Decisión nº 331 de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 18 de Diciembre de 2007

Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007) se celebró la audiencia de juicio; en fecha 27.11.2007, se abrió la incidencia de tacha, conforme a lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en fecha 10.12.2007, se dictó el dispositivo del fallo, por lo que pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señalan los apoderados judicial del accionante en el libelo de la demanda que: La relación de trabajo del ciudadano L.A.A.M., se mantuvo por un Tiempo de servicio: Desde el día 08 de agosto de 2003 hasta 30 de marzo de 2005; Cargo: Oficial de seguridad y protocolo; Salario: Percibió un salario diario de Bs. 13.333,33, es decir, Bs. 400.000,00 mensuales, más un bono mensual de Bs. 100.000,00.

Aducen que en fecha 17 de octubre de 2003, aproximadamente entre las 10:00 a.m., y las 11:00 a.m., su representado al realizar el recorrido de rutina, siguiendo las instrucciones del Jefe de Seguridad, ciudadano A.E.P.C., se dirigía del área de sala de máquinas ubicada en el segundo piso, y bajando por la escalera de caracol hacia el lobby, tropezó y se le enredaron los zapatos con la alfombra que cubre el piso, ocasionándole que “trastabillara”, y cayó por el balcón del lobby, el cual tiene una altura aproximada de tres metros con treinta y ocho centímetros (3,38 mts); lo anterior le produjo un “traumatismo directo sobre el miembro superior derecho con factura de de la apófisis radial derecha y lujación radio carpiana derecha”.

Alegan que dada la supuesta conducta irresponsable de la empresa, y las graves lesiones que le ocasionó la caída, su representado estuvo un año de reposo, siendo necesarias la realización de intervenciones quirúrgicas, la primera en fecha 20.10.2003, por un costo de Bs. 2.430.000,00, la cual fue sufragada por el actor, y actualmente requiere una nueva intervención quirúrgica, para lo cual requiere la suma de Bs. 5.000.000,00. Igualmente señala que, su representado ha realizados innumerables gastos farmacéuticos.

Expresan que desde el 30 de marzo de 2005, la empresa ha tenido al demandante como egresado, y por tal motivo, dejó de pagarle el salario mensual, el cual en ocasiones canceló hasta un 33%. Asimismo, indican que para la fecha en que ocurrió el invocado accidente, el accionante no estaba inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Indican que todo lo anterior, produjo al actor una incapacidad parcial y permanente para el desempeño de cualquier trabajo que requiera la utilización de la mano, lo cual generó daños y perjuicios al demandante.

En fecha 17.11.2004, el seguro social le levantó el reposo, motivo por el cual se reintegró a su sitio de trabajo, y el patrono lo confinó a un sitio a pleno sol, donde se exponía al sereno de la noche, sin poder comunicarse con sus compañeros.

En virtud de todo lo anterior, reclama: las indemnizaciones previstas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por Bs. 4.800.000,00; así como la prevista en el parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Bs. 14.400.000,00; por lucro cesante y daño emergente, la cantidad de Bs. 115.200.000,00; por daño moral, Bs. 600.000.000,00, más la corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE LAS CODEMANDADAS

En la oportunidad dar contestación a la demanda, la codemandada Bingo La Trinidad C.A, lo hizo en los siguientes términos:

Aduce que el libelo de demanda, incumple los requisitos previstos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se debió ordenar la revocatoria del auto de admisión de la demanda, y así solicita sea declarado. Además señala que inexiste la notificación previa, prevista en el artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Admite, la existencia de la relación de trabajo, así como la fecha de ingreso del demandante, así como el salario diario de Bs. 13.333,33, es decir, el salario mensual de Bs. 400.000,00, pero niega, rechaza y contradice que el actor devengara un bono mensual de Bs. 100.000,00, así como todos y cada uno de los hechos esgrimidos en el escrito libelar, respecto al supuesto accidente de trabajo, dado que las condiciones de trabajo existentes en las instalaciones de su representada, contiene todos los elementos de saneamiento básico, protección y seguridad a la vida de las personas que allí laboran, y aunado a lo anterior, en el presente caso, el accidente fue producido intencionalmente por el demandante, pretendiendo impresionar a sus compañeros de trabajo.

Aduce que en todo caso, las lesiones sufridas por el actor, no le causan la invocada incapacidad total y permanente para el trabajo, y además al estar inscrito el actor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resultan improcedentes las indemnizaciones reclamadas conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, la LOPCYMAT y el Código Civil.

También alega la defensa de prescripción de la acción, dado el tiempo transcurrido entre la fecha del accidente (17.10.2003), y la fecha de admisión de la demanda (07.10.2005).

Finalmente, alega que su representada ninguna conducta dolosa o culposa durante el desarrollo del nexo laboral, ni que haya sido causante de las lesiones del actor, por lo anterior solicita al Tribunal declare sin lugar la demandada.

En referencia a la contestación a la demanda de la codemandada Inversiones 33 C.A., tenemos que aduce que el libelo de demanda, incumple los requisitos previstos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se debió ordenar la revocatoria del auto de admisión de la demanda, y así solicita sea declarado. Además señala que inexiste la notificación previa, prevista en el artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aunado a lo anterior, invoca la falta de cualidad e interés de su representada para ser demandada en este juicio, ya que el demandante nunca fue su trabajador, y su representada se encuentra domiciliada en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui.

Luego, negó rechazó y contradijo, en forma pormenorizada, todos los hechos y conceptos reclamados en el escrito libelar, y solicitó se declare sin lugar la demanda.

III

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Así las cosas, como punto previo, debe este Juzgador, resolver las defensas opuestas por las codemandadas, en cuanto a verificar la procedencia o no la defensa de falta de cualidad opuesta por la codemandada Inversiones 33 C.A., para lo cual corresponde al actor demostrar que efectivamente prestó servicios personales para esta empresa. Luego de esto, determinar la procedencia o no de la revocatoria del auto de admisión de la demanda; para después, revisar la falta de notificación conforme a lo previsto en el artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo; la prescripción de la acción invocada por la codemandada Bingo La Trinidad C.A.; el salario devengado por el actor, y por último, la procedencia o no de los conceptos reclamados, y en tal sentido, corresponde a las codemandadas, demostrar los hechos nuevos invocados en el escrito de contestación. ASI SE ESTABLECE.

No forma parte del controvertido la existencia del accidente dentro de las instalaciones de la codemandada Bingo La Trinidad, C.A. ASI SE ESTABLECE.

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PARTE ACTORA

DOCUMENTALES.

Durante la celebración de la Audiencia de Juicio los apoderados judiciales de las codemandadas impugnaron y desconocieron las pruebas promovidas por la parte actora, por cuanto fueron consignadas algunas de estas en copias y las otras no le son oponibles por no emanar de ellas. Al respecto, considera este Juzgador estos medios de ataque no pueden enervar el valor probatorio de las mismas, por lo que pasa de seguida este Juzgador a valorarlas de la siguiente manera:

Que corre a los folios N° 52 al 55, ambos inclusive de la primera pieza, copias certificadas de “Ficha Individual de Accidente”, forma 15-342, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechada 06.05.2004; así como de la Declaración de Testigo, del ciudadano I.F.G.E., con motivo de la investigación del accidente de trabajo invocado por el demandante, realizada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales. Se les otorga valor probatorio, por tratarse de documentos públicos administrativos, y evidencian que efectivamente el demandante en fecha 17.10.2003, sufrió un accidente, en la sede de la empresa Bingo La Trinidad C.A. ASI SE ESTABLECE.

Al folio N° 56 de la pieza N° 1, riela original de acta electrónica, contentiva de informe especial realizado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se dejó expresa constancia que para el día 17.10.2003, el demandante no se encontraba inscrito en el Seguro Social Obligatoria, siendo introducida la forma 14-02, el día 20.10.2003. Se le otorga valor probatorio, en cuanto al hecho a que se contrae y de estas se desprende que la demandada no cumplió con lo establecido en el artículo 63 del Reglamento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASI SE ESTABLECE.

Al folio N° 57 de la primera pieza del expediente, riela original de “Registro de Asegurado”, del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual contiene un sello húmedo de recibido por parte de dicho instituto, en fecha 20.10.2003. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contrae, y evidencia que el actor ingresó a prestar servicios para la codemandada Bingo La Trinidad C.A., en fecha 08.08.2003, y el registro en la aludida institución, se verificó en fecha 20.10.2003. ASI SE ESTABLECE.

Al folio N° 58 de la pieza 1, riela original de “memorandum de remisión”, emanado del I.V.S.S., para la codemandada Bingo La Trinidad C.A., mediante el cual recuerdan a dicha empresa, que para el trámite del reposo, se debe presentar la última tarjeta que se entregó, es decir, 06 de 2004. Nada aporta a la controversia. ASI SE ESTABLECE.

En referencia a los anexos que también rielan al folio N° 58 de la primera pieza, tenemos que si bien tienen un selló húmedo del I.V.S.S., no están suscritos por persona alguna que permita determinar su autoría, motivo por el cual no le son oponibles a las codemandadas. ASI SE ESTABLECE.

A los folios N° 59 y 60 de la misma pieza, rielan: copia certificada de “Suplemento de Tarjeta de Servicio”, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y copia simple de acta levantada por el C.N. de la Vivienda, de fecha 08.12.2003, que nada aportan a lo controvertido en este asunto. ASI SE ESTABLECE.

Al folio N° 61 de la pieza N° 1, rielan copias simples de fotografías anexas a la investigación del supuesto accidente de trabajo sufrido por el demandante, realizada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales. Se les otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contraen, en cuanto a que son escaleras tipo semi-caracol, iluminadas por luz natural y artificial, con una altura de 3 metros y 38 centímetros, y que los peldaños y descansos están forradas con alfombras antideslizantes. ASI SE ESTABLECE.

A los folios N° 62 al 70, ambos inclusive de la primera pieza, rielan copias certificadas de actuaciones realizadas en la Inspectoría del Trabajo, con motivo del reclamo presentado por el actor ante esta autoridad administrativa, en fecha 20.09.2004, por el invocado accidente laboral, así como del resultado del examen medico legal, practicado al demandante, por el Dr. C.M.. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contrae. ASI SE ESTABLECE.

A los folios N° 71 y 72 de la pieza 1, riela original del resultado del examen medico legal, practicado al actor por el Dr. C.M., en su condición de Medico Legista. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contrae, específicamente de la lesión sufrida por el demandante. ASI SE ESTABLECE.

A los folios N° 73 al 89, ambos inclusive, de la primera pieza, rielan original de oficio N° 042/AL/CC, emanado de la Asesora Legal de la Dirección de Trabajo, mediante la cual remiten al demandantes las copias certificadas de las actuaciones realizadas por la Dirección de Medicina del Trabajo, en virtud del supuesto accidente laboral sufrido por el actor. Se le otorga valor probatorio, y evidencia que el demandante, sufrió un accidente en la sede de la empresa Bingo La Trinidad C.A. ASI SE ESTABLECE.

A los folios N° 90 y 91, riela copia simple de extracto de la n.C., 810:1998, que señala las medidas de altura de los pasamanos de las escaleras. Nada aporta a lo controvertido en este juicio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios N° 92, 96 al 137, todos inclusive de la primera pieza, contentivos de informes médicos, facturas, constancias, y diplomas, que no están suscritas por las codemandadas, emanan de terceros que no son parte en el juicio, y al no ser ratificadas mediante la prueba testimonial ó el requerimiento de informes, según sea el caso, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno, conforme a lo previsto en los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios N° 93 al 95, ambos inclusive de la primera pieza, rielan copias simples de documentos públicos, los cuales demuestran el hecho que el demandante tiene presentó como su hijo, en el año 1989, ante a la autoridad competente, al ciudadano K.A.A.C., y acta de matrimonio de fecha 22.03.1984, del demandante con la ciudadana A.d.L.C.B.. Se les otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contraen. ASI SE ESTABLECE.

A los folios N° 138 y 139, ambos inclusive de la pieza 1, rielan estados de cuentas, correspondientes a los períodos 01.04.2005 al 25.04.2005, y del 01.03.2005 al 31.03.2005, que emanan de un tercero que no es parte en el juicio, y al no ser ratificadas, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Desde el folio N° 140 al 148, ambos inclusive de la pieza 1, rielan copias simples de recibos de pago, emanados de la codemandada Bingo La Trinidad C.A., a favor del actor, que demuestran las cantidades que quincenalmente recibió éste por concepto de salario, en las fechas especificadas en cada uno de los recibos. Se les otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contraen. ASI SE ESTABLECE.

A los folios N° 149 al 178, ambos inclusive de la primera pieza, riela impresión de sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17.05.2000, en el caso de Francisco Tesorero Yánez, contra Hilados Flexilón S.A., la cual no es objeto de materia probatoria. A todo evento, son una ayuda para formación del criterio del Juez. ASI SE ESTABLECE.

TESTIMONIALES.

De los ciudadanos I.F.G.E., C.R.D. y A.E.R.C., Naile Zambrano, C.M., J.G.B., S.L., G.Y. y D.P., y a la audiencia de juicio, solo compareció a rendir declaración el ciudadano I.F.G.E..

El ciudadano I.F.G.E. señaló a este Juzgador que: 1) Si estaba presente en la empresa el 17.10.2003. 2) Pertenece al grupo C, seguridad de la empresa. 3) Ese día, presentes habían tres personas, uno de los testigos que está afuera, y dos personas que estaban al lado mío y no están aquí. 4) Estaba sentado aproximadamente 20 metros donde ocurrieron los hechos, y el señor Aponte venia bajando las escaleras, apresuradamente, y lo vi cuando por la parte de arriba de la baranda voló, hacía el piso de abajo. 5) Él (testigo) estaba sentado en la entrada del bingo, del lado lateral, y las dos personas que estaban conmigo, estaban tapados con la pared. 6) Fue quien asistió al demandante, porque es paramédico. 7) Si ha declarado en la Dirección de M.d.T., con ocasión a este juicio. 8) No vio enredarse al demandante en la baranda, él estaba de frente cuando el señor aponte venía bajando las escaleras, y le dijo a los muchachos que estaban con él, allí vienen los muchachos, y cuando volteó venía cayendo. 9) Vio cuando venía por encima de la baranda. 10) El señor Aponte mide aproximadamente 1 metro con 65 centímetros. 11) El ombligo es el medio del cuerpo. 12) No recuerda los nombres de las otras personas que estaban con él, pero si trabajaban en el mismo grupo. 13) El accidente fue en la mañana entre las nueve y las once, antes de la hora de almuerzo y después de la hora del desayuno. 14) Estaba en el primer piso, y vio que del segundo piso, venían bajando dos personas, una de ellas el señor Aponte, y la otra que está afuera. 15) Venían corriendo por las escaleras, cuando los veo me volteo y les digo a los compañeros que ya venían bajando, cuando volteó otra vez a las escaleras, ya ve al demandante sobre la baranda por donde cayó. 16) A ellos los habían mandado a llamar, porque estaban haciendo el recorrido arriba. 17) No recuerda para que los habían mandado a llamar. 18) Esto ocurrió estando cerrado el local. 19) Señaló que fue por encima de la baranda, que se ve en el cuadro inferior izquierdo del folio N° 61 de la pieza N° 1.

A esta declaración, se le otorga valor probatorio, toda vez que el testigo fue conteste en las respuestas dadas, por lo cual nos merece fe, y adminiculado con los demás elementos probatorios, evidencia que el demandante el día 17.10.2003, sufrió un accidente en la sede de la empresa Bingo La Trinidad C.A. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES.

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ministerio del Trabajo Sección de Medicina Legal y Preescolar Parroquial Nuestra Señora del Rosario. En la audiencia de juicio, se dejó constancia que la parte actora no consignó a los autos las copias con los números telefónicos de los terceros con la finalidad que el Tribunal se comunicara con estos para la remisión de las resultas para la fecha de la continuación de la Audiencia de Juicio, y al no evacuarse estas pruebas oportunamente, mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. En cuanto a las documentales consignadas por la parte actora en la audiencia de juicio, y que rielan a los folios N° 261 al 274, ambos inclusive de la segunda pieza, contentivas de supuestas resultas de las pruebas de informes, este Sentenciador las desecha, por cuanto éstas no fueron remitidas por el tercero, sino por la parte solicitante, lo cual viola el principio de alteridad de la prueba. ASI SE ESTABLECE.

PARTE CODEMANDADA

BINGO LA TRINIDAD C.A.

DOCUMENTALES.

Que corren insertas de los folios N° 184 al 191, de la pieza N° 1, del presente expediente, contentivas de: marcada N° 1, copia simple del registro de asegurado del actor, ante el I.V.S.S.; marcada N° 2, estado de cuenta de esta codemandada ante dicho Instituto, para el mes de noviembre de 2003; marcada N° 3, original de factura emanada del I.V.S.S., respecto a la codemandada Bingo La Trinidad C.A., para el período 06-2005; y marcada N° 4, tarjeta de servicios del demandante.

En la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de la parte actora tacharon las documentales que marcadas con los N° 2, 3 y 4, de conformidad con lo establecido en ordinal 5° del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, los apoderados judiciales de las codemandadas manifestaron al Tribunal que dichas documentales no son susceptibles de tacha. Abierta la respectiva incidencia de tacha, en fecha 03.12.2007, la representación judicial de la parte actora, desistió de la tacha propuesta, siendo homologado por auto de fecha 04.12.2007.

A las anteriores documentales, se les otorga valor probatorio, y demuestran que la codemandada Bingo La Trinidad C.A., inscribió al demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 20.10.2003, cuando el nexo laboral se inició en fecha 08.08.2003, es decir, esta codemandada, incumplió la obligación prevista en el artículo 63 del Reglamento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES.

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya resulta no cursa a los autos que conforman el presente expediente, motivo por el cual mal podría este Juzgador, otorgarle valor probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

A la Sociedad Médica del Hospital Dr. M.P.C., cuya respuesta riela a los folios N° 250 al 252 de la pieza N° 2 del expediente, y evidencia las opiniones médicas dadas por el Dr. Á.S. y M.D., en su condición de Jefes de los Servicios de Cirugía de la Mano Neurocirugía II, respectivamente, fechados 03.08.2007 y 09.07.2007, respectivamente, referidos a las lesiones sufridas por el demandante, que nada aportan a la controversia planteada. ASI SE ESTABLECE.

A la Sociedad Médica de la Clínica Metropolitana, cuya respuesta riela a los folios N° 196 y 197 de la pieza N° 2 del expediente, y nada aporta a la controversia planteada en este asunto, dado que este tercero, manifestó su imposibilidad de dar respuesta a lo peticionado, ya que no posee los conocimientos científicos, pericia o experticia de la materia consultada, por lo que se desecha del proceso. ASI SE ESTABLECE.

EXPERTICIA.

Por un especialista en Cirugía de la mano, este Juzgador en aras de buscar la verdad en el proceso y como rector del mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acordó su práctica, para lo cual libró oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Medicatura Forense, a fin de proceder al nombramiento de un experto, y en la audiencia de juicio, la parte promovente desistió de la evacuación de esta prueba, por lo que mal podría este Juzgador, otorgarle valor probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

TESTIMONIALES.

De los ciudadanos R.L., J.C.T., E.M., C.M., E.C., Y.Z. Y F.T., y a la audiencia de juicio, solo comparecieron tres de estos ciudadanos, quienes señalaron a este Juzgado los siguientes particulares.

El ciudadano R.L., quien señaló: 1) Conoce al actor. 2) Presta servicios en el Bingo La Trinidad. 3) Tiene conocimiento que el actor se cayó intencionalmente, por cuanto sabe que apostó. 4) Trabaja en el departamento de seguridad y supervisión. 5) No realizan exámenes para el ingreso. 6) Tiene conocimiento que Yovanny e Igor estuvieron en el accidente, el cual ocurrió en horas de la mañana. 7) No estaba en el sitio cuando el demandante se cayó. Trabaja para la empresa desde octubre de 2003, aproximadamente, y actualmente labora allí. 2) La separación de un piso a otro de la escalera, tiene un descanso como de tres metros aproximadamente, y luego un segundo descanso como tres metros más. 3) Los escalones son normales, ajustados a un pie normal, son de metal y están alfombrados, y hay una baranda. 4) Lo que se ve desde la baranda es la entrada principal. De esta declaración se observa que el testigo, posee un conocimiento referencial de los hechos, ya que no estuvo presente en el área donde ocurrió el accidente, motivo por el cual se desestima su declaración. ASI SE ESTABLECE.

El ciudadano Y.Z., quien expresó: 1) Conoce y sabe donde está ubicada la empresa Bingo La Trinidad C.A. 2) Conoce al demandante. 3) Le consta que el demandante se lanzó del piso 2 al lobby, y le consta porque hizo una apuesta con él. 4) Comenzó el nexo con la demandada el 08.10.2003. 5) El día 17.10.2003, se encontraba con el demandante en la salida de emergencia del Bingo. 6) Laboró como seguridad en la empresa. 7) No le entregaron una carta de notificación de riesgos sino un reglamento. 8) Que él sepa, la empresa no realiza cursos de prevención de accidentes. 9) Al ingresar en la empresa se le realizan evaluaciones médicas. 10) Los hechos ocurrieron así: “Estábamos todos reunidos en la salida de emergencia del bingo, y le dije que era un viejo, y él me contestó ya tu vas a ver que no soy un viejo, y arranco a correr al final, creyó que iba a subir y bajar las escaleras, cuando vio, el hombre se lanzó pero peló y se cayó, eso fue todo lo que pasó”. 11) Se tiró por la banda, fue a hacer una voltereta, como una estrella y se tiró. 12) Hizo la explicación gráfica de lo ocurrido, con la documental que riela al folio N° 61 de la pieza N° 1. 13) No sabía que el demandante iba a hacer eso. 14) No apostaron dinero. 15) Tenía como dos meses hablando con el actor. 16) Cree que si coincidían en las guardias. 17) Lo ayudó el señor Igor, y cree que se lo llevaron para una clínica.

A esta declaración, se le otorga valor probatorio, toda vez que el testigo fue conteste en las respuestas dadas, por lo cual nos merece fe, y adminiculado con los demás elementos probatorios, evidencia que el demandante el día 17.10.2003, sufrió un accidente en la sede de la empresa Bingo La Trinidad C.A. ASI SE ESTABLECE.

El ciudadano F.T., quien manifestó: 1) Conoce donde está ubicada la empresa Bingo La Trinidad C.A. 2) Conoce al demandante. 2) Tiene conocimiento que el demandante se lanzó intencionalmente del primer piso hacía el lobby. 3) No ocupa ningún cargo estatutario en la empresa, ni de su junta directiva. 4) Si se encontraba presenta el día 17.10.2003 en la empresa, en la sala del lobby, en la entrada del bingo. 5) Nunca ha formado parte de la junta directiva del bingo la trinidad. 6) Estaba el sitio, pero no visualizó cuando el demandante se cayó, se enteró por comentarios de compañeros de trabajo que se había hecho una apuesta.

En la audiencia de juicio los apoderados judiciales de la parte actora tacharon la testimonial de este ciudadano, de conformidad con el artículo 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto según su decir, éste tiene un interés manifiesto en las resultas de este juicio, por formar parte de los miembros de la Presidencia de la empresa, lo cual en modo alguno fue demostrado, por lo que resulta improcedente la tacha propuesta. Ahora bien, de la anterior declaración se evidencia que el testigo, posee un conocimiento referencial de los hechos, es decir, por los comentarios que le hicieron sus compañeros de trabajo, motivo por el cual se desestima su declaración. ASI SE ESTABLECE.

INSPECCIÓN JUDICIAL.

Cuya admisión fue negada por este Juzgador, mediante auto de fecha 08.03.2006, y ejercido por la parte promovente el recurso correspondiente, tal negativa fue confirmada por el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial, mediante sentencia de fecha 27.04.2006, y al no evacuarse la prueba, mal podría este sentenciador otorgarle valor probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

PARTE CODEMANDADA.

INVERSIONES 33 C.A.

DOCUMENTAL.

Se deja expresa constancia que la copia simple del registro de esta codemandada, mencionada por la parte promovente, no fue consignada anexa al escrito de promoción de pruebas, por lo que mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno, y solo riela a los folios N° 38 al 40, de la pieza N° 1 del expediente, copia simple del instrumento poder que otorgó esta empresa a los abogados allí mencionados, lo cual no forma parte de lo controvertido. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES.

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya respuesta riela a los folios N° 175 al 183 de la pieza N° 2. Se le otorga valor probatorio, y evidencia que el demandante fue registrado como asegurado en dicha institución, por la empresa Bingo La Trinidad C.A.; que la empresa Inversiones 33 C.A., se encuentra registrada como patrono, la cual está ubicada en el Estado Anzoátegui, y no posee el registro de asegurados de este empresa para el período agosto 2003 a marzo de 2005. ASI SE ESTABLECE.

A Banesco Banco Universal, cuya respuesta riela a los folios N° 39 y 40 de la pieza N° 2. Se le otorga valor probatorio, y evidencia que la empresa Bingo La Trinidad C.A., solicitó la apertura de una cuenta corriente plan nómina, a favor del demandante, la cual no es movilizada desde el 14.08.2003. ASI SE ESTABLECE.

DECLARACIÓN DE PARTE.

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido, el demandante, ciudadano L.A.A.M., quien manifestó: 1) Pasaba descendiendo la parte superior de la empresa Bingo La Trinidad, lo que se llama el área de máquina, descendió por las escaleras de servicio del personal. 2) Cuando iba en el tramo de la escalera que es circular, se le enredaron los zapatos, y comenzó a tropezar con el “trastabilleo”, no logró evitar la caída, y evitó golpearse los tobillos. 3) Es paramédico. 4) Cuando llegó a la parte del balcón de esa superficie, chocó contra él y rebasó la superficie, ya que era de bajo nivel. 5) Eso tiene una altura de ochenta centímetros y él mide un metro sesenta y siete, la mitad del cuerpo humano es la parte dorsal inferior a nivel de caderas, y al chocar con el balcón, el cuerpo rebasó el impulso con el que desplazó, más el peso, produjo la caída. 6) Trató de agarrarse con las dos manos, pero no pudo evitar la caída, motivo por el cual sufrió la lesión en su mano derecha. 7) Fue llevado a una clínica, y luego, lo retiraron de allí porque la empresa decidió no asumir los gastos, y el oficial de seguridad a cargo, que era el señor A.P., fue quien lo retiró de la clínica, el señor L.T., y el supervisor del grupo donde se encontraba, por tal razón lo llevaron al Hospital Vargas, pese a que les señaló que debían llevarlo a un Hospital del Seguro, el D.L. o el P.C., y le dijeron que no, porque tenían amigos en el Vargas, donde fue atendido por cualquier traumatólogo, y no fue debidamente asistido. 8) No sabe cuantos peldaños tiene la escalera. 9) Los que están en el área de seguridad, siempre se desplazan rápido, y así lo hizo, no lento pero no rápido. 10) Usaban zapatos de suela de goma, dado que en oportunidades se tenían que desplazar con agilidad, por lo que la suela no puede ser de cuero o madera porque se pueden deslizar por la alfombra. 11) Se le enredaron los zapatos en pleno descenso. 12) El trecho de la caída fue desde el trecho donde se encuentra la escalera.

Por su parte, el apoderado judicial de la codemandada Bingo La Trinidad C.A., señaló: Desconoce cuantos escalones tiene la escalera, pero las ha bajado y tiene un descanso lo suficientemente ancho, donde pudo caer el demandante.

Estas declaraciones se consideran confesión, cuando su contenido desfavorezca a la parte declarante, y además se deben analizar en conjunto con las demás pruebas cursantes en autos, a fin de resolver la controversia planteada, con referencia a los alegatos de las partes. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El primer punto a resolver es la falta de cualidad alegada por la empresa codemandada INVERSIONES 33, C.A.

Para decidir este Juzgador observa:

La legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar.

Este examen no lo puede hacer el sentenciador in limine, porque no se refiere a la validez de la acción, ni a la del proceso, sólo puede efectuarse al momento del conocer el fondo, cuando se hace el examen de los presupuestos de la pretensión, mediante la individualización de determinadas circunstancias de hecho concretas. (Sentencia N° 915, de fecha 15-05-2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

De conformidad con nuestra legislación laboral vigente, el patrono o empleador es la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena de cualquier naturaleza e importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número.

Sin embargo, la doctrina nacional interpretando al sujeto patrono o empleador como la persona que recibe y dispone del trabajo ejecutado, asumiendo el riesgo de la empresa. Es el que aparece ordinariamente identificado por la exigencia y el cumplimiento de sus más importantes derechos y obligaciones. Es la persona física que contrata a los trabajadores, organiza y fiscaliza su trabajo diario, ejerce el poder de mando y disciplina, facilita la materia prima, herramientas, el local, y en general, provee de lo necesario para el trabajador preste el servicio convenido. (Alfonso-Guzmán. Rafael. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Décima Primera Edición. Caracas. 2000. p. 90).

Como sinónimo se emplea el vocablo empleador para designar “Al sujeto del contrato que ofrece y recibe el trabajo (…)” (Palomeque López. M y Álvarez de la R.M.D.d.T.. Ed. 10°. 2002. Madrid: Edt. Centro de Estudios R.A., S.A., p. 697).

Ahora bien, suficientemente explicada la noción de patrono o empleador y sus elementos caracterizadores, debe analizarse quién ostenta dicha cualidad. En este sentido, la codemanda BINGO LA TRINIDAD, C.A. no negó su cualidad de patrono, no corren a los autos prueba alguna de prestación de servicios del actor a favor de la codemandada INVERSIONES 33, por el contrario de las pruebas documentales, testimoniales y de la propia declaración de partes se concluye que el demandante prestó servicios personales para la empresa BINGO LA TRINIDAD, C.A., (en cuya sede ocurrió el accidente) por lo antes expuesto, resulta forzoso para quien decide concluir que INVERSIONES 33, C.A. no tiene la cualidad de patrono, por lo que resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las defensas alegadas por ésta. ASI SE DECIDE.

Resuelto lo anterior, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la revocatoria del auto de admisión de la demanda; por cuanto a su decir, existe una violación al artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por la falta de subsanación de los requisitos establecidos en el artículo 123 eiusdem.

Al respecto, este Juzgador observa que el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2005, ordenó la corrección del libelo de la demanda por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual fue subsanado por la parte actora, tal como se evidencia en el auto de admisión de la demanda emanado por el mencionado Juzgado en fecha 07 de octubre de 2007.

En este sentido, este Sentenciador evidencia que el auto de admisión de la demandada dictado por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral, está ajustado a derecho, por cuanto la parte actora cumplió con la subsanación ordenada por el referido Juzgado en lo que respecta al accidente de trabajo, el tratamiento médico, el centro asistencial, la naturaleza y consecuencias probables de la lesión y una breve de la circunstancia de la lesión sufrida, por lo que resulta improcedente la revocatoria del auto peticionada. ASI SE ESTABLECE.

La falta de notificación conforme a lo previsto en el artículo 564 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Juzgador observa en lo que respecta a la codemandada Bingo La Trinidad C.A., que los testigos promovidos por ambas partes (valorados supra), señalaron que el accidente ocurrió dentro de sus instalaciones, en el horario de trabajo alegado por la parte actora, resultando evidente que el personal que traslada y presta apoyo al actor, le notificaron del accidente ocurrido, por lo que considera quien decide que ésta se encontraba en absoluto conocimiento de los hechos. En lo que respecta a la falta de notificación alegada por la codemandada Inversiones 33, C.A., resuelta como ha sido la falta de cualidad alegada resulta inoficioso pronunciarse sobre este particular. ASI SE ESTABLECE.

Procedencia o no de la defensa de prescripción opuesta por la codemandada Bingo La Trinidad: Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02.09.2004 (caso S.L.T.S. contra C.A. Goodyear de Venezuela, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena), ratifica el criterio expuesto por dicha sala, en el caso de J.T. contra Hilados Fexilón (fecha 17.05.2000), en cuanto al lapso de prescripción en los casos de accidentes o enfermedad profesional, y en tal sentido señaló:

…De la transcripción precedentemente expuesta, se puede inferir que todas las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedad profesional, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de la incapacidad, por aplicación de la norma especial contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo...

Por su parte, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad

.

En el caso de marras, aplicado el anterior criterio jurisprudencial, así como la norma transcrita, tenemos que las indemnizaciones reclamadas en este asunto, versan sobre el supuesto accidente laboral del actor, ocurrido en fecha 17.10.2003, y de una revisión de las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que la presente demanda fue interpuesta en fecha 04 de agosto de 2005, es decir, dentro del lapso prescriptivo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta improcedente la defensa de prescripción opuesta por la accionada. ASI SE DECIDE.

En lo que respecta al último salario devengado por el trabajador a los fines de cuantificar el salario a utilizar para la cancelación de las indemnizaciones reclamadas, la parte actora alega un salario de Bs. 400.000,00, mas un bono de Bs. 100.000,00, por otra parte, la demandada reconoce el salario de Bs. 400.000,00, pero niega el supuesto bono reclamado, no corren a los autos prueba alguna que evidencie la cancelación de este bono, por lo que en consecuencia debe tener este Juzgador la cantidad de Bs. 400.000,00, como el último salario mensual devengado por el trabajador. ASI SE ESTABLECE.

En lo concerniente a las indemnizaciones previstas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. 4.800.000,00; este Juzgador observa que no forma parte del controvertido el accidente sufrido por la parte actora dentro de las instalaciones de la demandada Bingo La Trinidad, C.A., por lo que se trae a colación el artículo in comento que señala:

Artículo 573. En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento.

Esta indemnización no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

El artículo 585 eiusdem, se establece que este régimen es de naturaleza supletoria, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en caso de estar inscrito el trabajador, se evidencia a los autos que al momento del infortunio laboral el actor no se encontraba inscrito ante el Instituto, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley del Seguro Social que reza:

Los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (03) días siguientes al de su ingreso al trabajo.

En caso de incumplimiento, quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el presente Reglamento.

Para concluir, corren insertos a los autos (folio N° 63-71) la incapacidad parcial y permanente declarada por el medico legista así como el incumplimiento por parte del patrono de su obligación de inscribir al trabajador dentro de los tres (03) días siguientes a su ingreso al trabajo, son razones suficientes para concluir que el trabajador tiene derecho a la indemnización establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena a la demandada a la cancelación de seis (06) salarios a razón del ultimo salario devengado por el trabajador, lo que vale decir la cantidad de Bs. 400.000,00, por lo que se ordena el pago de Bs. 2.400.000,00, por esta indemnización reclamada. ASI SE ESTABLECE.

En lo relativo a la Indemnización prevista en el parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de Bs. 14.400.000,00; este Sentenciador debe traer a colación la constante pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en establecer que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.(extracto de la sentencia 802 de fecha 11 de marzo de 2005, en caso que siguiera B.W.R. M contra las sociedades mercantiles INVERSIONES GAMMIERO MURGANO, C.A. y DIVERSIONES TOLÓN, S.R.L).

En el presente caso la parte actora solicita las indemnizaciones contenidas en los parágrafos segundo y tercero del artículo 33 de Ley Orgánica De Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Tribunal para decidir considera, que es bien conocido que para que prosperen la indemnizaciones establecidas en la mencionada Ley se requiere la existencia del hecho ilícito cuya ocurrencia debe demostrar la parte actora, así como antes se apuntó demostrar que el empleador conocía las condiciones riesgosas y no las corrigiera aunado al hecho de demostrar que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia. Por otra parte, la codemandada Bingo La Trinidad alegó intencionalidad de la parte actora en el accidente ocurrido, hecho este nuevo que no fue probado a los autos, por lo que en consecuencia se desecha este alegato. En este orden de ideas, en el presente caso se evidencia tanto del libelo como la declaración de parte, que el accidente no fue producto de un hecho ilícito, por cuanto el actor señaló que cuando descendía se le enredaron los zapatos y trastabillo, no pudiendo evitar la caída, por lo que quedo evidenciado a criterio de quien Juzga que las escaleras (ó las barandas de estas) no se encontraban en malas condiciones, razón por la cual se establece que en el presente caso no se dan los elementos constitutivos de un hecho ilícito y en consecuencia se declara improcedente la pretensión solicitada de conformidad con los parágrafos segundo y tercero del artículo 33 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y ASI SE DECIDE..

En lo concerniente al la indemnización por lucro cesante y daño emergente, por la cantidad de Bs. 115.200.000,00; ha establecido en numerosos fallos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que para la procedencia del concepto por lucro cesante proveniente de un hecho ilícito, el Juez tiene el deber de verificar la ocurrencia del acto antijurídico, a tenor de lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil y debe expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar o desestimar lo peticionado en aplicación del artículo 1.354 eiusdem, que en este caso correspondía demostrar a la parte actora, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.

En el caso de autos, considera quien sentencia que uno de estos elementos no se configura, como lo es la culpa, pues tal como se dijo ante el trabajador conocía que las escaleras (barandas) se encontraban en perfectas condiciones y que el accidente no fue producto de algún desperfecto o deterioro, por lo cual se desprende que no existe un hecho ilícito. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

Para que prospere una reclamación por daño moral bastará que el trabajador demuestre la existencia de un hecho dañoso con ocasión al trabajo y la demostración de la incapacidad sobrevenida es relevante a los fines de cuantificar el monto de la indemnización.

En el presente caso la parte actora demuestra fehacientemente la ocurrencia del accidente de trabajo y que con motivo de ello quedo incapacitada para ejercer su profesión de Oficial de Seguridad y Protocolo, motivos por los cuales este sentenciador considera procedente la indemnización por daño moral. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, para cuantificar el monto que deba recibir el ciudadano actor ha establecido la Sala de Casación Social, que la estimación del daño lo debe realizar el Juez sentenciador a su libre arbitrio, es decir, fundándose discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la mas recta justicia, así las cosas estableció la Sala que el Juzgador se encuentra en el deber de exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlos, estos parámetros fueron establecidos en Sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Dicho lo anterior, el caso que hoy ocupa nuestra decisión no ha resultado fácil, pues, ¿ cómo cuantificar el daño moral sufrido a un Oficial de Seguridad y Protocolo ?, cómo no tocar la fibra humana y social, para estimar monetariamente lo que siente una persona que ha sufrido la incapacidad parcial y permanente de la mano derecha, no obstante la indemnizaron que este Juez ha establecido responde a patrones objetivos los cuales han sido solamente reseñados por lo que se procede conforme se ordenó en el dispositivo del fallo.

En cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico: en el presente caso el daño ocurrido al demandante, según se desprende de las evaluaciones quedó incapacitado permanentemente para ejercer su profesión Oficial de Seguridad y Protocolo; es notable pues, con el hecho acaecido por ello considera quien sentencia que el daño psíquico y emocional sufrido por el actor reviste gran importancia y que solo a través de los años puede ser superado y nunca totalmente. Para ello, se requiere una indemnización acorde que surta mas que una indemnización monetaria o económica, cumpla con un deber moral de las instituciones, es decir que el actor sienta que el Estado tuteló su caso y aun con todo el vía crucis que reviste todo p.J. sienta que tuvo oportunidades y mas que una victoria económica es “moral”, donde un Estado responsable Social de Derecho y Justicia otorgue un aliciente para que viva un poco mas digna. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de culpabilidad de la demandada, en el presente caso a juicio de quien sentencia, el accidente no ocurrió por un hecho ilícito, es importante señalar que no se evidenció una actitud negativa por parte de la demandada, toda vez que permitió el traslado del trabajador a una clínica por parte de sus compañeros de trabajo, señalando la parte actora, que fue retirado de la clínica, porque la empresa decidió no asumir los gastos, y el oficial de seguridad a cargo lo retiro de la clínica, siendo llevado al Hospital Vargas, pese a que señaló que debían trasladarlo a un Hospital del Seguro, el D.L. ó el P.C., le informaron que no porque tenían amigos en el Vargas, donde fue atendido por cualquier traumatólogo y no fue debidamente asistido, de lo cual no existe prueba fehaciente a los autos de tal afirmación, - por otro lado la demandada permitió al personal que auxilia al trabajador trasladarlo para su atención y continuo cancelando el salario al trabajador. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la conducta de la víctima quedó plenamente demostrado que la ciudadano actor conocía el riesgo de su trabajo y que no fue efectivamente un desperfecto sino que se le enredan los pies y trastabilla, y que por la velocidad a la que se desplazaba (corría) le era imposible evitar la caída. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al grado de educación y cultura de la reclamante éste aseguro tener conocimientos de paramédico y de ocupación Oficial de Seguridad y Protocolo, no señalando haber realizados estudios especializados sobre la profesión que desempeñaba. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la posición social y económica del reclamante; se evidencia que el actor señala que es de este domicilio, casado, padre de familia y percibió luego del accidente el 33% del último salario devengado para cubrir los gastos de su familia y en ocasiones la totalidad del salario (folio N° 3 pieza N° 1). ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada, la empresa tiene suficiente capital para responder con una indemnización acorde con la percepción que tiene el Oficial de Seguridad y Protocolo de la demandada, que no desprestigie su imagen y reputación. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable quedó plenamente demostrado que el trabajador conocía el buen estado de las escaleras, que la demandada les exigía a los trabajadores utilizar zapatos de suela de goma para evitar deslizarse con zapatos de suela de madera ó cuero, por cuanto el local se encuentra alfombrado, para evitar que la superficie sea resbaladiza; permitió a los trabajadores de la empresa el traslado del actor para la Asistencia Medica necesaria, sin que ello exima de la responsabilidad objetiva por daño moral. ASI SE ESTABLECE.

El tipo de retribución satisfactoria, considera quien juzga que en el caso de autos no existe una retribución económica para que la víctima ocupe una situación similar a la de antes de ocurrir el accidente, solo un resarcimiento moral expresado económicamente que la lleve a vivir con más tranquilidad y vivir un poco mas digna. ASI SE ESTABLECE.

Referencias pecuniarias para tasar prudencialmente una indemnización equitativa y justa, considerando el grado económico, social y cultural del demandante la suma tasada debe otorgar una oportunidad para que el reclamante pueda a través de su medios y una suma considerable a objeto que pueda realizar una actividad económica y constituir una fuente de ingresos que le proporcione una vida mas digna y decorosa para el y su núcleo familiar. ASI SE ESTABLECE.

De tal manera y con base a las consideraciones anteriores este Juzgador en animo de impartir la mas recta y sana Justicia estima prudente como indemnización por daño moral la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.000.000,00), se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad de acuerdo a lo establecido en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único experto, cuyos gastos estarán por cuenta de la demandada, para que calcule lo que le corresponde a la parte actora, por la indexación de estas cantidades ordenadas a cancelar, desde la fecha que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, hasta el efectivo pago de la cantidad condenada a pagar; para la práctica de la experticia, el experto deberá excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, por vacaciones judiciales; asimismo deberá servirse conforme a los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela. El Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución al que corresponde la ejecución del presente fallo goza de amplias facultades a los fines de la designación ordenada, si las partes no pudieren hacerlo. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses moratorios sobre la totalidad del monto insoluto e indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

VI.-

DISPOSITIVO.-

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la empresa INVERSIONES 33, C.A. en la demanda por daño moral incoada por el ciudadano L.A.A.M. y en consecuencia SIN LUGAR la demanda por daño moral incoada por el ciudadano L.A.A.M. contra INVERSIONES 33, C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.A.A.M. contra BINGO LA TRINIDAD, C.A., ambas partes debidamente identificadas en los autos. TERCERO: Se declara procedente la indemnización establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (por el incumplimiento del artículo 63 del Reglamento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales) de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión así como la cantidad de Bs. 3.000.000,00 por daño moral (teoría de la responsabilidad objetiva). Asimismo, procede la indexación la cual será cuantificada previa experticia complementaria del fallo a tenor de lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: SIN LUGAR los reclamos por indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Lucro Cesante y Daño Emergente. QUINTO: NO HAY CONDENATORIA en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida a tenor de lo establecido en el artículo 59 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ

OSWALDO FARRERA CORDIDO

LA SECRETARIA,

D.D.

Nota: en esta misma fecha siendo las dos y cuarenta y ocho minutos de la tarde (02:48 p.m.) se publicó y registró la sentencia.

LA SECRETARIA,

D.D.