto no comparecieron al llamado del tribunal el día y hora de la celebración de la audiencia de juicio. Así se decide.-

En relación a los ciudadanos G.G., G.A., M.M., C.R. y E.B., por cuanto los mismos asistieron a la celebración de la audiencia de juicio, se tiene de sus declaraciones lo siguiente:

En relación a la ciudadana M.M., la misma manifestó que: trabaja en la empresa como desde hace once (11) años, actualmente como administradora de ventas y que trabajó cinco (5) años como Preventista; que el ciudadano A.B., es su compañero de trabajo; que la política de la empresa se basa en dos (2) aumentos al año, la primera en mayo donde se toman en cuentas los cargos de otras compañías y se ajusta al aumento, y el de octubre después del cierre del año fiscal se hace una evaluación de desempeño que realiza cada supervisor inmediato al empleado, a través de diferentes indicadores sobre la gestión de cada empleado; que es posible que el aumento se haga diferente depende de la evaluación de cada empleado; que las labores del Preventista es salir a pre-vender al cliente, y existen varios indicadores que debe cumplir un Preventista así como llegar al volumen de las ventas que la compañía coloca, llenar el tabulador de desempeño y liquidar las facturas pendientes; que los Preventista ganan salario básico y comisiones; que las comisiones se pagan depende de los indicadores que cumplas al mes; que las Comisiones son variables porque depende del mes y del volumen que cumpla cada trabajador.

En relación a las preguntas que el realizó la representación judicial de la parte demandante, la misma manifestó que en caso de no estar de acuerdo con la evaluación realizada, se puede dirigir a su jefe inmediato y decirle en lo que no está de acuerdo, porque es quien debe solucionar el problema; que si conoce el tabulador de 40/60 cuando fue Preventista, y que se basa que el 15 cobra el 40% y el 60% el último del mes; que no lo maneja el tabulador de los Preventista porque actualmente no devenga Comisiones; que el actor es un buen trabajador, responsable y no tiene nada malo que decir sobre él; que el actor está inscrito en un sindicato, pero que no sabe si tiene algún problema.

En relación a las preguntas que realizó el ciudadano Juez, manifestó que sus funciones como administradora de ventas que en realidad es una analista de ventas de los vendedores son sacar los reportes de ventas de los vendedores, le hace seguimiento a las ventas, le saca los indicadores diarios para que hagan seguimiento de cómo van en cuanto al volumen e indicadores; que son más o menos 30 las personas que maneja y a quienes les saca los indicadores, entre esos está el actor; que tiene seis (6) años como administradora de ventas; que no todos los meses los Preventista llegan al volumen que se tiene que cumplir o al 100%, y que ella sólo sabe porque se comentan si cobraron menos Comisiones pero no le consta; que ella saca los indicadores y se los entrega pero a veces no puede analizar uno por uno los indicadores porque esa es sólo una de sus funciones; que una cosa es lo que ella lleva a diario con los indicadores, pero no puede saber cuanto cobraron, pero tampoco puede recordar cuales están por debajo; que si el Preventista no cumple reiteradamente con los indicadores, el jefe de ventas, que el jefe del actor es A.G., decide de acuerdo a los históricos y se les coloca unas cuotas manejables y que puedan alcanzar; que esas cuotas se colocan una vez al año, y los indicadores son revisados por el jefe de ventas, sino la cobran por volumen de acuerdo al mes, debe el jefe revisar si la cuota está sobre-exigida o si hubo algún problema, y si es por producto también; que directamente trabaja con el jefe de ventas; que no le consta que el actor no haya llegado a algún indicador, porque hay meses que todos llegan y otros que no.

Observa esta Alzada que la testigo es ambigua en sus respuestas y no tiene pleno conocimiento de los hechos que se le preguntaron, en consecuencia, no merece fe sus dichos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

Con respecto, al ciudadano G.G., el mismo manifestó que: trabaja en la empresa demandada, con el cargo de Preventista desde hace once (11) años, y que conoce al ciudadano A.B., porque son compañeros de trabajo; que conoce la política de aumento salarial en la empresa, y la misma trata de dos (2) aumentos que están divididos, uno cuando lo establece la ley que es en mayo, y el otro es en diciembre donde se mide según el rendimiento que se tuvo en el año y todas las evaluaciones; que las evaluaciones no son directas, sino a través de ranking que es a nivel nacional y a nivel de agencia, del 1 de octubre hasta el 30 de septiembre del otro año, se toman todos los resultados; que las funciones del Preventista es como un representante de ventas, y se encargan de pre-vender y el despacho se hace al otro día, van al punto de venta mediante visitas programadas, se hacen ejecuciones dentro del sitio y sugerencias al cliente, siempre tratando de lograr el objetivo que establece la empresa; que devengan Comisiones variables y sueldo básico, y las Comisiones varían dependiendo del volumen de la efectividad de ventas, entre otras cosas; que las Comisiones de cada Preventista son diferentes porque depende de la cartera de clientes que tengan y se le llegan al 100%.

En relación a las preguntas que el realizó la representación judicial de la parte demandante, el mismo manifestó que los Preventista tienen un ranking de ventas el cual se mide por los números y resultados que se den al final del mes, que hace tres (3) o cuatro (4) años el supervisor salía con ellos, pero hoy en día sólo tiene que cubrir el 100% del volumen y la cobertura, y que todo eso va a Caracas y sacan los resultados de todos los meses, y esa información le llega al Gerente quien le dice a los Jefes y ellos les dicen a los Preventista, pero sólo informan si cumpliste con el volumen y depende de eso aumentan el porcentaje; que si no se está de acuerdo con algo el supervisor puede enviar un correo para que verifiquen los indicadores y de Caracas envían una posible respuesta; que conoce el tabulador de comisiones de 60-40, porque ellos tienen un sueldo básico y unas Comisiones variables, y los días 15 cobran el 40% del sueldo y los días 30 ganan el 60% de ese sueldo más las Comisiones que devengaste según tu resultado del mes anterior, y es cuando hacen las deducciones; que el tiene un sueldo básico de Bs. 5.400,00 y unas Comisiones promedios de Bs. 3.200,00 y eso hace mas o menos Bs. 8.600,00 y depende de cómo le haya ido en el mes, el cual depende también por ejemplo si es semana Santa, ese mes les quitan un día por el fallecimiento del Presidente hay ley seca y tenemos licorerías como clientes y es un mes malo para las Comisiones, pero si es por su esfuerzo y simplemente no cubrió el volumen no va a devengar las Comisiones completas; que no conoce la problemática del actor porque lo que podría contestar son rumores de pasillos; que entre el ranking se encontraba en el 160 y algo porque no están actualizados y hay dos (2) ranking que son el nacional y el de agencia; que no sabe el ranking del actor.

En relación a las preguntas que realizó el ciudadano Juez, manifestó que si al mes cubre sólo el 1% igual se generan Comisiones porque hay un cuadro donde establece que hasta 90 tienen algo asegurado de las Comisiones; que el aumento de mayo es para todos los trabajadores, y la empresa hace como un evalúo para aumentar dependiendo de los salarios porque no se gana salario mínimo; que no sabe si alguna vez le han dejado de cancelar ese aumento a algún trabajador.

En relación al ciudadano G.A., el mismo manifestó que: trabaja en la empresa demandada; que la política de aumento de la empresa se base en dos (2) aumentos o dos (2) parámetros, el primero es comparación a nivel del aumento gubernamental y se hace un estudio de mercado para comprara los sueldos y mantenerlos, y el segundo ajuste se hace luego del cierre del año fiscal que es después de septiembre y se basa en un ranking de ventas que depende del desempeño y los indicadores; que el segundo aumento está sujeto a condición, y el del mes de mayo lo calcula la empresa a mediada que hace una evaluación de sueldos y salarios de otras organizaciones y el aumento es porcentual; que las funciones del preventista son bajo la asignación de una cartera de clientes determinada cumplir con la visita del 100% de los clientes, y cumplir con algunas normas y procedimientos y perseguir tanto para el vendedor como para la empresa el logro de los objetivos; que si conoce al actor porque son compañeros de trabajo; que el Preventista devenga salario básico y Comisiones variables, y que las mismas son un 40% del salario total y están distribuidas por una serie de indicadores y requisitos que debe cumplir el Preventista; que no sabe si está discutiéndose el contrato pero que ha escuchado rumores de pasillos; que nunca ha sido supervisor del actor.

En relación a las preguntas que el realizó la representación judicial de la parte demandante, el testigo manifestó que en cuanto a su cargo actual le trasmite a su jefe directo las inquietudes bajo argumentos válidos y se hace por escrito; que dentro de la cartera de clientes de cada trabajador, el jefe de ventas interviene en relación a los clientes a favor; que personalmente no ha visto ningún documento donde el actor esté participando en el sindicato, pero por el mismo y en la empresa se enteró que si; que no sabe si al actor se le han congelado las comisiones; que la gerencia nacional de ventas es quien toma esas decisiones y depende del rendimiento del año fiscal; que el tabulador de comisiones de 40-60 se basa en 60% de sueldo base y el otro 40% que es variable y representa la parte de los indicadores de gestión; que no forma parte de sindicatos.

En relación a las preguntas que realizó el ciudadano Juez, manifestó que su cargo es jefe de ventas; que su función es analizar el conjunto de toda su fuerza de venta y lograr los objetivos que persigue la empresa, así como motivar a los vendedores a que todos salgan beneficiados, igualmente es el líder de equipos y cumple igual con las funciones del Preventista, porque tiene que atender clientes, la ubicación de los recursos, reuniones con los gerentes, entre otros.

En relación al ciudadano E.B., el mismo manifestó que: trabaja en la empresa desde hace seis (6) años bajo el cargo de auto-venta, y antes ejerció el cargo de pre-venta; que conoce al actor porque laboran juntos; que si formó parte del sindicato hace dos (2) años; que la empresa no lo hostigó ni le congeló el salario por formar parte del sindicato; que la política de aumento consiste en aumentar dos (2) veces al año el salario, el primer aumento por el 1 de mayo y el segundo aumento es a final de cierre de año fiscal por condiciones u objetivos, y se les hace la evaluación midiendo el desempeño para aumentarles el salario; que el supervisor toma en cuenta en las evaluaciones el reporte que se les da diario en la mañana, se les coloca un objetivo de caja y debe cumplirlo; que el preventista es hacer los compromisos que se deben hacer al día, colocar afiches en la nevera, hacerle sugerencias al clientes y otras cosas; que no sabe si los Preventista devengas Comisiones. Asimismo, indicó que todos devengan igual salario básico.

En relación a las preguntas que el realizó la representación judicial de la parte demandante, el testigo manifestó que si no estas de acuerdo con la evaluación eso simplemente es un cierre que hace el supervisor al final del día; que se retiró del sindicato porque no estaba de acuerdo con muchos compañeros que se vendieron, y el quiso estar en el sindicato porque su supervisor los trataba muy mal pero después retiró la firma porque no le gusto lo que pasaba en el sindicato; que sabe que las personas se vendieron porque le ofrecieron dinero y se fue de la compañía.

En relación al ciudadano C.R., el mismo manifestó que: trabaja en la empresa desde hace nueve (9) años; que la empresa realiza dos (2) aumentos salariales, uno en mayo donde toman en cuenta como se encuentra el salario de otras empresas y hacen como una comparación y se da un incremento global, y el segundo en septiembre que depende del desempeño, y es diferente para cada vendedor porque depende del ranking; que su cargo es Preventista de avance; que conoce al actor porque trabaja con el; que la función del Preventista es con el listado de clientes al día deben visitarlos y seguir los pasos que son lo que llaman cultura de venta, y luego deben publicar precios y colocar la nevera entre otras cosas, es un dispositivo móvil y en la tarde regresan a la compañía donde reportan las ventas; que como Preventista de avance el hace las vacaciones de la empresa y no tiene una ruta fija; que las Comisiones son variables y en el aumento del ranking puede haber diferencia, porque eso depende del desempeño.

En relación a las preguntas que el realizó la representación judicial de la parte demandante, el testigo manifestó que si no se está de acuerdo con la evaluación se le puede decir al supervisor para que éste a través de los canales correspondientes el debe hacer llegar esa información, siempre y cuando esté motivada; que el salario es una cosa y las Comisiones es otra cosa; que el 60/40 es que en la quincena cobran el 40% de ese salario básico y el último cobran el 60% más las Comisiones; que eso no se sabe si un cliente es bueno o malo; que hasta ayer fue el supervisor del actor, y que el hace sus labores como otros vendedores como un Preventista; que el actor si forma parte del sindicato de la empresa; que no sabe si la empresa ha negociado con el trabajador para retirar su firma del sindicato.

En relación a las preguntas que realizó el ciudadano Juez, manifestó que primero fue Preventista y ahora es Preventista de avance; que el actor cumplía con sus metas; que supervisaba a seis (6) Preventista, y estuvo solo un (1) mes como supervisor que estaba el titular de vacaciones; que el actor no tenía la misma ruta porque siempre varía; que no sabe cual es el salario del actor; que el sueldo básico casi todos ganan lo mismo y la diferencia está en las Comisiones.

El Tribunal le otorga valor probatorio a éstos últimos testigos, ya que manifestaron ejercer conocer con exactitud los hechos sobre los cuales le estaban preguntando, en su mayoría los testigos desempeñan o han desempeñando el cargo del actor como Preventista y tener conocimiento sobre los hechos controvertidos, no incurriendo en contradicciones y aportando al proceso elementos de convicción en relación a las funciones ejercidas por el Preventista y la política de aumento salarial de la empresa, que la política de aumento de la empresa se base en dos (2) aumentos o dos (2) parámetros, el primero es comparación a nivel del aumento gubernamental y se hace un estudio de mercado para comprara los sueldos y mantenerlos, y el segundo ajuste se hace luego del cierre del año fiscal que es después de septiembre y se basa en un ranking de ventas que depende del desempeño y los indicadores, que el salario básico de todos los trabajadores son iguales, que el actor cumplía con sus metas. Lo cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

PRUEBAS EVACUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO

Aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

En la oportunidad de la celebración de la correspondiente audiencia de juicio, el tribunal a-quo, hizo uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que el ciudadano A.A.B.Z., quien respondió directamente al Juez de juicio, de la siguiente manera: Que en relación al proceso de evaluación, hay una que se hace por un desempeño y la otra todo el mundo el mismo sueldo, que en septiembre es el cierre fiscal de la compañía y se hace una evaluación, salida de campo donde se evalúa el trabajo de calle, la asistencia del trabajador, la presencia, y la comunicación entre otras cosas, que arroja un porcentaje del cual fue excluido un tiempo, y en las ocasiones en las que lo tuvo fue muy insignificante en comparación con los demás, a diferencia de éste año que no sabe si es por éste proceso judicial, que obtuvo el 15% que es el mas alto que se le dio a la parte de venta; que sus aumentos siempre estuvieron por el orden del mas alto hasta que pasó lo de formar parte al sindicato, y que no hizo el reclamo de los 30 días, porque en ese entonces el tenía mucho desconocimiento de la ley, y en la Inspectoría fue que le dijeron que si estaba por sindicato tenía que esperar que se conformara el mismo, pero la compañía se encargó de desmembrar el sindicato, porque les daban prestamos personales a muchos empleados para que retiraran la firma, a otros les dieron cargos mejores, y así nunca se iba a firmar un contrato colectivo por el hostigamiento; que en mayo le igualan a todo el mundo el sueldo; que sus primeros cuatro (4) o cinco (5) años en la compañía siempre tuvo esos aumentos, y que en venta es él único que presenta la anormalidad en los pagos, pero en otras partes de las compañías o áreas también ocurre lo mismo; que si bien en los recibos se ve que se le aumentaba en mayo, si lo percibía, pero que era inferior al de los demás en ocasiones; que solo los compañeros que le prestaron los recibos, los que tuvieron el valor de prestárselos, el no vio que a alguien se le pagara mas bajo o que a él; que no sabe porque pero este año le aumentaron el 15%, y siente que si fue tomado en cuenta su desempeño en la calle, pero no sabe porque o si fue por el proceso judicial, pero cuando le dan poco aumento si sabe porque es, y es porque se lo dijo alguien de cargo superior, y que eran directrices de Caracas por el tema sindical. De tales alegaciones se observa con mayor amplitud la pretensión del actor, las condiciones de trabajo y las políticas de aumento de la empresa. Así se decide.-

-III-

MOTIVA

De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, adminiculado con el fundamento de la apelación de la parte demandante; resulta menester hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 91, garantiza en beneficio del laborante: “…el pago de igual salario por igual trabajo…” principio éste recogido y desarrollado en la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, al establecer: “A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, a estos fines se tendrá presente la capacidad del trabajador con relación a la clase de trabajo que ejecuta”. (Artículo 135).

Actualmente en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en el artículo 21, establece que: “son contrarias a los principios de esta ley las prácticas de discriminación. Se prohíbe toda distinción, exclusión, preferencia o restricción en el acceso y en las condiciones de trabajo, basadas en razones de raza, sexo, edad, estado civil, sindicalización, religión, opiniones políticas, nacionalidad, orientación sexual, personas con discapacidad u origen social, que menoscabe el derecho al trabajado por resultar contrarias a los postulados constitucionales….” (Resaltado de esta Alzada).

Asimismo, encontramos en el artículo 100 eiusdem, que para fijar el monto del salario se tendrá en cuenta, entre otras cosas, “4. El principio de igual salario por igual trabajo”.

Cabe señalar, que la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., de forma reiterada se ha pronunciado, en cuanto a la violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación, en los siguientes términos:

“(...) con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.

Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. (Sentencia nº 1.197 de 17/10/2000).

Por su parte, y en este mismo sentido, respecto al trato igualitario entre trabajadores, la Sala de Casación Social ha adoptado criterio al respecto, entre otras, en decisión nº 258 del 5 de marzo de 2007 bajo la siguiente argumentación:

Cabe señalar, en cuanto a la violación del derecho a la igualdad, que la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, sentó lo expuesto a continuación: ‘la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara’. (Casos: V.B.d. fecha 21 de julio de 1994 y E.S. de fecha 13 de abril de 1999).

De este modo tenemos que la más calificada doctrina foránea ha dejado expresado que el respeto y garantía de los derechos a la no discriminación, a la igualdad y a la protección de la ley es de todos los ciudadanos; y constituyen principios fundamentales, cuya observancia y cabal cumplimento está encomendado al Estado, teniendo en cuenta que cuando un derecho social es otorgado a una categoría de personas, es obligación justificar la legalidad de la diferenciación entre los beneficiarios y quienes aún no lo son, la proporcionalidad de la medida y la razonabilidad del factor utilizado por el Estado para reconocer, promover o garantizar selectivamente los derechos que, por regla, deberían ser de alcance Universal.

El fundamento teleológico de dicha categorización deber ser garantizar a los trabajadores de cada categoría, un nivel de protección igual o superior al estatuto laboral general, y que en ningún caso su razón de ser, sea el establecimiento de condiciones inferiores al minimum permitido, todo ello de acuerdo con las orientaciones y principios constitucionales de irrenunciabilidad, progresividad, irregresividad e igualdad de los que está investida la legislación del trabajo. Efectivamente, las normas laborales contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponden a conquistas o reivindicaciones obtenidas históricamente por los trabajadores que no pueden ser desconocidas, soslayadas o pretermitidas so pretexto de pertenecer a un régimen especial.

Como puede inferirse de las normas citadas, el espíritu y propósito de la misma radica en evitar discriminación al momento de fijar la remuneración salarial de varios trabajadores que ejecuten una misma actividad o tarea laboral en el centro de trabajo, en puesto, jornada y eficiencia en igualdad de condiciones, sin embargo, aún y cuando desempeñen actividades o tareas en igualdad de condiciones y en jornada igual, los mismos pueden carecer de igualdad en cuanto al tiempo –Antigüedad-, preparación personal o técnica especializada en el desarrollo de la labor o que el laborante posea conocimiento y dominio de varios idiomas en el desempeño de su labor o la especialización adecuada y necesaria en el manejo de instrumentos de trabajo entre otros, no se excluye la posibilidad de otorgar primas de carácter social, por concepto de Antigüedad, asiduidad, responsabilidades familiares, economía de materias primas u otra circunstancias, tales como aumentos de productividad o mejora de la producción, en un departamento, sección o puesto de trabajo.

Ante esta circunstancia resulta menester precisar lo siguiente:

Cuando se hace referencia al principio a trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, se desprende que el trabajo y el esfuerzo desempeñado por una persona tienen una retribución monetaria es decir, la contraprestación a las labores realizadas, y que dicho valor monetario se ajuste al desempeño prestado por el trabajador, así como lo establece los derechos constitucionales.

En este sentido, la aplicación e interpretación de la citada norma contentiva del principio de igualdad y prohibición de discriminación en el trabajo, impone al demandante que en el escrito libelar, al exponer con precisión los hechos en los que fundamenta su pretensión, el hecho supuestamente discriminatorio de forma detallada, es decir, exige explicar de forma comparativa cuáles eran las condiciones de trabajo del trabajador demandante, presuntamente discriminado, con relación a otros trabajadores en cuanto, al puesto ocupado, la jornada cumplida y, sobre todo, las condiciones de eficiencia que tenían tanto el actor como los demás trabajadores con los cuales se establece la comparación.

En el caso en concreto el demandante señala que comenzó su relación laboral con la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., en fecha 1/6/2004 ocupando el cargo de Preventista, que a partir del 1/9/2009 le fue congelado su salario, mientras que todas las personas que ocupan el cargo de Preventista devengan un salario superior, siendo eso -según su dicho- manifiestamente ilegal, ya que realiza las mismas actividades, con el mismo desempeño y en las mismas condiciones que los demás. Que existe -a su decir- una discriminación por ser sindicalista.

La parte demandada, niega, por ser falso que a partir del 1/9/2009 le fuera congelado el salario al actor y que las demás personas con el cargo de Preventista devengaran un salario superior. Que puede ocurrir, que personas que ejerzan el mismo cargo devenguen diferentes salarios en razón de la competencia y el desempeño de cada trabajador en particular, y en base a evaluaciones de desempeño que anualmente ejecuta la compañía. Que en la empresa demandada, existe una política de aumento salarial, y conforme a la cual se realizan dos (2) aumentos salariales anuales a sus trabajadores; que en el mes de mayo se realiza el primer aumento tomando en consideración los ajustes por competitividad, es decir, en función al posicionamiento de los salarios en el mercado, calculado sobre el sueldo básico mensual. Que en el mes de noviembre, se realiza un segundo aumento sobre la base de la observancia de objetivos de gestión de desempeño, es decir, en función al cumplimiento de objetivos, metas o fines específicos, y la evaluación de categorías de desempeño, aplicándose un ajuste salarial calculado sobre el sueldo básico mensual.

Por una parte encontramos a un trabajador demandando por diferencias salariales por devengar un salario básico inferior a otros trabajadores que ejercer el mismo cargo, desempeñan las mismas funciones de trabajo. Y por otra parte la demandada niega tal circunstancia alegando que no pueden tener los mismos salarios en virtud de las políticas de aumentos de la empresa que se deriva del desempeño de cada trabajador.

En este sentido, para la mejor comprensión de la determinación del salario y el cumplimiento del principio: “a trabajo igual salario igual”, pero sin obviar la realidad que en muchos casos los trabajadores aún y cuando desempeñen actividades o tareas en igualdad de condiciones y en jornada igual, los mismos pueden carecer de igualdad en cuanto al tiempo –Antigüedad-, preparación personal o técnica especializada en el desarrollo de la labor o que el laborante posea conocimiento y dominio de varios idiomas en el desempeño de su labor o la especialización adecuada y necesaria en el manejo de instrumentos de trabajo entre otros, aumentos de productividad o mejora de la producción, en un departamento, sección o puesto de trabajo.

La aplicación e interpretación de la citada norma contentiva del principio de igualdad y prohibición de discriminación en el trabajo, impone al demandante que en el escrito libelar, al exponer con precisión los hechos en los que fundamenta su pretensión, el hecho supuestamente discriminatorio de forma detallada, es decir, exige explicar de forma comparativa cuáles eran las condiciones de trabajo del trabajador demandante, presuntamente discriminada, con relación a otros trabajadores en cuanto, al puesto ocupado, la jornada cumplida y, sobre todo, las condiciones de eficiencia que tenían tanto el actor como los demás trabajadores con los cuales se establece la comparación.

De las pruebas se evidencia específicamente de los recibos de pagos que rielan del folio 51 a los 74 ambos inclusive, que fueron reconocidos por la parte demandada, y se evidencia lo siguiente:

Del folio 51 al 67, se evidencian recibos de pagos correspondiente al actor, en la cual se describe cargo: Preventista, periodo del recibo, información adicional como: fecha de ingreso, sueldo o salario básico, descripción del conceptos adicionales, asignaciones y deducciones.

Del folio 68 al 74, se evidencia recibos de pagos de los ciudadanos W.V., A.A. y V.F., en la cual se describen cargos: Preventista, periodo del recibo, información adicional como: fecha de ingreso, sueldo o salario básico, descripción del conceptos adicionales, asignaciones y deducciones.

En proceso de realizar la comparación se observa lo siguiente:

A.B. periodo 1-10-2010 al 31-10-2010 cargo Preventista. Salario Básico: Bs. 2.270,00

W.V. periodo 1-10-2010 al 31-10-2010 cargo Preventista. Salario Básico: Bs. 2.720,00. Folio 71

A.A. periodo 1-10-2010 al 31-10-2010 cargo Preventista. Salario Básico: Bs. 2.720,00. Folio 72

Llama poderosamente la atención como los trabajadores W.V. y A.A. en el mismo cargo de Preventista y devengan un mismo salario básico, y diferente salario normal por las Comisiones e incidencias que varían de un trabajador a otro. Y a diferencia del ciudadano A.B. en el mismo mes con el mismo cargo devenga un salario básico de Bs. 2.270,00 inferior a los demás trabajadores

Al respecto resulta claro, que la diferencia en el salario básico entre trabajadores que desempeñan una misma función con mismo cargo, pudiera presentarse un matiz de discriminación, por cuanto no se especifica la justificación en el recibo de pago de la diferencia del SALARIO BÁSICO de esos trabajadores.

No esta demás apuntar que si bien son beneficiosas las políticas de la empresa en cuanto a aumentos por competitividad y productividad en el trabajo, el mismo debe especificarse como una incidencia aparte del salario básico, tanto más cuando el salario base utilizado para los aumentos es el mismo salario básico, y así los trabajadores tendrán más despejado cuanto fue el porcentaje % de aumento por la productividad y desempeño que tuvo en el año, ya que al excluirse directamente del salario básico los trabajadores detallaran con claridad los aumentos por este concepto. Y de este modo se protege el principio de igual trabajo igual salario, a no diferenciar el salario fijo devengado por todos los trabajadores, siendo todos iguales y lo que en todo caso llegaría a diferenciarse son las comisiones, evaluaciones, primas que cada trabajador tendría producto de sus labores y condiciones particulares. Así se decide.-

En la sentencia n° 106 de fecha 10 de mayo de 2000 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la definición de salario básico, con ponencia del Magistrado Alberto Martini Urdaneta, señaló:

“…no debe confundirse el “salario normal” con el comúnmente denominado “salario básico”, que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición. Esta noción de salario básico, no está contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, pero si lo está en la mayoría de las convenciones colectivas de trabajo...

…el “salario básico” generalmente es una definición de carácter convencional, vinculado al puesto de trabajo y a la jornada de trabajo, por lo que tiende a considerarse comúnmente como la remuneración fija del puesto o cargo. Adicionalmente, debe agregarse que el “salario básico” cumple la función de base de cálculo de otros beneficios de naturaleza contractual, y que las partes han pactado en la Convención Colectiva no calcular sobre la base de los tipos de salarios integral o normal previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo, en algunos casos el salario básico se encuentra contenido en algunas Convenciones Colectivas como base de cálculo de determinados beneficios de naturaleza legal.”

El concepto de salario ha sido tratado ampliamente a través de la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, entre ellas, en sentencia de fecha Nº 406 de fecha 10 de abril del año 2008 expediente Nº 06-1674 (Alfredo Cilleruelo Valdez c/ Coca Cola Femsa de Venezuela, C. A.), reiteradas en sentencias de 30 de julio del año 2003 (Febe Briceño de Haddad c/ Banco Mercantil, C.A. SACA), de 10 de mayo del año 2000 (Luis Scharbay Rodríguez c/ Gaseosas Orientales, S. A.) y de 17 de mayo del año 2001 (Aguilar c/ Boeringer Ingelheim, C.A.), y en las mismas se ha establecido que el salario normal está constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial, percibidas por el trabajador de manera habitual, en forma regular y permanente, que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

Como anteriormente se indicó en la sentencia citada, la figura del salario básico no esta contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, en el campo laboral donde se desarrollan las condiciones reales de prestación de servicio, es común la utilización del salario básico para refiere al salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, relatado a una jornada de trabajo, sin ninguna adición y en muchos casos cumple la función de base de cálculo de otros beneficios de naturaleza contractual, y que las partes han pactado en la convención colectiva de trabajo.

En este sentido, todos los trabajadores con el mismo cargo y cumplimiento las mismas funciones deben devengar el mismo salario básico, y consecuencialmente lo que pudiera variar de un trabajador a otro es el salario normal, que esta integrado por las demás incidencias, evaluaciones, primas, aumentos por desempeño entre otros. Así se establece.-

En el caso, concreto queda despejado que el salario básico del actor se encuentra desmejorado en comparación con los otros trabajadores, aunado al hecho que los testigos manifestaron entre ellos, E.B. que todos devengan igual salario básico y el ciudadano C.R., señaló que el actor cumple todas sus metas. Siendo así, procede lo denunciado por la parte demandante, en cuanto a la discriminación en el salario. Así se decide.-

Asimismo, observa esta Alzada que la parte demandante denuncia error en la falta de aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la exhibición de recibos de pagos de otros trabajadores, al respecto tenemos que el tribunal a-quo dio fiel cumplimiento a lo establecido en la norma incomento, le dio valor probatorio a los recibos de pagos consignados en el expediente correspondiente a otros trabajadores, siendo en este sentido improcedente lo denunciado por la parte demandante. Así se decide.-

En cuanto a la valoración de la documental que riela del folio 77 al 79 correspondiente al acta de inspección del Ministerio del Trabajo, observa esta Alzada que el tribunal a-quo no incurrió en silencio de prueba como fue denunciado por la parte recurrente, por cuanto fue detallado valorado y el tribunal a-quo emitió su opinión dándole valor probatorio, por lo que es improcedente lo denunciado por la parte actora ante esta Alzada. Así se decide.-

En este sentido, siendo procedente la diferencia salarial reclamada por el trabajador, se procederá a calcular la misma de la siguiente forma:

Periodo Salario devengado Salario básico de Preventista Diferencia

Sep-09 2040 2720 680

Oct-09 2040 2720 680

Nov-09 2040 2720 680

Dic-09 2040 2720 680

Ene-10 2040 2720 680

Feb-10 2040 2720 680

Mar-10 2040 2720 680

Abr-10 2040 2720 680

May-10 2150 2720 570

Jun-10 2150 2720 570

Jul-10 2150 2720 570

Ago-10 2150 2720 570

Sep-10 2150 2720 570

Oct-10 2270 2720 450

Nov-10 2570 3264 694

Dic-10 2570 3264 694

Ene-11 2570 3264 694

Feb-11 2570 3264 694

Mar-11 2570 3264 694

Abr-11 2570 3264 694

May-11 2570 3264 694

Jun-11 2930 3264 334

Jul-11 2930 3264 334

Ago-11 2930 3264 334

Sep-11 2930 3264 334

Oct-11 2930 3264 334

Nov-11 3260 4190 930

Dic-11 3260 4190 930

Ene-12 3260 4190 930

Feb-12 3260 4190 930

Mar-12 3260 4190 930

Abr-12 3260 4190 930

May-12 3260 4190 930

Jun-12 3260 4190 930

De tal manera que le corresponde al trabajador demandante una diferencia de Bs. 22.708,00 en el salario básico, en el mismo sentido como fue reclamado. Así se decide.-

Con respecto a las Comisiones devengadas por el actor y los demás Preventista, las mismas son improcedentes, por cuanto éste concepto varia de acuerdo a cada trabajador y circunstancias particulares de los trabajadores. Así se decide.-

Por todos los razonamientos antes expuestos se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano A.A.B.Z. en contra de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., revocando así el fallo apelado. Así se decide.-

De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por el concepto que resulto procedente, contado desde la fecha de la notificación de la demandada (27-7-2012) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Así se decide.-

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda (27-7-2012), hasta la oportunidad del pago efectivo para el concepto laboral acordado, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-III-

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 23 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano A.A.B.Z. en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA C. A. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del fallo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.). En Maracaibo; a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). AÑO 203 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.

JUEZ SUPERIOR,

ABG. O.J.B.R.

EL SECRETARIO,

ABG. L.M.M.

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p. m.). Anotada bajo el n° PJ0142013000134

EL SECRETARIO,

ABG. L.M.M.

ASUNTO: VP01-R-2013-000230