Decisión nº 196-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Junio de 2008

La Vindicta Pública, indica en referencia a lo dispuesto en el segundo parágrafo del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que es claro al establecer que el órgano de policía de investigaciones penales en caso de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de Control la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud y que efectivamente, esta excepción fue el caso, y de igual manera consta en acta policial de fecha 21-04-08, suscritas por los funcionarios actuantes adscritos a la Policía Regional Departamento Valmore Rodríguez; quienes ante una situación de flagrancia ante la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la jurisdicción del Municipio Valmore Rodríguez (Bachaquero) y dada la distancia del lugar donde se estaba cometiendo el delito y el lugar donde se encuentra la Sede del Ministerio Público y los Tribunales de Jurisdicción Penal, que es en el Municipio Cabimas.

Asimismo, señalan alegan que se procedió en razón de la emergencia de la flagrancia por la vía más expedita posible a tramitar, siendo por vía telefónica a través del Ministerio Público a los fines de solicitar la orden de allanamiento ante los Tribunales Penales, orden de allanamiento que fue decretada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas; y el cual consta en resolución 4C-753-08, debidamente fundada y motivada, en razón que se llevara a efecto al momento, ante la situación de real y objetiva flagrancia del delito de Distribución de Estupefacientes que se estaba cometiendo en el Municipio Valmore Rodríguez, circunstancia esta que se encuentra debidamente acreditada y justificada en acta policial de fecha 21-04-08, suscrita por los funcionarios actuantes, cumpliendo así el procedimiento con las reglas de actuación policial que lo hacen lícito.

Igualmente esta circunstancia fue debidamente valorada por el Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 23-04-08, al momento de que la representación fiscal realizara la presentación de imputados de autos, y que consta en la Decisión Nro, 1C-692-08, resolución ésta debidamente fundada y motivada, en razón de que Juez a quo, realiza un análisis y valoración exhaustiva de la actuación policial que generó la aprehensión de los imputados A.D.C.L.M., y J.R.R.C., y que el mismo cumplió con las reglas de actuación policial que lo hacen lícito, y por la cantidad de elementos de imputación objetiva que surgen de actas, comprometen seriamente la responsabilidad penal de los imputados antes mencionados en la comisión del delito en cuestión, consideró ajustada y procedente en derecho decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados A.D.C.L.M., y J.R.R.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera que la decisión se encuentra ajustada a derecho ya que explana lo siguiente: "...Este Tribunal observa que los funcionarios Actuantes (sic) en las referidas Actas Policiales (sic), expresan que los mismos actuaron de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que actuaron en cumplimiento de la Orden de Allanamiento emitida por el Juzgado Cuarto de Control de este mismo Circuito Judicial...”.

Por ello la resolución emanada del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho de conformidad con lo dispuesto en Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, exp. A06.0252, Sentencia Nro. 295, de fecha 29-06-06.

En relación al planteamiento esgrimido por los defensores en su escrito de apelación de autos, se limitan a cuestionar sí la testigo del procedimiento policial, identificada con el nombre de GLEXI M.S., escribió de forma manuscrita, lo que la misma observó en el procedimiento policial, que originó la aprehensión de los imputados de autos, cuestionando la diligencia necesaria y urgente practicada por los funcionarios actuantes, realizado por la testigo, a los fines de que la representación fiscal, remita el relato manuscrito y la toma del muestreo de la escritura de la testigo, que sí bien es cierto; el relato manuscrito es un elemento de convicción donde la testigo narra el procedimiento que observó, la toma del muestreo de escritura de la testigo, en ningún momento se ofreció por parte de la representación fiscal como elemento de convicción, así como tampoco lo consideró el Juez a-quo un elemento de convicción, siendo que la toma de muestreo de la escritura, se realiza como diligencia necesaria y urgente a los fines de ser remitida al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para practicársele las Experticias Grafotécnicas Lofoscópicas y Dactilares, en la fase de investigación dirigida por la representación fiscal, que conllevará necesariamente a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la finalidad del proceso en aras de de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Así las cosas la situación que denigran los defensores, por ignorancia calificando la toma de muestreo para peritaje de caligrafía o plana, obviamente desconocen los defensores, las normas adjetivas procesales contenidas en los artículos 108, numerales 1, 2 ,3 y los artículos 110, 111, 112, 197 y 198 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Solicitan las representantes de Ministerio Público, que se ratifique la decisión del Tribunal de Primero de Control del circuito Judicial Penal del Estado Zulia y mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que recae sobre los imputados A.D.C.L.M. y J.R.R.C..

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la orden de allanamiento librada en fecha decisión Nº 1C-692-08, de fecha 23-04-08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los prenombrados imputados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Alegan los recurrentes que los imputados A.D.C.L.M. y J.R.R.C., fueron detenidos sin orden judicial por la presunta comisión del delito Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; aduciendo los accionantes que de las actas se evidencia varias irregularidades cometidas por los Funcionarios actuantes.

Asimismo, manifiestan los defensores que no consta en actas suficientes elementos para que se efectuara la orden de allanamiento y el Juez además de las máximas de experiencia y la sana crítica debe resolver según lo alegado y probado en actas, además la representación fiscal alegó que se cumplieron las formalidades de ley, lo cual califican como incierto; ya que el allanamiento procedió luego de que fue librada una orden por parte de la Juez a quo, al mismo tiempo esta concatenarla con el acta de presentación cursante al folio (11) de la causa de fecha 23-04-08, suscrita por la Fiscal Cuadragésimo Cuarto del Ministerio Público, no encontrándose ninguna orden suscrita que autorizara a los funcionarios actuantes a violar el domicilio u hogar domestico de sus defendidos.

Igualmente, alegan lo accionantes por desde el inicio se ha violentado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la orden de allanamiento escrita, firmada y emanada de un Juez; por cuanto en la causa al momento de ser decretada la Privación de Libertad de sus defendidos, no existía en la misma ninguna orden escrita, lo único que existe de esa presunta orden de allanamiento, es la referencia que hacen los funcionarios actuantes y la Fiscal del Ministerio Público, quienes manifiestan haberla solicitado por vía telefónica; igualmente fue violado el derecho a la defensa de sus representados, por cuanto no existe asistencia técnica o de alguna persona a favor de A.D.C.L.M. y J.R.R.C..

Al respecto, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, se desprende:

-Que el inicio de la misma, fue en fecha 21-04-08, según acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Policía Regional del Municipio del Departamento Policial Valmore R.d.E.Z., quienes practicaron el procedimiento en razón de una llamada telefónica en la cual informaron que un ciudadano el cual habían detenido minutos antes, identificado como W.A.M., por la presunta tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, había salido de una residencia, de la cual aportó los datos de su ubicación, procediendo los funcionarios policiales a llamar al Ministerio Público, para solicitar a orden de allanamiento, quien luego de las diligencias respectivas, les comunicó que por instrucciones de la Jueza Cuarto de Control, podían proceder a la ejecución de la misma, produciéndose el mismo por los funcionarios, entrando al lugar en presencia de un testigo, identificado en actas, y siendo incautados los objetos descritos en el acta y por los cuales la representante del Ministerio Público fundamentó su imputación (Folios 17-22 de la causa principal).

-Orden de Allanamiento, emanada del Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 24-04-08, en la cual ratifica la autorización vía telefónica que hiciere el día 21-04-08, a la Fiscal N° 44 del Ministerio Público, para registrar el inmueble en cuestión, ordenando expedirla por escrito, todo de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 43 del expediente de la investigación), solicitada ad effectum videndi.

En virtud de las actuaciones señaladas ut supra, la Fiscalía 44° del Ministerio Público del Estado Zulia, tal como se mencionó, solicitó vía telefónica al Juzgado Cuarto en Funciones de Control, con sede en Cabimas orden de allanamiento de la casa ubicada en el Barrio C.d.J., diagonal al poste de alumbrado público Nº S29008, Parroquia La V.d.M.V.R.d.E.Z., siendo ésta librada por dicho Juzgado por la presunta comisión de uno de los delitos contenidos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y siendo efectiva por los funcionarios de la Policía Regional, incautando los materiales descritos en el acta policial y los cuales son objeto de imputación por parte del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos A.d.C.L.M. y J.R.R.C., quienes se encontraban en el lugar.

Ahora bien, esta Sala observa que el hecho que da inicio a la presente causa data de fecha 21-05-08, cuando se hizo efectiva la denuncia por vía telefónica ante el Comando Policial, el cual luego practicara el allanamiento autorizado por el Tribunal de Control a la residencia antes identificada, encontrándose en el mismo materiales de interés criminalísticos para el ejercicio de la investigación, siendo presentado por ante el correspondiente Juzgado en funciones de control el día 23-04-08, donde en compañía de su abogado de confianza, fueron puestos a la orden del Juez de control, se le hizo del conocimiento del motivo de su detención y de los hechos que se le imputan, así como del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5 de nuestra Carta Magna.

Por lo tanto, en consideración a lo expuesto ut supra, y por cuanto se observa que no le asiste la razón a la defensa de autos, respecto a la inexistencia de la orden de allanamiento, ordenada por el Tribunal de Control, esta Alzada declara sin lugar este motivo de apelación. Y así se decide.

Seguidamente, en referencia a lo esgrimido por los recurrentes respecto al contenido del acta policial, de la cual se desprende: B.- "...Se ubicaron a dos ciudadanos para testificar la actuación policial, siendo las Cinco (05:00) de la tarde (sic), a quienes se les pidió la colaboración para tal fin, quedando identificadas como GLEXI M.S. (sic) y la ciudadana MAGYELIN J.V.M.....”, el cual a criterio de quienes recurren se evidencia que los funcionarios actuantes hacen mención de pedirle la colaboración a dos ciudadanos para testificar la actuación Policial, ello con el propósito de querer darle apariencia de legalidad al procedimiento realizado, lo cual no sucedió, ya que no se dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue vulnerado y en ese sentido solo pretendieron darle validez a dicha actuación, validez ésta que no existe, por cuanto de una simple ojeada de las actas que forman la causa se puede perfectamente evidenciar, que no existen dos personas tal como ha sido señalado, sino presuntamente una, y esa única persona si es que se pudiera mencionar, no existe como tal, ya que al folio (5) se puede leer una presunta acta, la cual esta encabezada con el nombre de GLEXI M.S., pero la misma no esta suscrita por ninguna persona, terminando al folio siguiente es decir el folio (6) con una repetición desde el comienzo al final, igualmente señala lo siguiente:

…el nombre repetido desde el comienzo al final en forma de plana o caligrafía con el nombre repetido de Municipio Valmore Rodríguez; ahora nos preguntamos ¿Valdrán estas Hojas (sic) de papel como un acta?, ¿pueden dar fe del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales y esta a su vez comprometer la responsabilidad penal de una persona? Evidentemente la respuesta a las anteriores interrogantes es NO (sic)…

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Así las cosas los recurrentes arguyen la posibilidad de que sus defendidos fueron incriminados para beneficiar a un tercero y existe esa duda razonable, ya que en el acta policial aparece el nombre de una tercera persona y una misteriosa llamada, lo que en sus criterios da la validez al anonimato.

En tal sentido, esta Sala luego de una revisión exhaustiva de la totalidad de las actas que conforman la presente causa, observa que efectivamente, aún cuando del acta policial de fecha 21-04-08, se desprende que intervinieron en calidad de testigos durante la ejecución del allanamiento judicial, las ciudadanas GLEXI M.S. y MAGYELIN J.V.M., en dichas actas no existe constancia expresa de la presencia de tales ciudadanas, salvo el manuscrito presuntamente escrito por la ciudadana GLEXI M.S., en el cual manifiesta que se encontraba presente durante la ejecución del allanamiento, en compañía de la ciudadana MAGYELIN VILLANUEVA, (ver folio 05 de la investigación fiscal), lo cual en todo caso, no garantiza la presencia de ningún testigo, ya que ninguna de las mencionadas, aparece debidamente, no pudiendo determinar su individualidad con certeza, ni tampoco tal manuscrito está refrendado con la firma de las mismas. De tal modo que no hay prueba de su existencia; no cumpliendo así con el requisito dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “Allanamiento. (Omissis) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. (Omissis)”.

Igualmente, es menester señalar el criterio adoptado por nuestro M.T. referido a la norma adjetiva penal -art. 210 COPP- y a tales efectos se señala lo siguiente:

…Ahora bien, considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado J.J.G.R., pues ello constituye un vicio que acarrea nulidad del mismo… El artículo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida. Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, os cuales expresan: “…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por vías jurídicas…” y “ los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”. En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste” (Sent. N° 561, de fecha 14-12-06, Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Blanca Rosa Mármol). (Subrayado nuestro).

Es de observar que el párrafo transcrito ut supra, aplica al caso bajo examen, pues los imputados A.D.C.L.M. y J.R.R.C.A.L., fueron detenidos por la autoridad policial en la ejecución de una orden de allanamiento, la cual por disposición procesal, debió estar acompañada de dos testigos, siendo que tal disposición fue incumplida, lo que quiere decir, que en el caso de marras se observa que las circunstancias que califican a una detención como legítima no operan en el mismo.

Siguiendo en este orden de ideas, este Tribunal de Alzada establece que en el caso sub examine, se trató de una detención ilegítima, lo que conlleva a la vulneración del derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44 de nuestra Carta Magna. Por tal virtud, esta Sala en el caso de marras observa con las acreditaciones señaladas anteriormente, que la detención realizada a los imputados de actas se realizó en flagrante violación del derecho constitucional antes señalado, que genera el hecho de ser arbitraria la detención y consecuencialmente la medida de cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que actualmente recae en contra de los mismos.

Como corolario de todo lo antes expuesto, en circunstancias como las derivadas de este vicio procesal, no puede este Órgano Colegiado obviar la obligación de pronunciarse con respecto al mismo, por tanto en el caso sub iudice, al violentarse la garantía constitucional relativa a la libertad personal, previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución Nacional; es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente en derecho declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.E.D. y J.R.G.T., en su carácter de defensores de los ciudadanos A.D.C.L. y J.R.R.C., mediante la cual acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los prenombrados imputados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 DE LA Ley Orgánica contra el Trafico y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por vía de consecuencia anula la Decisión Nº 1C-692-08, de fecha 23-04-08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la libertad inmediata de los mismos, dejando salvo las facultades de investigación e imputación que en el presente caso corresponden al Ministerio Público, como ente titular de la acción penal, todo de conformidad con el artículo 20 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.E.D. y J.R.G.T., en su carácter de defensores de los ciudadanos A.D.C.L. y J.R.R.C.; SEGUNDO: ANULA Decisión Nº 1C-692-08, de fecha 23-04-08, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: ORDENA la libertad inmediata de los mencionados ciudadanos, dejando salvo las facultades de investigación e imputación que en el presente caso corresponden al Ministerio Público, como ente titular de la acción penal, de conformidad con el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUEDA ASÍ DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y ANULADA LA DECISIÓN APELADA.

Publíquese y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.G.

LOS JUECES PROFESIONALES,

D.C.L.E.R.

Ponente

EL SECRETARIO,

C.O.G.

En la misma fecha y conforme está ordenado en la Decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 196-08.

EL SECRETARIO,

C.O.G.

DCL/ernesto.-

Causa N° 3Aa4034-08

El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogado C.O.G.. HACE CONSTAR:

Que las anteriores copias son traslado fiel y exactas de su original, causa N° 3Aa 4034-08, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento. ASI LO CERTIFICO en Maracaibo a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008).

EL SECRETARIO,

Abog. C.O.G.