Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Abril de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha dos (02) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 15 de febrero de 2013, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 22 de febrero de 2013, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 14 de marzo de 2013 a las 02:00 p.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos A.F. y P.S., contra la empresa TPM DE VENEZUELA C.A, por diferencias de prestaciones sociales. En consecuencia, se condena al demandado a pagar a los demandantes: ciudadana A.F.: 10 días de disfrute de vacaciones del periodo 2008-2009 y bono vacacional; disfrute de los periodos 2009-2010: 16 días y 8 de bono vacacional, 2010-2011: la fracción de 11,33 días de disfrute vacaciones y 6 días por bono vacacional, a razón del ultimo salario normal diario efectivamente devengado de Bs. 600,00. Y para el ciudadano P.S., se condena al demandado a pagarle al actor: disfrute de vacaciones 2008-2009 15 días y 7 días por bono vacacional; disfrute pendiente de vacaciones 2009-2010: 13 días y bono vacacional; y del periodo 2010-2011, vacaciones no disfrutadas fraccionadas 4,25 días y 2,25 por bono vacacional, calculados a razón del ultimo salario normal diario de Bs.366,66.

SEGUNDO: Se condena al pago de los intereses de mora y a la indexación judicial de los conceptos condenados conforme el fallo de la Sala de Casación Social de fecha 11-11-2008, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución.

TERCERO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas....

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la presente apelación.

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 02 de octubre de 2012, habida cuenta de la total disconformidad con ella, en virtud de que la parte actora fue la que interpuso recurso de apelación en contra de la referida sentencia, sin que la parte demandada ejerciera recurso alguno. En tal sentido la apelación se fundamenta específicamente en 5 puntos.

- Este punto se encuentra circunscrito al Bono Anual y su Incidencia en las prestaciones sociales, tanto en la prestación de antigüedad, como en la utilidad, y los demás conceptos derivados de la terminación de la relación laboral. Es el caso que la Juez a quo dijo que no fue probado el Bono Anual y básicamente en eso fundo su decisión, sin embargo consta de los documentos privados emanados de la parte demandada que fueron marcados B1, B2, B3 y B4, según la sentencia corren en los folios 145 al 148, sin embargo en el ínterin que el expediente subió al Tribunal Superior y bajo hubo una corrección de foliatura. Es el caso que la parte demandada trato de impugnar el contenido de esas documentales alegando tener una prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en el articulo 1363 del C.C., sin embargo ello quiere decir que en primer lugar están reconociendo el instrumento, solamente que están tratando de desvirtuar el contenidos de ellos a través de una prueba, ante lo cual hay que ver si esa prueba es eficaz en contra de mi representado, la prueba que ellos utilizaron en contra de la existencia de esos bonos anuales otorgados a mis representados es una transacción laboral firmada por quien suscribió esos documentales B1 y B2, sin embargo tal como fue aleado en la audiencia de juicio el articulo 1713 del C.C., señala que la transacción es un contrato, por otra parte el articulo 1166 del C.C., establece que la transacción solamente surte efecto entre las partes contratantes, por lo tanto nosotros consideramos que la transacción a que se hace referencia solamente surte efectos entre M.S. que fue la que suscribió la transacción y la ciudadana A.F., es el caso que esa prueba no es suficiente para enervar o contradecir esas documentales, la juez que dijo que se entendió desvirtuado el contenido y por lo tanto desechado las declaraciones, en tal sentido debieron tenerse como ciertas y verdaderas esas declaraciones habida cuenta que no se desconoció firma, se acepto la certeza de se documento y solo se hizo observación en cuanto a su contenido, el expediente a que se hace mención es el AP21-L-2011-002990.

A.- La segunda razón; es que ellos parten del error que ese documento emana de la ciudadana M.S., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, lo cual no es cierto, por que esos documentos emanan es de la empresa y en el momento que ella suscribió la transacción ya no estaba en la empresa, por lo tanto ella no tenia cualidad para reconocer o desconocer esos instrumentos de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 223 de fecha 19 de septiembre de 2001, en cuya sentencia se analiza un caso bastante análogo al presente y se dice que esa persona no hubo manifestaciones subjetivas de carácter personal en esos instrumentos, por lo tanto la Gerente de Recursos Humanos firmo esos documentos en representación de la empresa, no de ella, lo que quiere decir que esos documentos emanan de la empresa y no de M.S., en ese sentido esos documentos deben ser valorados por el Tribunal y en consecuencia declarar la procedencia de las Bonificaciones anuales a mis representados.

B.- Por otra parte el Tribunal en cuanto al Salario no analizó la prueba de informe del banco Provincial donde se evidencian pagos emitidos por la parte demandada a favor de mis representados, los cuales tenían que incorporarse al salario y lo cual evidentemente generaba una diferencia en la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales.

- El segundo punto es la asignación del vehiculo otorgado a mi representada A.F., es el caso que a nuestro modo de ver el Tribunal A quo erró en la interpretación acerca del alcance y contenido del articulo 72 de la Ley Adjetiva Laboral en cuanto a la distribución de la carga probatoria, toda vez que no esta en controversia la asignación del vehiculo, esta aceptado el hecho tan es así que quedaron valorados los instrumentos marcados A, B, y A, E, esos son, el primero es una acta de inspección, donde fueron a la empresa hacer manifestaciones sobre la asignación del vehiculo donde el presidente de la empresa el Sr. Pablo, suscribió ese documento administrativo en el cual se advierte que tiene carácter salarial la asignación del vehiculo, por otra parte consta del acta A-E, que es cuando fue entregado el vehiculo en la terminación de la relación y consta la entrega del vehiculo, lo cual fue aceptado en la contestación de la demanda, sin embargo en la contestación de la demanda dice “si acepto la acepto la asignación del vehiculo pero no tiene carácter salarial por que es una herramienta de trabajo”, allí aplica el articulo 72, como la Juez dijo, tu afirmaste tu tienes que probar, no hubo una inversión de carga probatoria allí, por que si esta aceptado el hecho de la asignación del vehiculo y ellos alegan un hecho nuevo, enervante de la pretensión del carácter salarial del vehiculo, evidentemente que ellos tenían que probar que era una herramienta de trabajo, por lo tanto la carga probatoria era de ellos de acreditar en el proceso que el vehiculo era una herramienta de trabajo y no de nosotros.

- El tercer punto de la apelación se encuentra circunscrito a la calificación del cargo de empleado de dirección, en este sentido la Sala se ha pronunciado en numerables decisiones donde ha dicho que para establecer si un empleado es de dirección o no, hay que establecer si éste según las actividades realizadas con ocasión a la prestación del servicio tiene incidencia en el giro económico o no de la empresa, es el caso que la Juez a su decir, dice que existe evidencia que los trabajadores eran trabajadores de dirección, tales como 1.- poderes otorgados para que representaran a la empresa los cuales fueron revocados, mucho antes de la terminación de la relación de trabajo.

A.- Por otro lado, la empresa dice que ellos lo representaban ante terceros, en primer lugar con respecto al Sr. P.S., no existe ni una sola prueba, solamente existe una prueba con respecto a la ciudadana A.F. que suscribió un contrato con la empresa Cesta ticket, a lo cual el Bono de Alimentación es algo que evidentemente tiene que cumplir la empresa, por lo tanto no esta incidiendo en el giro económico de la empresa el hecho que haya suscrito un contrato que la Ley precisamente obliga al patrono a cumplir, con respecto a los Bancos, evidentemente cuando dicen que necesitan la chequera tal, se perdió un cheque, lo que sea, esas son manifestaciones con ocasión la administración del negocio en este caso que es lo que establece el trabajador de confianza, ello quiere decir que si es representación ante tercero, que inciden en el giro económico de la empresa no ate cualquiera.

- El cuarto punto de la apelación se refiere a las vacaciones, nosotros demandamos todas y cada una de las vacaciones no disfrutadas habida cuenta que se evidencia de los documentos promovidos por la parte demandada donde en ningún momento mis representados disfrutaron de manera efectiva las vacaciones, habida cuenta que consta en ciertos documentos que nuca le pagaron el Bono Vacacional, o que disfrutaba tres (3) días, lo cual evidentemente eso es un permiso, por que uno no puede disfrutar, 3 días, 5 días, precisamente eso es lo que prohíbe la Ley, por que no estas disfrutando de manera efectiva tus vacaciones, máxime cuando no se pague de manera oportuna en la oportunidad del supuesto disfrute el bono vacacional.

- El quinto punto de la apelación se encuentra circunscrito a unos puntos sobre las pruebas, a pesar que le estamos solicitando al Tribunal que revise a fondo la sentencia emitida por el Tribunal A quo, toda vez que no estamos de acuerdo que se haya desechado la prueba testimonial, habida cuenta que se haya mencionado que la terminación de la relación laboral se haya negociado, implique que la relación termino por mutuo acuerdo entre las partes, lo cual no incide en la parcialidad o no del testigo, simplemente la relación termino a su decir por mutuo acuerdo entre las partes. Por eso pido que sea valorada la declaración del testigo que fue evacuado en la audiencia de juicio. Con respecto a la mención de la sentencia que las cartas de retiro justificado no son oponibles a la parte representada es falso, por que el vicepresidente de la empresa suscribió en señal de aceptación las cartas de retiro justificado dirigidas por mis representados a la empresa, por lo tanto es falso que no sean oponibles a la parte demandada. Es por ello que pido al Tribunal se estudie la oponibilidad de esas cartas de retiro justificado.

- Con respecto a la prueba del Seniat, este Tribunal conoció de la apelación en relación la inadmisión de una prueba de informe emitida al Seniat, después que sucedió la sentencia emitida por este Tribunal, la cual dice que según la sentencia de la Sala Constitucional que tu pudiste haber ido allá y solicitar las copias certificadas del procedimiento ante el Seniat, todo ello para probar o justificar la simulación o el fraude que cometió la empresa ante el Seniat que dio origen a la terminación de la relación laboral, en tal sentido, días posteriores acudí ante el Seniat a solicitar las copias certificadas del procedimiento y me fue contestado mediante oficio N° 1136 de fecha 01-08-2012, lo cual fue consignado durante la celebración de la audiencia de juicio de fecha 14 de agosto de 2012, a lo cual contesto el Seniat que eso es Sumario Administrativo, evidentemente que si es sumario administrativo no te puedo otorgar copia certificada de eso, en tal sentido solicito que de conformidad con lo establecido en el articulo 520 del C.P.C., y los numerales 2 y 3 del articulo 514 del C.P.C., se emita un auto para mejor proveer, a los fines de solicitarle al Seniat que entregue las copias certificadas de ese procedimiento de fiscalización.

- El ultimo punto de apelación se encuentra circunscrito a las indemnizaciones derivadas del retiro injustificado, habida cuenta que el retiro es justificado por las circunstancias narradas con respecto a los hechos ventilados ante la administración tributaria. Motivo por el cual solicita que se declare con lugar a apelación y se revoque la sentencia dictada por el Aquo y se declare Con Lugar la demanda.-

La parte demandada no recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló:

- En primer lugar la parte actora trata de señalar que supuestamente se pagaron unos bonos anuales, y se esta pidiendo el ultimo Bono anual y que hay aparentemente unas notificaciones que dicen que si había bono, que no había bono etc. En ese sentido uno de los principios fundamentales del derecho del trabajo es la primacía de la realidad sobre la forma o apariencia, alega la actora que la demandada había cancelado anualmente dichos bonos y que solo demanda el último año, no consta ninguno de los pagos efectuados por mi representada por que nunca hubo bono.

- En lo que respecta a la comunicación a que se esta haciendo mención, lo cual consta marcados B1, B2, B3, folios 145 al 148, la primera no desconocieron la firma pero no impugnaron el contenido de los documentos privados, de acuerdo con el articulo 1363, pueden ser impugnados por otro documento que no hace falta tachar, lo que señala ese documento que trajimos nosotros para hacer prueba en contrario es que ella reconoce la Señorita M.S., que era gerente o jefe de personal, nosotros no hemos negado eso, pero ella reconoce que esa comunicación fue hecha por instrucciones de la hoy demandante, pero que a ella no le constan los hechos que están narrando en esa comunicación, lo que se quiere decir es que la empresa jamar pago dinero alguno por ningún bono.

En el segundo lugar se hizo mención a que la sentencia recurrida no tomo en cuenta una serie de salarios y pagos pero no se señalaron cuales son, motivo por el cual no puedo alegar nada al respecto por que no se a que pagos se esta refiriendo.

2- En lo que respecta al vehiculo, se dice que nosotros no trajimos ninguna prueba de que se trataba de una herramienta de trabajo, no hacia falta dr., por que la parte actora en su escrito de pruebas trajo como pruebas AV-1, folio 27 y 28 del Cuaderno de Recaudo hay un acta de inspección que solicitaron los actores, en esa acta de inspección realizada en la empresa, el vicepresidente P.S., dice que no tiene conocimiento detallado de las condiciones de trabajo de los actores, lo cual no puede tomarse como fidedigno por cuanto el mismo esta diciendo que tiene limitaciones en cuanto a las condiciones, en segundo lugar el funcionario cuando se va retirar señala que los trabajadores no devolverán las herramientas de trabajo hasta que no le cancelen su liquidación, dentro de esas herramientas de trabajo esta un vehiculo, un celular, las llaves para entrar al estacionamiento.

- En cuanto al empleado de dirección voy hacer cierta aclaratoria, no al ciudadano Juez por que se Ud lo sabe, pero es mi deber hacerlo, para que una persona sea empleado de dirección no es necesario que una persona represente al patrono o que represente al trabajador frente al patrono o frente a tercero, no, son varios requisitos, se demostraron una serie de circunstancias, una serie de hechos que consideramos nosotros y considero la sentencia recurrida indican que la parte actora esta incursa en lo que nosotros denominamos trabajador de dirección por cuanto, intervenía en la toma de decisiones de la empresa, por ejemplo, en el folio 4 del libelo de la demanda, hay un punto 4, en la cual señala A.F., que ella es la principal instancia operativa y administrativa, y esa empresa se encarga específicamente en prestar servicio y ella era la que dirigía toda la compañía, es decir que permanentemente ella estaba tomando decisiones que tenían que ver con el giro de la empresa, ella misma señala que la apartaron de la toma de decisiones en ciertos momentos, lo cual significa que ella intervenía en la toma de decisiones de la empresa, en ese sentido la recurrida hace mención a una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, que ha dicho que usted es empleado de dirección así tenga que actuar con otras personas, basta que usted intervenga en la tomo de decisiones, es decir, cuando hay un organismo colegiado y son 8 y 7 votan, el que voto interviene en la toma decisiones, no solo una persona interviene en la toma de decisiones, sino un conjunto.

Otro punto que también es importante mencionar es que si supuestamente hubiese u ilícito tributario, el Seniat va poner preso a alguien que no sea empleado de dirección, no los que van a ir presos son todos los que intervienen en el giro económico, por que son ellos los que están cometiendo el delito, no los demás que no saben que es lo que esta pasando, entonces señalan que ellos se tuvieron que ir por que la empresa estaba cometiendo ilícito tributario, es decir, si yo no hice nada ni intervengo en la toma de decisiones por que me tengo ir, lo que evidentemente se evidencia que ellos si intervenían en la toma de decisiones,

- En cuanto a las Vacaciones, como eran por partes no era permisos remunerados, lo cual de ser así, es decir, permisos remunerados, la trabajadora tienen que probarlos. Se sabe que lo ideal es que los trabajadores salgan de vacaciones de una sola vez, pero también es una practica de las empresas que los empleados de dirección que intervienen en la toma de decisiones de la empresas no pueden salir quince días, un mes o dos meses por que la empresa entraría en crisis, son los grandes directores de la empresa los que salen una semana, cuatro días o siete días, eso es otra prueba que los actores era empleados de dirección.

- En relación a la prueba de testigo, la trabajadora que sirvió de testigo señalo que ella renuncio y que tuvo mas o menos 6 meses o 9 meses y le pagaron 26.000,00, y por que tanto, pero fue renuncia, no es que fue acordado por que me pagaron indemnización del 125; lo que pareciera es que la testigo ni siquiera sabe cuales son sus propias condiciones de trabajo, es decir que si ella no esta clara de sus propias condiciones de trabajo, no puede dar fe de otras condiciones de otros trabajadores.

- En cuanto a la prueba del Seniat, esta fue una prueba que fue negada por el A quo, la cual ratificada por este Juzgado Superior del Trabajo, por que se negó, por que cuando se insistió en esa prueba de informe se dijo q era para saber esto, aquello, es decir se hizo a través de interrogatorio, lo cual era para tratar de probar algo que se estaba tratando de argumentar, dicha decisión quedo definitivamente firme, no fue atacada por lo que venir ahora a decir e insistir en prueba de informe, a lo cual nosotros no nos negamos pero debemos actuar respetando el ordenamiento jurídico. Por tal motivo solicitamos se declare sin lugar la apelación formulada por la parte actora.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de libelar lo siguiente:

…Que la ciudadana A.F., ingresó a prestar servicios por cuenta y en beneficio de la empresa demandada como Gerente General desde el 28 de abril de 2008, devengando como ultimo salario normal mensual Bs.18.000,00, mas asignación de vehiculo.

Que el ciudadano P.S., comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 29 de septiembre de 2008, desempeñando el cargo de Gerente de Administración y Finanzas hasta el 31 de mayo de 2010, y posteriormente fue promovido al cargo de Contralor, devengando un salario normal mensual de Bs. 11.000,00.

Que ambos cumplían una jornada de trabajo diurna de 8:00 a.m., a 12:00 y de 1:00 p.m con una hora de descanso.

Que la ciudadana A.F. ocupaba el cargo de Gerente General y tenía dentro de sus funciones y responsabilidades presentar informes de gestión, financiero y presupuestario de la empresa para la toma de decisiones que correspondía a la presidencia. Realizar seguimiento junto con el Contralor, sobre el comportamiento presupuestario de las cuentas, velar por el cumplimiento de los deberes parafiscales y gubernamentales.

Que el ciudadano P.S., tenia dentro de sus funciones, asesorar al presidente y vicepresidente en materia de prescripción de normas de control interno y control de gestión, así como velar por su debido cumplimiento.

Que en Asamblea General Extraordinaria de accionistas celebrada el 8 de diciembre de 2009, la cual se encuentra registrada en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24-03-2010, numero 13, tomo 49-A, la empresa decreto dividendos para utilidades acumuladas hasta el 31-12-2008 por la suma de Bs. 1.876.794,73.

Que en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 30-03-2010 registrada en el mencionado registro el 02-07-2010, numero 3, tomo 126-A, decreto dividendos para las utilidades acumuladas hasta el 31-12-2009 por a suma de Bs. 3.826.630,75.

Que el 04-10-2010, el Presidente de la demandada Sr. B.G. sostuvo una reunión con los auditores externos de la empresa, la firma MGI P&P Asociados, la parte actora aduce que sus representados no fueron convocados a dicha reunión.

Que luego el Sr. B.G. le informó a la Gerente General A.F. que los auditores externos habían dado muy buenas opciones para conseguir un importante ahorro fiscal del año 2010, sin que ella tuviera mayor información al respecto.

Que al recibir información por parte de los auditores sobre la propuesta de los auditores le manifestó al Sr. B.G. su total rechazo por ir contra normas fiscales, que el día 23 de diciembre de 2010, el Presidente de TPM de Venezuela, se comunica vía telefónica con la Gerente General Sra. A.F., para hacer de su conocimiento su decisión definitiva de tomar la recomendación de los auditores externos, respondiéndole que ella no participaría en una presunta Defraudación fiscal.

Alega la parte actora que el día 5 de enero de 2011 llega a manos de la Gerente General, Sra. Fermín, acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrado el 3-11-2010, registrada bajo el Nro. 32, tomo 265-A, en la que se hace una corrección por supuesto error material contenida en el acta de asamblea extraordinaria de accionistas del 30-3-2010, inscrita bajo el nro. 3, tomo 126-A, sobre el Decreto de Dividendos, el cual se materializo- sobre el decreto de utilidades acumuladas al 31-12-2009, pasando de un decreto de dividendos de Bs. 3.826.630.076 a un supuesto decreto de dividendos de Bs. 382.663,08.

Que ante esta situación, A.F., comunicó en fecha 03-01-2011, al Presidente de TPM a su residencia en España vía telefónica su retiro justificado del cargo de Gerente General, siendo recibida por escrito por el señor P.S. en su carácter de Vicepresidente de la empresa, el 19-01-2011.

Que al haber consentido o aprobado de manera directa o indirecta, por acción u omisión, las maniobras contables y fiscales a ejecutarse por parte del representante de la empleadora, convirtiéndose en coautores, podrían haber tenido responsabilidades disciplinarias, administrativas y penales.

Es por lo que, las exigencias hechas por el Presidente de TPM de Venezuela C.A, el Sr. B.G. (….) a mis representados, los ciudadanos A.F.O. y P.M.S.R. (…) consistente principalmente en la elaboración de la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2010 con base a las maniobras fiscales, a través de la simulación de la conservación del patrimonio de la empleadora (…) que realmente disminuyó, para que el ajuste por inflación no operara a favor del Fisco Nacional, van en contra los principios y valores de mis representados que en razón de su dignidad y capacidad profesional, están en conocimiento que las exigencias van contra el ordenamiento jurídico tributario, por lo que mis representados considerando las exigencias hechas como un despido indirecto, procedieron a retirarse de manera justificada de la empresa; la Sra. A.F.O. en fecha 3 de enero de 2011 y P.M.S.R. en fecha 17 de enero de 2011.

En cuanto a la composición del salario de la ciudadana A.F., el mismo estuvo constituido por las siguientes percepciones salariales durante la relación de trabajo: salario básico mensual y asignación mensual vehiculo. Para el salario integral, adiciono la cuota parte por bono vacacional y utilidades, más los bonos de producción eventual y ocasional. En este ultimo elemento señalo que su representada devengó y que le fueron pagados los siguientes bonos: En el mes de noviembre de 2008 Bs. 4.744,45; mes de febrero de 2009 Bs. 30.000,00; abril de 2009 Bs. 8.151,00; octubre de 2009 Bs. 17.000,00; febrero de 2010 Bs. 43.205,40; en el mes de julio de 2010 Bs. 20.850,58 y en el mes de septiembre de 2010 Bs. 154.000,00.

En ese sentido, y con tales bases para calcular la ciudadana A.F. detalló lo demandado en el desglose que hiciere en su escritura libelar, de cuya sumatoria se arroja el monto sobre el cual estimó su reclamación en la cantidad de Bs.953.881,12, de la siguiente forma:

Prestación de antigüedad depositada Bs. 264.158,21.

Prestación de antigüedad adicional Bs. 8.041,00.

Diferencia entre lo acreditado y depositado Bs.20.604,15.

Vacaciones primer período (2008-2009) Bs. 26.450,00.

Vacaciones segundo período (2009-2010) Bs. 28.750,00.

Vacaciones fraccionadas 2010-2011 Bs. 23.287,50.

Diferencia de utilidades Bs. 62.892,73.

Utilidades fraccionadas 2011 Bs. 5.750,00.

Bonificación especial por desempeño anual 2010 Bs. 331.186,40.

Indemnización por antigüedad Bs. 123.624,90.

Indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 82.416,60.

En cuanto al co-demandante ciudadano P.S., demanda que sus prestaciones sociales debieron calcularse con base a un tiempo de servicios de 2 años, 4 meses y 18 días, y no con base a 2 años, 3 meses y 19 días, como lo hizo la demandada, al dejarle de computar el tiempo del preaviso omitido según el literal C del art. 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Respecto al salario normal devengado expreso el accionante que desde el mes de septiembre de 2008 a diciembre de 2008 fue Bs. 5.000,00 mensual; durante todo el año 2009 fue de Bs. 7.000,00 mensual, y desde el mes de enero de 2010 al mes de enero de 2011 fue de Bs. 11.000,00 mensual. Asimismo, adujo que además del salario fijo mensual el co-demandante percibió un “Bono especial anual” de Bs. 2.000,00 en el mes de febrero de 2009, y en enero de 2010 de Bs. 14.000,00, cuya incidencia demanda en el salario integral.

En base a lo expuesto anteriormente reclama la cantidad de Bs. 138.052,66 por los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad depositada Bs. 27.077,31.

Prestación de antigüedad adicional Bs. 873,88.

Intereses sobre prestación de antigüedad depositada Bs.4.812,73.

Vacaciones primer periodo (2008-2009) Bs. 8.433,41.

Vacaciones segundo periodo (2009-2010) Bs. 9.166,75.

Vacaciones fraccionadas 2010-2011 Bs. 3.300,03.

Utilidades fraccionadas 2011 Bs. 1.833,35

Bonificación especial por desempeño anual 2010 Bs. 30.000,00.

Indemnización por antigüedad Bs. 26.277,60.

Indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 26.277,60.

Menos la cantidad de Bs. 22.337,70 ya recibida por el demandante, arroja la suma a favor de su representado de Bs. 115.714,96.

Para un total demandado de Bs. 1.069.596,08.

Finalmente pasan a solicitar a este despacho que se declare “con lugar” la presente demanda, y en consecuencia condene a la demandada en autos, al pago de las diferencias demandadas y demás derechos que se adeudan, así como la indexación judicial correspondiente, y las costas procesales…”.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

…Admite la existencia de la relación laboral, los salarios fijos mensuales de los dos trabajadores; que la relación laboral se caracterizó por pagarles 60 días de salario por concepto de utilidades y conceder y pagar las vacaciones y bono vacacional de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, régimen legal aplicable al presente caso, reconociendo en primer lugar los hechos siguientes:

Que los actores fueron trabajadores de la demandada, por lo que una vez existió relación laboral.

Que A.F. comenzó a laborar como Gerente de Recursos humanos en fecha 28.04.2008 y luego enero de 2009 fue ascendida al cargo de Gerente General.

Que P.S. comenzó a laborar como Gerente de Administración y Finanzas en fecha 29.09.2008 y luego fue ascendido al cargo de Contralor.

Los salarios normales mensuales fijos alegados en el libelo de demanda en el caso de la ciudadana A.F.: Desde el mes de Abril a Diciembre de 2008 Bs. 8.000; todo el año 2009 Bs. 12.000,00. Y desde enero de 2010 a enero 2011 Bs. 18.000,00 mensual.

También es cierto que tuvo en su poder un vehículo entregado para la prestación del servicio como herramienta de trabajo.

Asimismo procedió a negar de manera categórica la presente demanda en todas y cada una de sus partes, iniciando con la negativa y contradictoria expresa de las siguientes afirmaciones insertas en el libelo de demanda:

Comenzó impugnando por exagerado la estimación de la demanda efectuada por los actores por la suma de Bs. 1.069.596,08.

Negó y rechazó que la corrección del error material plasmado en el acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de la compañía, celebrada el 30 -03-2010 o en cualquier otra fecha, sobre el decreto de dividendos y que se materializó sobre las utilidades acumuladas al 31 de diciembre de 2009 (y/o 2010) constituya algún fraude fiscal. Ello no es cierto. Y que por ello tanto el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución como el Juzgado Superior no se hicieron eco de tanta alharaca y negaron la medida cautelar solicitada.

En este orden de ideas continuó la parte accionada negando, rechazando y contradiciendo: Que el supuesto asiento contable por Bs. 1.876.794,73 del 31.12.2008 existiere o fuere borrado de la contabilidad. Que el presunto asiento contable por Bs. 3.826.630,75 del 31.12.2009 existiere o fuere borrado de la contabilidad.

Que el presunto asiento contable por Bs. 382.633,08 se encontrare registrado en diciembre de 2010. Que las cuentas de anticipos por cobrar a los accionistas presentaren saldos que se iban a cancelar con los dividendos decretados, y que los otros supuestos anticipos hipotéticamente entregados al presidente de la demandada durante el año 2010 se hubieren llevado directamente al gasto como bonificación al Director, pues ello nunca ocurrió. Que se le hayan estado dando adelantos de dividendos al presidente de la empresa pagos imputados a dividendos durante los años 2009 y 2010. Que la contabilidad del año 2010 no reflejara la verdadera situación patrimonial de la demandada.

Que se hayan realizado supuestamente maniobras contables y fiscales en perjuicio del fisco nacional. Que el presidente de la demandada, haya alguna vez hecho exigencia alguna a los hoy actores de realizar y firmar la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2010, con fundamento a unos hipotéticas maniobras fiscales “a través de la conservación del patrimonio de la empleadora,…, para que el ajuste por inflación no operara” (sic, vuelto del folio 4). Que la corrección del error material tantas veces mencionado en el libelo tuviese como objetivo un ahorro fiscal de Bs. 1.000.000,00, ya que, afirma la representación judicial de la accionada, si se trascribe un acta con errores materiales, lo lógico y sano, es hacer una nueva acta corrigiendo los mismos.

Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano B.G., Presidente de TPM Venezuela C.A., o cualquier otra persona le hubiese exigido a cualquiera de los hoy actores elaborar la declaración de impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal 2010, con base a maniobras fiscales, a través de una presunta simulación de la conservación del patrimonio de la empleadora.

Negaron que haya existido hecho alguno generador de despido indirecto y nuevamente que haya habido algún ilícito tributario. Nunca hubo despido indirecto, siendo que además, advierte el demandado, que la ciudadana A.F. laboró parte de su preaviso de ley, por lo que nuevamente insistió no pudo haber retiro justificado.

Afirmaron que tanto A.F., como P.S. fueron empleados de dirección, pues intervenían directamente en la dirección de la empresa, determinaban el rumbo de la misma y podían representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. De allí que señalan como causal de retiro justificado que tenían un nivel gerencial tal que podían serle aplicadas las sanciones del Código Orgánico Tributario y que podían ser considerados coautores en hechos que tiene que ver con el resultado económico de la empresa como es el decreto de dividendos.

Que ambos codemandantes eran apoderados de la demandada, y ejercieron dichos poderes de manera amplia y firmaban en las cuentas bancarias de la empresa, tanto en el Banco Mercantil, como en el Banco Provincial. En consecuencia, no le son aplicables las consecuencias jurídicas del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación al uso de vehiculo, la parte accionada negó y rechazó el carácter salarial, destacando que la camioneta Tucson fue adquirida por la empresa como un activo más para la consecución de su objeto social en el 10.04.2008, es decir 18 días antes de que la ciudadana A.F. comenzara a prestar sus servicios para la demandada. El precio de adquisición en dicho momento fue de Bs. 80.000,00.

Negó y rechazó que la actora A.F. utilizara el vehículo de manera regular y permanente, y menos los días de descanso.

Negó, rechazó y contradijo los salarios normales que señala en el libelo con la consideración del vehiculo como salario, negando además por exagerado su cuantificación mensual.

Negó y rechazó los salarios normales e integrales diarios, la alícuota del bono vacacional, la alícuota del bono de fin de año, los hipotéticos “bonos de producción anuales y ocasionales”, así como las hipotéticas incidencias del bono de producción que señala la actora en su libelo.

Alegó la parte accionada que durante la vigencia de la relación laboral la actora A.F., percibió los siguientes adelantos de prestaciones sociales: Noviembre 2008 Bs. 4.774,45; febrero de 2009 Bs. 30.000,00; abril de 2009 Bs. 8.151,00, octubre de 2009 Bs. 17.000,00 y julio de 2010 Bs. 20.850,58.

Afirma la parte accionada que en enero de 2011 cuando se le pagaron las prestaciones sociales se le descontó la suma de Bs. 50.746,03 por concepto de adelantos, obteniéndose esta cantidad de la sumatoria de los conceptos pagados como se expresó ut supra, obviándose en ese momento la existencia de otros adelantos, por lo que en el mes de enero de 2011 se le entregó una cantidad adicional al monto de liquidársele.

Se negó y rechazó que la actora haya recibido bonos de producción anual y “ocasional”. En consecuencia, negó y rechazó que la actora haya recibido de su representada: la cantidad de Bs. 43.205,40 en el mes de febrero de 2010; la suma de Bs, 154.000,00 en septiembre de 2010 y Bs. 100.000,00 en diciembre de 2010 tal y como se señala en el libelo.

Que nada se le adeuda por prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, intereses, toda vez que todo cuanto se le adeudaba se le pagó. Sin embargo, con relación a las vacaciones y bono vacacional de la codemandante A.F., reconoció que no todas fueron pagadas y disfrutadas, pero en todo caso debe hacerse con el verdadero salario normal que es el indicado en ese escrito y no el exorbitante de Bs,1.150,00 indicado en el libelo, por lo se niega que se deba la suma de Bs. 26.450 por concepto de la primera vacación y su correspondiente bono vacacional, Bs. 28.750,00 por la segunda vacación y su correspondiente bono vacacional, y Bs. 23.287,50 por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado.

Por lo que respecta a las utilidades reclamadas, alegó la parte accionada, que las mismas fueron calculadas con el salario normal del momento en que se pagaron, pues el vehículo no forma parte del salario. Es así que en el año 2008 le fueron pagados Bs. 10.710,96, en el 2009 Bs. 24.804,96 y en el 2010 Bs. 37.174,10. Por ello, niega que existan las siguientes diferencias: 2008: Bs. 12.416,20; 2009: 21.963,86; 2010: 28.012,67.

Por lo que respecta a las utilidades fraccionadas de 2011, destacó que como la actora no llegó a laborar el mes de enero completo, mal podría cancelársele tal concepto, por lo que niega que sea acreedora a Bs. 5.750,00, monto que además incluye la incidencia de conceptos que han sido negados, como los son los bonos y el vehículo.

Finalmente, negó y rechazó que su representada le adeude la cantidad de Bs. 982.694,72 o Bs. 953.881,12 por los distintos conceptos reclamos en el libelo.

En cuanto al codemandante P.S., negó, rechazó que haya habido un retiro justificado, por lo que no resultan procedentes las indemnizaciones por demandadas.

Admitió como ciertos los salarios normales diarios y mensuales señalados por el actor en su libelo, específicamente en el cuadro N° 7 (folio 13) del libelo de demanda.

Negó y rechazó los hipotéticos “bonos especiales anuales”, así como las incidencias del bono especial anual que señala el actor en su libelo. Jamás se le acordó al actor bono alguno por el desempeño realizado en cada ejercicio anual. Jamás se ha utilizado como “criterio de cumplimiento de las declaraciones de impuestos nacionales y municipales dentro de los lapsos de la ley; el cumplimiento de los pagos a proveedores; el cumplimiento de las cobranzas con los clientes; el mantenimiento de los reportes financieros y contables mensualmente; el mantenimiento de las relaciones públicas con los clientes, como motivo de pago de un negado bono. Nunca se le entregó suma alguna por dicho concepto, menos aun Bs. 2.000,00 por el año 2008, Bs. 14.000,00 para el año 2009, y menos se le prometió suma alguna para el año 2010, por lo que se niega que se le adeude Bs. 30.000,00 por este último año.

Sobre este particular resaltó la parte demandada que la ley ordena el pago de utilidades, por ello, en febrero de 2009 y enero de 2010 se efectuaron pagos complementarios por utilidades, el primero por Bs. 2.000,00, y el segundo por Bs. 14.000,00, ya que tenían derecho a 60 días de salario por concepto de utilidades por ejercicio.

Que durante la vigencia de la relación laboral el actor percibió los siguientes adelantos de prestaciones sociales: Abril de 2010 Bs. 16.000,00 y en febrero de 2009 Bs. 4.665,28.

Que en el mes de enero de 2011 se le entregó una cantidad adicional al monto de liquidársele. En consecuencia, nada se le adeuda al codemandante por prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional ni intereses.

Respecto a las vacaciones y bono vacacional de P.S., reconoce la accionada que no todas fueron pagadas y disfrutadas (aunque casi todas). Constan en autos las vacaciones y los bonos vacacionales pagados al actor, por lo que se niega que se le adeude la suma de Bs. 8.433,41 para el primer período, Bs. 9.166,75 para el segundo período y Bs. 3.300,03 para el tercer período.

Con relación a las utilidades, las mismas fueron calculadas con el salario normal del momento en que se pagaron. Y en cuanto a las utilidades fraccionadas de 2011, resaltó que el ciudadano P.S. no llegó a laborar el mes de enero completo, por lo que mal podría cancelársele tal concepto.

Por los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, negó y rechazó que al actor se le adeude la cantidad de Bs. 138.052,66 o Bs. 115.714,96. Y a todo evento, al no haber causal de retiro justificado, el hecho del actor de haber terminado la relación laboral ha de considerarse una renuncia, y el preaviso no laborado debe serle descontado de cualquier hipotética deuda que existiere a favor del mismo. Caso distinto sucedió con la actora A.F., pues su patrono le indicó expresamente que estaba excusada de laborar el preaviso…

.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba de Testigos

Compareció a rendir declaración en la audiencia de juicio la ciudadana Laidet Hidalgo, titular de la cédula de identidad Nro. 10.488.673. La parte demandada hizo observaciones a los dichos de la testigo. En la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte accionada advirtió al Tribunal que en atención a la forma como egresó la testigo de la empresa, despedida, debe dudarse seriamente de su imparcialidad. También observó que la testigo manifestó en reiteradas ocasiones creer que algunos hechos sucedieron de una u otra forma, de manera que no dio certeza sobre sus dichos, solicitando en consecuencia, que se deseche la declaración.

En tal sentido, quien decide desecha la testigo, por declarar sobre hechos que no le constan de forma fehaciente ni directa; además las circunstancias de hecho relativas a la terminación de su relación de trabajo, conllevan forzosamente a dudar de su imparcialidad. Así se establece.

Instrumentos

La parte actora trajo a los autos documentales que rielan desde el folio 2 al 18 del C.R.N.º1 y las cursan en el Cuaderno Separado de Medidas. La parte demandada en la audiencia de juicio hizo observaciones de la forma siguiente:

Cursantes al Cuaderno de Recaudos N° 1:

Del Folio 8 al 26, cursan marcados RM1, RM2 y RM3 copias de las actas de asambleas extraordinarias de accionistas de fechas 8-12-2009 y del 30-3-2010, ambas registradas en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital respectivamente. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observaciones, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Del folios 27 y 28, Marcado AV1 cursa copia del acta de visita de inspección por parte de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital sede Norte de fecha 19-01-2011, para constatar la situación laboral de los ciudadanos A.F. y P.S., previa presentación de terminación laboral, dejando constancia de la entrega de los implementos de trabajo tales como la camioneta Hyundai modelo tucson, color verde, año 2008, el teléfono corporativo celular entregado en abril de 2008. Asimismo, el funcionario del trabajo dejó constancia que el Vicepresidente de la empresa expresó “no tener conocimiento de la situación de los trabajadores”. Se hizo entrega de los documentos en mediante los cuales los trabajadores manifestaron su retiro de la empresa. Finalizando el acta señalando que los trabajadores no harían entrega de los implementos señalados hasta tanto no recibieran su liquidación, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Del folio 29 al 33, Marcados RJ1 y RJ2, rielan originales de las misivas emanadas de los actores; la primera suscrita por la ciudadana A.F., de fecha 3-1-2011, recibida el 19-1-2011, dirigida al Presidente de la demandada, Sr. B.G., manifestando su decisión de terminar la relación laboral amparada en el art. 103 parágrafo primero literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo como Gerente General de TPM de Venezuela. La segunda, es la emanada del actor P.S., en fecha 17-1-2011, recibido por la codemandante A.F. el 17-1-2011, manifestando su decisión de retirarse con causa justificada con base en lo establecido en el literal a) del art. 103 de la Ley Orgánica del Trabajo. En atención a las observaciones efectuadas por la demandada en la audiencia de juicio, el contenido y autoria de instrumentos no le resultan oponibles, sólo por lo que respecta a las fechas en que éstas fueron presentadas a la empresa: la emanada de A.F. recibida el 19-1-2011 y la del Sr. P.S. recibida por la codemandante A.F. el 17-1-2011. Así se establece.

Del Folios 34 y 35 Marcado LPS1 y LPS2 cursan planillas de liquidación de prestaciones sociales, sin firma de los actores, no obstante, la parte demandada las reconoció, razón por la cual quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Del folio 36 y 37, Marcados CH1 y CH2 cursan copias de los comprobantes por finiquito de prestaciones sociales, con cheques girados contra el Banco Provincial. Para A.F. por Bs. 48.623,70 y para P.S.B.. 22.337,70. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observaciones, razón por la cual quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Del folio 38 al 39, Marcado AE, cursa original de acta de entrega de fecha 24-1-2011, de bienes de la empresa que se encontraban en poder de la ciudadana A.F.: vehiculo marca Hyunday, modelo tucson año 2008, color verde, un teléfono celular, una tarjeta de estacionamiento de la torre polar par el acceso, juego de llaves de la camioneta, los cuales se entregaron en buenas condiciones. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observaciones, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Del folio 41 al 92, Marcados RP1 cursan recibos de pago a nombre de la ciudadana A.F.. En la audiencia de juicio, la parte demandada impugnó por no encontrarse firmados los que rielan desde el folio 41 al 44, asimismo, impugnó por otros motivos los instrumentos que se encuentran en los folios 145, 146, 147 y 148. Visto que la parte actora no produjo otro elemento de prueba a los fines de acreditar la autenticidad de los documentos que carecen de firma, motivo por el cual deben desecharse del proceso. Así se establece.

Del folio 44 al 174 Marcados RP2 cursan recibos de pago del ciudadano P.S.. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observaciones, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Del folio 145, Marcado B1 cursa original de carta emanada de la Gerente de Recursos Humanos Mayrin Sánchez de fecha 22-3-2010 dirigida a A.F., informándole que a partir del 1-1-2010 se le otorgaba un incremento salarial quedando su salario mensual en Bs. 18.000,00, y que su bono anual también se incrementaba al 0,9% de las ventas del año 2010 como parte de la compensación salarial.

Marcado B2, folio 146 cursa de la misma fecha, comunicación emanada de A.F., como Gerente General dirigida a P.S. haciéndole de su conocimiento del incremento salarial mensual, el cual quedó fijado en Bs. 11.000,00, y que adicionalmente se le otorgaría un bono anual año 2010 de Bs. 30.000,00 como parte de la compensación salarial.

Marcado B3 folio 147, riela original de comunicación emanada de A.F. dirigida a P.S. de fecha 27-1-2009, en la que le informaba que se había hecho acreedor de un bono especial por Bs. 14.000, por su desempeño y dedicación en el ejercicio 2009. Asimismo, marcado B4, folio 148 cursa comunicación del 30-1-2009 emanada de la Gerente General dirigida al Sr. Stewart, en la que le informa que se hizo acreedor de un bono especial por Bs. 2.000,00 por su desempeño en el año 2008. Este Juzgado en estricto apego a la regla de valoración que impera en el proceso laboral, la sana critica, que la copia del documento público traído al proceso para enervar el mérito probatorio de las comunicaciones emanadas de la ciudadana Mairyn Sánchez, quien en su momento fue la Gerente de Recursos Humanos de la empresa TPM de Venezuela, bajo la subordinación de la codemandante A.F., tiene pleno valor y como consecuencia, la declaración contenida en el escrito transaccional, en una fecha posterior ante un Juez, deja sin efecto las declaraciones que se encuentran contenidas en las misivas impugnadas. Así se decide.

Desde el folio 41 al 82 se encuentran recibos de pago que no están firmados por la ciudadana A.F.; sin embargo demuestran el pago del salario quincenal y diferencia de utilidades al 31-1-2010 Bs. 459,76 (folio 57), de autos. Desde el folio 83 al 92 rielan recibos de pago de salario quincenal y otros conceptos de A.F., en especial, el pago de 3 días pendientes Bs. 4.800,00 fecha 15-5-2008, bono vacacional Bs. 2.933,33 el 15-10-2010 (folio 97). Desde el folio 98 al 144 cursan recibos de pago de salario quincenal suscritos por el codemandante P.S., y además demuestra el pago de intereses sobre prestaciones sociales Bs. 3.108,28 y anticipo de Bs. 4.666,28 (folio 104) bono vacacional Bs. 2.566,67 al 31-5-2010 (folio 105); anticipo de prestaciones sociales Bs. 16.000,00 en fecha 15-03-2010 y luego un descuento por la misma cantidad de bs. 16.000,00 folios 110 y 111; diferencia de utilidades 31-1-2010 Bs. 288,19 folio 115; pago de 2 días pendientes Bs. 2.833,33 folio 174. A todos estos instrumentos quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cuaderno de Medidas AH21-X-2011-000045

La parte demandada destacó las resultas de la prueba de informes proveniente del SAIME y la relacionada con el movimiento migratorio del señor B.G.. Las resultas de la prueba de informes del Banco Provincial que rielan al folio 85 y la copia de la cédula que cursa al folio 86, fue impugnada en su contenido, carecen de valor probatorio. La parte actora insistió en el valor probatorio de los instrumentos y prueba de informes, objetando el medio de ataque de dichos documentos, porque a su decir, debió ser propuesta la tacha de falsedad de documento privado. Hizo observaciones en cuanto al valor probatorio del contrato de transacción. La parte demandada insistió en su impugnación. La parte actora insistió en la Prueba de Informes requerida al Banco Provincial y en la que fue negada dirigida al SENIAT, solicitando por el art. 156 y 5 de la LOPTRA, que el Tribunal oficiara al SENIAT para que informara sobre el estado del procedimiento abierto contra la empresa accionada. El Tribunal difirió el pronunciamiento sobre dicha petición cuando finalizara el debate probatorio y se hiciera la declaración de partes.

En tal sentido, para decidir sobre el mérito probatorio de las documentales y prueba de informes que constan en este cuaderno separado de medidas, se observa que cursa del folio 8 al 12 marcados RU1 y RU2, copias de las cartas de retiro de los demandantes, cuyo valor probatorio se da por reproducido. Así se establece.

Marcados LRS1, LPS2, CH1, CH2, AV1 desde el folio 13 al 22 cursan documentales en copias fotostáticas relacionadas con las liquidaciones de prestaciones sociales de los demandantes, cheques mediante los cuales se le pagó la liquidación a cada demandante, acta de entrega de las pertenencias de la empresa que utilizan los trabajadores para la ejecución de sus labores, de fecha 24-1-2011, acta de visita de inspección especial realizada por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Norte a solicitud de los ciudadanos A.F. y P.S.. Marcados RM1 y RM2 folios 23 al 41 cusan copias de las actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil TPM de Venezuela C.A registradas en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda de fechas 8-12-2009 y 30-3-2010, respectivamente. Estos instrumentos ya fueron objeto de valoración ut supra, de allí que este Juzgador lo da por reproducido. Así se establece.

Del folio 59 al 61 cursa resulta de prueba de informes proveniente del Servicio Administrativo Identificación, Migración y Extranjería, suscrita por el jefe de División de archivo prontuario, en fecha 1-6-2011. Allí se informa que la cédula de identidad Nº E- 81.219.419 corresponde al ciudadano E.F., de nacionalidad Suiza. Consta igualmente informe emanado de la Dirección Nacional de Migración y Zonas Fronterizas del SAIME, en el que se acredita que el ciudadano B.G.d. nacionalidad española y el ciudadano titular de la cédula de identidad Nº E-81.219.419 no registran movimientos migratorios en sus sistemas. Quien decide los desecha la prueba de informes por estar relacionada con hechos que fueron objeto de revisión y decisión por parte de dos Tribunales. Así se establece.

Cursa desde el folio 64 al 71, original de informe emanado del SENIAT, Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, en la que se acreditan los siguientes hechos: 1. Cursa abierto un expediente de auditoria por parte del Área de Fiscalización del sector de Tributos Internos Libertador para los años 2009 y 2010. 2. Que la administración tributaria procedió a abrir el procedimiento a la empresa por denuncia presentada ante el organismo en fecha 12-1-2011, remitió al efecto declaraciones de impuesto sobre la renta y planillas de pago forma 99026 identificada con el Nº 1190555814, al igual que copia de la denuncia presentada por los ciudadanos A.F. y P.S.. Quien decide los desecha la prueba de informes por estar relacionada con hechos que fueron objeto de revisión y decisión por parte de dos Tribunales. Así se establece.

Del folio 85 y 86 cursa informe proveniente del Banco Provincial del 3-6-2011, en la que hace constar el Sr. B.G. cédula de identidad Nº 81.219.419 figura como titular de la cuenta corriente Nº 01080027730100695380, remitiendo copia de la cédula de identidad del mencionado ciudadano que reposaba en el expediente de la entidad bancaria. En la audiencia de juicio la parte demandada impugnó la información remitida por el Banco Provincial, ya que el ciudadano B.G. no es el titular de esa cuenta. Se trata de una supuesta copia de su cédula de identidad, cuyo original no reposa en el expediente del banco. Vista la impugnación efectuada por la parte accionada, debe este Juzgador desechar el instrumento, advirtiendo además que esta prueba está relacionada con hechos que fueron objeto de revisión y decisión por parte de dos Tribunales. Así se establece.

Finalmente es preciso señalar que el Juzgado Noveno de Sustanciación Mediación y Ejecución, mediante resolución de fecha 4-10-2011, declaró improcedente la medida cautelar solicitada, por no constar prueba fehaciente que la empresa incurrió en uno de los tipos establecidos en el art 93 del Código Orgánico Tributario, decisión ésta que fue confirmada por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en fecha 15-5-2012 en el asunto AP21-R-2011-1548. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Testimonial:

En lo atinente a la prueba de testigo el Tribunal A quo dejo constancia que los testigos promovidos no comparecieron a la audiencia, de allí que no hay dichos que valorar. Así se decide.

Instrumentales

Marcado 1 cursa al folio 150, comprobante de pago a P.S. del bono vacacional el 15-10-2009 Bs. 1.633,33. Marcado 2 folio 151, copia solicitud de anticipo de prestaciones sociales 11-7-2010 por Bs. 4.665,28, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcado 3, folio 155, cursa original de solicitud de vacaciones del 2009, con inicio 8-2-2010 y culminación el 12-2-2010 por 5 días. Marcado 4, folio 156, riela original de solicitud de intereses prestaciones sociales Bs. 3.108,28 en fecha 11-6-2010. Marcados 5, 6 y 7 folios 137 al 159, cursan copias de soportes de las solicitudes de prestaciones e intereses sobre prestación de antiguedad. Marcados 8 y 9 folios 160 y 161 cursan originales solicitudes de vacaciones en la que se deja constancia que están pendientes 9 días del periodo 2010, y se disfrutan 4 días, y que el pago del bono vacacional se haría el 15-10-2010. Marcado 10 folio 162, riela original de solicitud de vacaciones periodo 2010, dejándose constancia que se toman 3 días y quedan 13 días pendientes por disfrute, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcado 11, folio 163 solicitud de licencia por paternidad. Este instrumento debe ser desechado del proceso por no ser un hecho discutido en el proceso, y así se decide.

Marcado 12, folio 164, cursa original de solicitud de vacaciones 2009 y pago del bono vacacional. Marcado 13, folio 165, cursa solicitud de vacaciones año 2010, sin expresar cuantos días. Respecto al primero de los documentos, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcados 14 y 15, original de liquidaciones de prestaciones sociales del ciudadano P.S., firmada manifestando inconformidad. Marcados 15.1 al 15.8, documentos originales y copias relacionadas con solicitud de anticipo de prestaciones y pago de intereses por Bs. 16.000,00, Bs. 4.665,28 e intereses Bs. 3.108,28, todo los cuales rielan desde el folio 166 al 175, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcado 16 folio 176, solicitud original de vacaciones 2008-2009 suscrita por A.F. por 5 días de disfrute, quedando pendientes 10. Marcado 17, folio 177 planilla de liquidación sin firmar de A.F. manifestando inconformidad. Marcado 18, folio 178, recibo de pago del 31-7-2010 por anticipo de prestaciones sociales por Bs. 20.850,58. Marcado 19, folio 174 recibos pago de utilidad año 2008 Bs. 10.874,07 firmado por A.F.. Marcado 20, riela al folio 180 recibo firmado anticipo de prestaciones Bs. 8.151,00 fecha 30-4-2009 folio 180. Marcado 21, al folio 181, cursa solicitud suscrita por la demandante A.F.d. dicho anticipo del 28-4-2009. Marcados 22, 23, 24 y 25, folios 182 al 185 recibo y solicitud de anticipo de prestaciones Bs. 4.744,45 en el mes de noviembre de 2008. Marcado 26, folio 186 consta relación de depósitos por anticipos pagados en octubre de 2009 por Bs. 17.000,00. Marcado 27, 28 y 29 folios 187 al 189, originales suscritas por la actora, su copia, así como copia del depósito en la cuenta de la trabajadora A.F.; comprobante de egreso cheque a su nombre por Bs. 30.000,00 del 17-2-2009 para ser depositado en su cuenta por anticipo prestaciones sociales, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcados 30, folio 190 a las 195 copias de cartas poderes otorgados por A.F. y P.S. en nombre de TPM de Venezuela, a los ciudadanos M.M. y a J.C., para representar a la empresa.

Marcados 31.A 31.B y 31. C, anticipos por prestaciones sociales originales Bs. 20.850,00 de fecha 30-7-2010; marcado 31.B soporte de la solicitud. Marcado 31.C solicitud del 7-6-2010 por el 75% sobre la prestación de antigüedad. Este instrumento debe ser desechado del proceso debido a la impugnación realizada por la parte demandante, ya que no consta la cantidad que representa ese anticipo. Así se establece.

Marcados 32.A y 32.B, folios 199 y 200, copia reposo otorgado Mayrin Sánchez y certificado de discapacidad emanado del IVSS desde el 24-12-2010 al 13-1-2011. Estos instrumentos deben ser desechados del proceso debido a la impugnación formulada por la parte actora, por tratarse de pruebas relacionadas con un tercero en extraño al proceso. Así se establece.

Marcado 32.C folios 201 al 203, riela copia del acta de Inspección realizada por Inspectoría del Trabajo Capital Norte en fecha 17-1-2011, en la que consta que Mayrin Sánchez consignó reposo medico convalidado por el Seguro Social por 21 días. Asimismo, los demandantes hicieron ante el funcionario del trabajo una serie de denuncias sobre su situación laboral. Este instrumento debe ser desechado del proceso, por no aportar nada a la solución de la controversia. Así se establece.

Marcados B y C, folios 204 y 205 cursan copias de documentos emanados del Banco Mercantil y Provincial certificando que la ciudadana A.F. tiene firma tipo “B” autorizada para movilizar la cuenta corriente de TPM de Venezuela C.A.

Marcada D, cursa copia de una certificación de firmas del Banco Provincial acreditando que para el 23-6-2010, la ciudadana A.F. estaba autorizada para movilizar la cuenta de la empresa hoy accionada, teniendo firma tipo “B”. Si bien estos documentos emanan de terceros, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la sana critica, toda vez que mediante la declaración de partes y la prueba de informes del Banco Provincial, se demuestra que la ciudadana A.F. tenía firma autorizada tipo “B” por la empresa accionada. Así se establece.

Marcado E, folio 207, cursa copia suscrita por A.F. informando al Banco Provincial del extravío de una chequera de la empresa TPM de Venezuela, en fecha 12-11-2009. Igual suerte corre este instrumento con relación al valor probatorio, pues emana de la demandante y no fue impugnado. Con el mismo se prueba que la demandante representaba a la empresa frene a la entidad bancaria. Así se establece.

Marcados F y G folios 208 al 213 rielan copias de poderes otorgados por B.G.P. ejecutivo de TPM de Venezuela a los ciudadanos A.F. y M.M. para que representen a la empresa con amplios poderes de administración, ante entes de carácter publico y privado, pudiendo celebrar contratos de servicios con clientes, así como dirigir toda clase de comunicaciones y solicitudes ante autoridades administrativas respectivas. El primer poder fue autenticado en 22-7-2008; y el segundo, fue autenticado el 17-12-2008, otorgado a los ciudadanos A.F. y P.S., confiriéndoles facultades similares, con amplios poderes de administración de la empresa, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcado M (folios 214 y 215) copia documento compra- venta vehículo Bs. 90.700, autenticado en fecha 10-4-2008, quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcado I folios 216 y 217, copia contrato cesta ticket firmado por A.F. como representante legal de la empresa TPM de Venezuela C.A., quien decide les otorga valor probatorio de acuerdo a la regla de valoración contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En la continuación de la audiencia de juicio, se procedió a la evacuación de la prueba de informes requerida a la empresa Cestatikets Services C.A, la cual consta desde el folio 208 al 210 de la primera pieza, quien decide le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 81 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En la audiencia de juicio la parte actora presentó en copia respuesta del Seniat sobre una solicitud que hizo en días pasados, ordenándose agregar a los autos, salvo su apreciación en la definitiva, cursando al folio 217 al 220 de la pieza Nº 1. Estando en la oportunidad de valorar esta documental que fue promovida de forma sobrevenida, por tratarse de un hecho acaecido con posterioridad a la audiencia preliminar, quien decide observa que se trata del oficio Nº 001136 de fecha 1-8-2012, emanado del Jefe del Sector de Tributos Internos Libertador- Región Capital, dirigido al abogado A.P., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos A.F. y P.S., informándole que no era posible expedirle las copias certificadas del expediente donde fue sustanciado el procedimiento de fiscalización abierto al Contribuyente TPM de Venezuela C.A.

Asimismo, la parte demandada presentó copias de sendas Gacetas Oficiales en las que aparecen dos resoluciones del SENIAT relativas a la declaración del Impuesto Sobre la Renta, las cuales se ordenaron agregar a los autos, salvo su apreciación en la definitiva.

Los instrumentos mencionados fueron objeto de control y contradicción por las partes. Se trata la primera Gaceta Oficial Nº 39.296 de fecha 30-10-2009 en la que aparece publicada la providencia administrativa Nº SNAT/2009/0103 emanada del Seniat “Providencia administrativa que establece el deber de presentación electrónica de las declaraciones del impuesto sobre la renta.

Articulo 1: Las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica, deberán presentar electrónicamente sus declaraciones de impuesto sobre la renta, correspondientes a los periodos que inicien el 1/01/2009, así como la declaraciones que la sustituyan, siguiendo las especificaciones técnicas establecidas en el Portal Fiscal (…)

.

La segunda, es la Gaceta Nº 39.171 de fecha 5-5-2009, en la que aparece publicada la resolución Nº SNAT/2009.0034, del Seniat que establece la obligación de declarar por Internet a los sujetos pasivos especiales, quien decide le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos 80 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Informes provenientes del Banco Provincial

Consta en autos solo resultas de la información suministrada por esta entidad bancaria, pues la del Banco Mercantil fue desistida por la parte promovente, la cual se valora y aprecia conforme a lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, permitiendo evidenciar los hechos siguientes: Que la ciudadana A.F. es la titular de la cuenta corriente Nº 01080027790100681460, con los movimientos bancarios desde su apertura hasta 31-01-2011. Allí se evidencian los abonos quincenales por cuenta nómina de TPM de Venezuela C.A, que corresponden al salario. Asimismo, constan otros créditos que se señalan a continuación: 28-11-2008 Bs. 8.480,01; 18-2-2009 Bs. 30.000,00 deposito en cuenta cheque y por abono el 27-2-2009 Bs. 11.084,36; 30-4-2009 Bs. 13.450,56; 15-09-2009 Bs. 23.000,00; 30-7-2010 Bs. 28.612,34. Y en fecha 2-9-2010 Bs. 154.000,00 depósitos cheque en la oficina de Plaza Venezuela cuya causa u origen no se determina en el estado de cuenta. Así se establece.

Con relación al actor P.S., se observa de la citada información los abonos siguientes por cuenta de la empresa demandada: 27-2-2009 Bs. 21.927,72; 27-1-2010 Bs. 14.000,00; depósito por cheque 22-11-2010 Bs. 105.000,00. Y un deposito efectivo oficina Plaza Venezuela Bs. 71.770,00 cuya causa origen no se determina en el estado de cuenta. Así se establece.

Declaración de Partes:

En la continuación de la audiencia de juicio se procedió a interrogar a la ciudadana A.F. y por la empresa accionada a uno de los apoderados judiciales, conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de sus declaraciones los hechos siguientes: La ciudadana A.F. en respuesta al interrogatorio realizado por el Tribunal, que comenzó a prestar servicios el 28-4-2008 como Gerente General, siendo su último salario Bs. 18.000,00 más la asignación de un vehículo. Que la Junta Directiva de la empresa estaba conformada por el Presidente, Vicepresidente y un adjunto. La gerente general se encargaba de materializar las decisiones de la Junta Directiva y tenía a su cargo seis (6) gerencias operativas. Que el Presidente de la empresa se encontraba residenciado fuera del país, pero venia con frecuencia a Venezuela, incluso compartía responsabilidades con el Vicepresidente. Que ella cumplía funciones administrativas, tales como celebraba contratos de arrendamiento en nombre y representación de la empresa, tenia registrada en los bancos firma conjunta tipo “B”; y tenia poder para tomar decisiones frente a otros trabajadores. Que ella participaba de la planificación fiscal de la empresa. Que ella le pidió al Presidente la contratación de auditores externos, siendo contratados en los ejercicios 2008, 2009 y 2010. En el año 2010 los auditores externos hicieron una recomendación para hacer la planificación diferente a los años anteriores. Que el día 2-01-2011 recibió un sobre con el acta de asamblea corregida por el supuesto error material de fecha 9-11-2010. Que el Sr. B.G. le pidió que hiciera la declaración de impuesto sobre la renta contra la ley, eso es defraudación fiscal, esa es la causa del retiro justificado de ella y de P.S.. Que cuando consultaron al Seniat, le informaron que ellos podían tener responsabilidad en el futuro, por lo que debían denunciar. Reconoce que pidió adelantos sobre las prestaciones sociales. Que recibía un bono anual por desempeño por compensación salarial, que por lo significativo del monto se lo fraccionaban, se pagaba entre febrero y marzo de cada año. En cuanto a las utilidades manifestó que la empresa las pagaba en el mes de diciembre, y los que devengaban salario variable en enero. Respecto a las vacaciones afirmo haber disfrutado 5 días del periodo 2009 y en marzo de 2010 tomo una semana.

Uno de los apoderados judiciales de la demandada, que asumió rendir la declaración de parte, afirmó que la demandante A.F. estaba encargada de la empresa permanentemente ante los trabajadores y ante terceros. Tomaba decisiones. Que P.S. como Contralor de la empresa tenía, firma en los bancos tipo B al igual que A.F.. Ambos eran apoderados de la empresa y a su vez otorgaban poderes a otras personas. Que es falso que el Sr. B.G. haya obligado a A.F. y a P.S. a elaborar la declaración de impuesto sobre la renta, pues existen dos resoluciones del Seniat del año 2009 en la que se dispuso que las personas jurídicas en especial los contribuyentes especiales deben hacer la declaración del impuesto sobre la renta vía internet o por vía electrónica. Invoco en nombre de su representada el principio de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, negando la existencia y pago a los demandantes de los referidos bonos. La Sra. Fermín, además de su salario, recibió anticipos de prestaciones sociales. Y en el caso del Sr, P.S. el pago que aparece en el mes de febrero, era por utilidades, no por bono. Reconoció que se les adeudan a los actores el disfrute de días de vacaciones. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En primer lugar, la parte actora apelante señaló que ejerce Recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 02 de octubre de 2012, habida cuenta de la total disconformidad con ella, en virtud de que la parte actora fue la que interpuso recurso de apelación en contra de la referida sentencia, sin que la parte demandada ejerciera recurso alguno.

En tal sentido la apelación se fundamenta específicamente en los siguientes puntos.

Este punto se encuentra circunscrito al Bono Anual y su Incidencia en las prestaciones sociales, tanto en la prestación de antigüedad, como en la utilidad, y los demás conceptos derivados de la terminación de la relación laboral. La asignación del vehiculo otorgado a mi representada A.F.. La calificación del cargo de empleado de dirección. Las vacaciones no disfrutadas. El quinto punto de la apelación se encuentra circunscrito a unos puntos sobre las pruebas, a pesar que le estamos solicitando al Tribunal que revise a fondo la sentencia emitida por el Tribunal A quo. La prueba del Seniat. El ultimo punto de apelación se encuentra circunscrito a las indemnizaciones derivadas del retiro injustificado, habida cuenta que el retiro es justificado por las circunstancias narradas con respecto a los hechos ventilados ante la administración tributaria.

- Ahora bien, vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos:

1. En lo que respecta primer punto de apelación relacionado con el Bonificación Anual, y su Incidencia en las prestaciones sociales, tanto en la prestación de antigüedad, como en la utilidad, y los demás conceptos derivados de la terminación de la relación laboral. La representación judicial de la parte demandada señalo que la actora trata de señalar que supuestamente se pagaron unos bonos anuales y se esta pidiendo el ultimo. En ese sentido expresa que uno de los principios fundamentales del derecho del trabajo es la primacía de la realidad sobre la forma o apariencia consagrada en los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por cuanto no consta en autos ninguno de los pagos efectuados por mi representada es por que nunca hubo bono. Al respecto este Tribunal de una revisión realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente evidencia que la parte actora no logró cumplir con la carga probatoria de demostrar la existencia de dicha bonificación, toda vez que no se evidencia de las documentales y de las resultas de la prueba de informes emanada del Banco Provincial, que la empresa TPM de Venezuela haya cancelado cantidad alguna por concepto de Bonificación Anual”, motivo por el cual quien decide declara improcedente la solicitud del pago por concepto de Bonificación Anual, solicitado en beneficio de A.F., y P.S.. ASÍ SE DECIDE.

2. En cuanto al Salario la parte actora señalo que la Juez de Juicio no analizó la prueba de informe del banco Provincial donde se evidencian pagos emitidos por la parte demandada a favor de mis representados, los cuales tenían que incorporarse al salario, lo que evidentemente generaba una diferencia en la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales; la parte demanda expreso que no se señalaron cuales fueron esos pagos, motivado a ello no pudo alegar nada al respecto. En tal sentido se evidencia del libelo de la demanda que la ciudadana A.F., aduce que ingreso a prestar sus servicios personales de manera ininterrumpida por cuenta y bajo la dependencia de la Sociedad Mercantil TPM, Venezuela C.A., en fecha 28 de abril de 2009, desempeñando el cargo de Gerente General, devengando un ultimo salario normal de Bs 18.000,00; y el ciudadano P.S., aduce que ingreso a prestar sus servicios personales de manera ininterrumpida por cuenta y bajo la dependencia de la Sociedad Mercantil TPM, Venezuela C.A., en fecha 29 de septiembre de 2008, desempeñando el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, devengando un ultimo salario normal de Bs. 11.000,00. Ahora bien, por cuanto no fue controvertido el salario fijo mensual devengado por los demandantes, sino otros los pagos adicionales recibido por ellos, lo cual no quedo plenamente demostrado en autos. Más aún, la representación legal de los actores, identifican en su libelo de demanda con suma precisión los conceptos reclamados y especifica los salarios los cuales a su decir, devengaban sus representados, y sin embargo, no hacen referencia dentro de su reclamación cuantitativa de los conceptos salarios derivados, de bonificaciones especiales u anuales. En consecuencia que decide deja expresamente establecido que el salario a tomar para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral, serán los señalados por la actora en el libelo de la demanda, es decir, para A.F., se tomara como ultimo salario normal el de Bs 18.000,00; y para el ciudadano P.S., se tomara como ultimo salario normal el de Bs. 11.000,00. ASÍ SE DECIDE.

3. En lo atinente a la apelación relacionada con la asignación del vehiculo otorgado a A.F., la parte demandada manifestó que el mismo se trataba de una herramienta de trabajo, por que la parte actora en su escrito de pruebas trajo como pruebas AV-1, folio 27 y 28 del Cuaderno de Recaudo hay un acta de inspección que solicitaron los actores, en esa acta de inspección realizada en la empresa, el vicepresidente P.S., dice que no tiene conocimiento detallado de las condiciones de trabajo de los actores. Ahora bien, por cuanto quedo aceptado el hecho de la asignación del vehiculo por la demandada y ellos alegan que el mismo es una herramienta de trabajo, enervante de la pretensión del carácter salarial del vehiculo, evidentemente la demandada tenía la carga probatoria de demostrar que el vehiculo era una herramienta de trabajo, lo cual no fue demostrado por ella, en tal sentido, este Juzgador ante las citados señalamientos, considera procedente la reclamación de la parte actora, y deja expresamente establecido que la asignación del vehiculo tiene carácter salarial, en consecuencia se ordena a la parte demandada a que cancele las incidencias generadas por este concepto en las prestaciones sociales, y demás conceptos derivados de la relación laboral que mantuvo la ciudadana A.F. con la empresa demandada, sobre la base de las siguientes apreciaciones jurídicas y Doctrinales.

   a).- Advierte este juzgador, que es criterio de los sentenciador de la última instancia, que los beneficios de los cuales gozan los empleados para facilitar el cumplimiento de las funciones de trabajo, encuadran en los supuestos de la norma antes mencionada y, en consecuencia, tienen carácter salarial; en el caso concreto, a partir de los alegatos del actor y del análisis de los aportes probatorios, en particular de la declaración de parte rendida ante este juzgado, estableció en cuanto al uso dado por el trabajador al vehículo, que éste se traduce en un beneficio directo y por lo tanto susceptible de ser considerado salario.

   b).- Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por la Sala de Casación Social, en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   c).- Continúa expresando la referida decisión, lo siguiente:

   “…Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”.

   d).- En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

   “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

   e).- Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que ‘ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado’.

   f).- Continúa así el autor exponiendo:

   Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen

   . (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo).(Negrillas de la Sala).

   g).- Nuevamente la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

   “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

   Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”.

   h).- En atención a lo antes acá decidido, se ordena realizar un experticia complementaria y el experto designado deberá aplicar los costos actuales en el mercado del alquiler mensual de un vehículo con las características descritas en la demanda y luego al determinar el salario promedio, deberá realizar el cálculo de los benéficos laborales ya indicados y que igualmente se especifican en el libelo de la demanda, aplicando la corrección monetaria o indexación. ASI SE DECIDE.

4. En lo que respecta a la calificación del cargo de empleado de dirección, indicado por el tribunal a-quo, de los trabajadores: A.F., y P.S., este juzgador se pronuncia de la siguiente manera:

   a).- en cuanto a la trabajadora A.F.: la parte demandada expreso: para que una persona sea empleado de dirección no es necesario represente al patrono o que represente al trabajador frente al patrono o frente a tercero, no, son varios requisitos, se demostraron una serie de circunstancias, una serie de hechos que consideramos nosotros y considero la sentencia recurrida indican que la parte actora esta incursa en lo que nosotros denominamos trabajador de dirección por cuanto, intervenía en la toma de decisiones de la empresa, por ejemplo, en el folio 4 del libelo de la demanda, hay un punto 4, en la cual señala A.F., que ella es la principal instancia operativa y administrativa, y esa empresa se encarga específicamente en prestar servicio y ella era la que dirigía toda la compañía, es decir que permanentemente ella estaba tomando decisiones que tenían que ver con el giro de la empresa, ella misma señala que la apartaron de la toma de decisiones en ciertos momentos, lo cual significa que ella intervenía en la toma de decisiones de la empresa, en ese sentido la recurrida hace mención a una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, que ha dicho que usted es empleado de dirección así tenga que actuar con otras personas, basta que usted intervenga en la toma de decisiones, es decir, cuando hay un organismo colegiado y son 8 y 7 votan, el que voto interviene en la toma decisiones, no solo una persona interviene en la toma de decisiones, sino un conjunto. Al respecto, el oportuno traer a colación diversos criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, sentencia N° 406 del 10/04/2008:

   “Dispone el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante de patrono frente a terceros o frente a otros trabajadores y puede sustituirlo en todo o en parte de sus funciones.

   Sobre el contenido y alcance de la mencionada disposición legal, la Sala se ha pronunciado en múltiples sentencias, entre otras, la N° 542 de 18 de diciembre de 2000, caso J.R.F.A. contra I.B.M. de Venezuela, S.A.; sentencia N° 294 de fecha 13 de noviembre de 2001, caso J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A., sentencia N° 465 de fecha 31 de mayo de 2004, caso Y.C.R.M. contra Unibanca, Banco Universal, C.A..

   De acuerdo con lo señalado por la Sala, en dichos fallos, la determinación de un trabajador de dirección no depende de la denominación que las partes hayan acordado para un cargo o el que unilateralmente haya establecido el patrono sino de la naturaleza real de los servicios prestados, atendiendo siempre a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía de la realidad o de los hechos, tomando en cuenta que la noción de empleado de dirección, dado su carácter excepcional y por tanto restringida, resulta aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, los que participan en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Es decir, los que intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

   Tomando en cuenta el criterio jurisprudencial que analiza el alcance e interpretación del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien decide observa que en el caso bajo estudio la trabajadora A.F.: era empleada de DIRECCIÓN, por lo que es totalmente contrario a derecho pretender el pago tanto de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   b).- en cuanto al trabajador P.S.: esta evidencia de autos que inicio sus actividades laborales con el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, hasta el 31-05-2010; y posteriormente fue promovido el cargo de Contralor, y no se evidencia de autos, que a este trabajador se haya asignado actividades distintas a las que son propias a los correspondiente cargos ocupados en la empresa y que fueron referidos. Ante éstas circunstancias, advierte este juzgador que las funciones de un Contralor de un empresa privada, está dadas por conjunto normativo, y es parte integrante del P.A. de una organización, el cual consta de cuatro pasos y es comúnmente aceptado en el siguiente orden de conceptos: Planeación – Organización – Dirección – Control. Adicional a lo anterior, es conveniente comentar que la Contraloría surge de la necesidad de contar, dentro de una organización, con procedimientos regulados mediante políticas (previamente analizadas) aplicadas estrictamente a todas las áreas de la entidad con la finalidad de que se cumplan los objetivos institucionales establecidos, y como un criterio personal, buscando en todo momento un beneficio conjunto para todos los integrantes directos e indirectos que trabajan con y para la organización.

   La definición del cargo de Contralor, tiene distintas acepciones y campos de acción para su aplicación, esto debido a la gran variedad de giros y objetivos para los cuales se quiera implementar un control en la operación y administración de cada entidad, siendo los mas comunes, aquellos que tienen que ver de manera general con la salvaguarda y la optimización de los diversos recursos con los que cuenta una organización. De acuerdo a lo anterior y para poder entender de una manera sencilla lo que es el Contralor, tomaremos la definición de las Normas y Procedimientos de Auditoria, donde se fija que la Contraloría, que ejerce el contralor, consiste en las políticas y procedimientos establecidos para proporcionar seguridad razonable de poder lograr los objetivos específicos de la entidad. Ante las citadas apreciaciones, no es posible considerar ni comparar las funciones propias de un contralor, con las funciones que les son propias un empleado de Dirección, y que referimos en punto anterior cuando señalamos a las actividades desarrolladas por la trabajadora A.F.. En consideración a todo lo antes expuesto, establece este juzgador, que no se puede considerar las funciones desempeñadas por el trabajador P.S., en el cargo de Gerente de Administración y Finanzas, y posteriormente el cargo de Contralor, como funciones propias a los trabajadores de Dirección; motivos por el cual se decide que el trabajador P.S., es acreedor de todos y cada uno de los beneficios sociales propios de un trabajador ordinario, no catalogado como trabajador de Dirección, los cuales serán calculados a través de una experticia complementaria del fallo, a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, así mismo, deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

5. En lo que respecta a las Vacaciones, la demandada expreso que como las mismas por partes, era permisos remunerados, lo cual tienen que probarlos, por que se sabe que lo ideal es que los trabajadores salgan de vacaciones de una sola vez, pero también es una practica de las empresas que los empleados de dirección que intervienen en la toma de decisiones de la empresas no pueden salir quince días, un mes o dos meses por que la empresa entraría en crisis, son los grandes directores de la empresa los que salen una semana, cuatro días o siete días, eso es otra prueba que los actores era empleados de dirección. Al respecto quien decide confirma lo decidido por el Tribunal A quo, en este sentido, se observa que correspondió al demandado la carga de la prueba del cumplimiento de su obligación como patrono de conceder el disfrute de las vacaciones y pagarlas conforme lo prescriben los artículos 219 y 223 de Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, del análisis del material probatorio, adminiculado con la declaración de partes, se constata el cumplimiento parcial de esta carga, pues como lo reconoció la representación judicial de la empresa TPM de Venezuela en la contestación a la demanda y en la audiencia de juicio, se le adeudan días de disfrute y por ende el pago tomando en consideración el último salario normal diario devengado efectivamente por los trabajadores, que el caso de la demandante A.F., fue de Bs. 600,00; y en el caso del demandante P.S., fue de Bs. 366,66. En consecuencia, al no existir prueba del ejercicio del derecho del disfrute de todos los periodos vacacionales que le correspondían de acuerdo con la ley, resulta forzoso para este Juzgador condenar al demandado a pagar a los demandantes: ciudadana A.F.: 10 días de disfrute de vacaciones del periodo 2008-2009 y bono vacacional 7 días de salario normal; disfrute de los periodos 2009-2010: 16 días y 8 de bono vacacional, 2010-2011: la fracción de 11,33 días de disfrute vacaciones y 6 días por bono vacacional, a razón del último salario normal diario efectivamente devengado de Bs. 600,00. Para un total 58, 33 días multiplicados por Bs. 600,00 da un total condenado de Bs. 34.998; y para el ciudadano P.S., se condena al demandado a pagarle al actor: disfrute de vacaciones 2008-2009 15 días y 7 días por bono vacacional; disfrute pendiente de vacaciones 2009-2010: 13 días y bono vacacional 8 días; y del periodo 2010-2011, vacaciones no disfrutadas fraccionadas 4,25 días y 2,25 por bono vacacional, para un total de 49,80 días calculados a razón del último salario normal diario de Bs.366,66, para un total a pagar de Bs. 18.259,66. Así se decide.

6. Finalmente e cuanto a la prueba del Seniat, la demandada señaló que esta fue una prueba que fue negada por el A-quo, la cual ratificada por este Juzgado Superior del Trabajo, por que cuando se insistió en esa prueba de informe se dijo que era para saber: “esto“, aquello”, es decir se hizo a través de interrogatorio, lo cual era para tratar de probar algo que se estaba tratando de argumentar, y que dicha decisión quedó definitivamente firme. Al respecto este Juzgador declara improcedente dicha reclamación, toda vez que la prueba de informe solicitada al Seniat, ya fue decidida por este Juzgado. ASÍ SE DECIDE.

   G.- En consideración a los hechos d hechos y de derecho que anteceden, habida cuenta las determinaciones y establecimientos de este juzgado; este juzgador esta obligado a declara lo siguiente: improcedente la solicitud del pago por concepto de Bonificación Anual, solicitado en beneficio de A.F., y P.S.; Se deja expresamente establecido que el salario a tomar para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral, serán los señalados por la actora en el libelo de la demanda, es decir, para A.F., se tomara como ultimo salario normal el de Bs 18.000,00; y para el ciudadano P.S., se tomara como ultimo salario normal el de Bs. 11.000,00; improcedente la calificación de P.S. como empleado de dirección, procedente la calificación de A.F., como empleado de dirección; procedente la reclamación de la parte actora, A.F., y deja expresamente establecido que la asignación del vehiculo tiene carácter salarial, en consecuencia se ordena a la parte demandada a que cancele las incidencias generadas por este concepto en las prestaciones sociales, y demás conceptos derivados de la relación laboral que mantuvo la ciudadana A.F. con la empresa demandada, sobre la base de las siguientes apreciaciones jurídicas y Doctrinales; improcedente dicha reclamación, respecto a la valorización de la prueba de informe solicitada al Seniat, ya fue decidida por este Juzgado; En cuanto a las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, derivados de la finalización de la relación de trabajo, establece este juzgador, que es procedente el pago de la misma por despido injustificado en cuanto al trabajador P.S.; y no así en cuanto a la trabajadora A.F., quien era trabajadora de dirección.

   H- Habiendo este Juzgador resuelto los puntos anteriormente expuestos objetos de la presente apelación, debe declararse Parcialmente Con Lugar la presente apelación. ASÍ SE DECIDE.

   CAPITULO CUARTO

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por el abogado A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el numero 106.818, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha dos (02) de octubre de dos mil doce (2012), emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, incoada por los ciudadanos A.F. y P.S., en contra de la empresa TPM VENEZUELA C.A. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de abril de dos mil trece (2013).

   DR. J.M.F.

   JUEZ

   SECRETARIA

   ABG. EVA COTES

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   ABG. EVA COTES