Sentencia nº 1386 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Octubre de 2012

El 8 de diciembre de 2010, esta Sala dio cuenta de la demanda de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano W.B.M. en representación de su padre J.B.R. contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

El 8 de febrero de 2011, el abogado E.E.M.B., en su condición de Defensor Público Segundo ante esta Sala Constitucional, consignó acta de asistencia técnica para ejercer la defensa de los demandantes en este amparo constitucional.

El 25 de febrero de 2011, esta Sala dictó la decisión núm. 149 y ordenó declinar la competencia del amparo en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

El 14 de marzo de 2011, esta Sala emitió oficio núm. 11-0171 para notificar a las Cortes de lo Contencioso Administrativo de la remisión del expediente.

El 11 de abril de 2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió las actuaciones correspondientes a la causa.

El 12 de abril de 2011, se dio entrada de expediente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

El 9 de junio de 2011, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó la decisión 2011-0668 y admitió la demanda de amparo.

El 12 de agosto de 2011, tuvo lugar la celebración de la audiencia constitucional con la presencia de los demandantes y de la representación del Instituto Autónomo demandado. Concluido el acto se leyó el dispositivo del fallo y enunció la declaratoria parcialmente con lugar del amparo.

El 17 de agosto de 2011, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo publicó la totalidad del fallo con la numeración 2011-0951.

El 18 de agosto de 2011, la abogada M.R., inscrita en el I.P.S.A. bajo el núm. 81.073, en su condición de representante judicial de la parte demandada, apeló de la decisión.

El 23 de agosto de 2011, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante oficio núm. 2011-5311, ordenó la remisión de las actuaciones a esta Sala Constitucional.

El 21 de septiembre de 2011, esta Sala recibió las actuaciones provenientes de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de conocer de la apelación.

II

DEL AMPARO

La presente demanda fue interpuesta inicialmente por los mencionados ciudadanos sin representación o asistencia de abogado; ahí las razones de su transcripción íntegra a los fines de evidenciar la pretensión:

Como socio y sub-Gerente de la Firma Futura Publicidad, srl, procedí a inscribir dicha firma en el nuevo sistema de auto liquidación TIUNA del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, acción esta [sic] que se concreta el 19 de noviembre de 2009 en la oficina caja regional de Parque Central (anexo 1), al momento de consumarse el registro y obtener el correspondiente número patronal (O20953784), la funcionario de nombre María me participa que para poder hacer los respectivos movimientos de ingresos, egresos de trabajadores, consultas, pagos de cuentas, etc., debo esperar a que me sean enviadas las clase de acceso al correo electrónico (wibemar@cantv.net) aportando como cuenta de correo en la solicitud (anexo 1) y las cuales recibiría en 15 días aproximadamente, en vista de que pasados los días señalados y de no tener noticias de las claves de acceso, decido proceder a registrar a mi padre como trabajador activo de la empresa ante la oficina 5 de la caja regional del IVSS e Parque Central (anexo 2), no obstante el funcionario receptor me participa que bajo el nuevo sistema de auto liquidación TIUNA el registro y retiro lo realiza el patrono directamente por la página oficial del IVSS con sus claves de acceso para que este [sic] pueda aparecer reflejado en su cuenta individual, le digo que no he recibido las claves de acceso y me responde que debo esperar hasta recibirlas por que [sic] el sistema presenta fallas y se encuentra ‘inoperativo’ que al momento de recibirla puedo realizar el correspondiente registro del trabajador con su fecha anterior. Si bien nuestra firma data de 1996 para efectos a (sic) permanecido inactiva, condición esta [sic] que se ha participado oportunamente al SENIAT (anexos 3 y 4) y no es sino hasta mediados del 2009 cuando un agente corresponsal en el extranjero nos solicita una campaña publicitaria para lo cual la firma es el medio para ese fin y se decide reactivarla haciendo los tramites [sic] legales correspondiente ante los organismos competentes, entre ellos el SENIAT e IVSS, sin embargo por una situación de todos conocida como es la debacle económica mundial que afecta en particular los países europeos, la compañía se suspende por tiempo indefinido, esto ahonado [sic] a la edad de mi padre y a quebrantos en su salud, decide renunciar el 15 de febrero de 2010 (anexos 5 y 6). Simultáneamente el sistema TIUNA continua ‘inoperativo’ los meses de Diciembre (2009), Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo del presente (2010), seguidamente se promulga el Decreto Presidencial 7401 para solicitar y obtener la pensión de Vejez de acuerdo a los parámetros que ahí se establecen (anexo 7), y no es si no [sic] hasta el mes de Junio cuando se reciben las tan esperadas claves de acceso (anexo 8), a partir de ese momento realizo el primer movimiento en la modalidad Ingreso/egreso de mi padre, esto es para los casos de movimientos anteriores a la fecha actual y que no pudieron realizar oportunamente por fallas del sistema TIUNA, falta de credenciales de acceso, actualizar sus ingresos, etc., Una [sic] vez obtenido todos los recaudos exigidos me dirijo a las oficinas del parque Central [sic] (18/06/2010) para formalizar su solicitud de pensión de acuerdo al decreto 7401 y luego de ser revisado los mismos por el funcionario receptor, estos son aceptados como admisibles para emitir la factura del cálculo de las semanas faltantes a pagar (sin dar comprobante alguno de recepción) y la cual es ofrecida para el día 6 del mes de Agosto, llegada la fecha de retirar dicha factura, la misma es negada por la funcionario [sic] alegando que el sistema no la emite por razones inexplicables, para tratar de obtener alguna respuesta, se remiten comunicados a los ciudadanos Director de la Caja Regional W.P. (anexo 9) y posteriormente al presidente [sic] del Instituto Coronel C.R.C. (anexo 10), sin que hasta la presente fecha se haya subsanado el problema o emitido providencia administrativa alguna que pueda aclarar y/o resolver el asunto.

EL DERECHO

El Decreto 7401 (anexo 7) con rango y fuerza de ley [sic] establece claramente cuales [sic] son los parámetros a seguir para calificar y solicitar la correspondiente pensión de vejez como son: estar registrado como asegurado, mayor de 60 años para los hombres y tener 1 y 749 semanas cotizadas, pero en cuanto a la cesantía del asegurado(a) esto no determina el referido decreto en ninguno de sus artículos, solamente en el artículo 6 se le faculta al IVSS para, de manera normativa y procedimental agilice el reconocimiento y otorgamiento de los beneficios contenidos en este decreto, atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y a la simplificación de trámites administrativos, a objeto de ofrecer una oportuna y adecuada respuesta, pues es el hecho que este no ha sido el caso con mi padre como se evidencia de los anexos aportados (9 y 10) sin respuesta a la fecha, en transgresión a la norma constitucional en su artc. [sic] 51 CN. [sic]

Ahora bien Sres. Magistrados, es al momento que mi padre se encuentra en los supuestos de hecho del mencionado Decreto como son: estar registrado en la seguridad Social [sic] desde el año 1964, tener en la actualidad 83 años, estado laboral Cesante [sic] desde el 15 de Febrero del 2010 y tener mas [sic] de las 12 semanas cotizadas que aparecen en su haber de la cuenta individual (anexo 11), pero que para los efectos son suficientes para obtener la factura de calculo [sic] de las cotizaciones faltantes a cancelar y posteriormente la forma 14-04 sellada como último paso administrativo para decretar la acreencia formal a dicha pensión. Desde mi humilde óptica jurídica, la presente solicitud de Amparo es procedente por cuanto aquí no se ha producido una lesión que no sea reparable con el tiempo, tampoco una demanda por daños y/o perjuicios causados, lo que se plantea es una obstrucción a la consecución de un objetivo, una conducta omisiva (artc. 5 LOADGC) por parte del órgano público en dar respuestas oportunas y adecuadas para subsanar e/o implementar los correctivos en el logro del objetivo deseado, que no es otro que el reconocimiento y obtención de su pensión, un silencio dañino para la administración pero sobre todo para el administrado que ya siente la indiferente apatía negligencia discriminación a sus derechos como ciudadano y persona, pero la amenaza del daño irreparable es inminente, por cuanto este es un decreto de efecto excepcional y temporal que mantendrá su vigencia hasta el 31 de Diciembre de 2010 (artc. 8 Decreto 7401), por otro lado estamos en tiempo hábil para ejercer el recurso ya que la estimación del agravio nace desde el momento de la negativa de entrega de la factura (6/08/2010) con el cálculo de las cotizaciones o posteriormente desde el silencio administrativo de acuerdo a los petitorios (anexos 9 y 10). Se infringe una situación Jurídica por que: [sic] 1ro. el [sic] esta [sic] en el deber de procesar la solicitud y entregar al solicitante, no solo constancia de haber recibido su petición, si no [sic] de resolver y/o dar adecuada y oportuna respuesta (artc. [sic] 51 CN, [sic] artc. [sic] 2 LOPA,) [sic] situación esta [sic] que se materializaría con el correspondiente acto administrativo de acuerdo a las formalidades de ley (artcs. 7 LOPA), lo cual no ha sucedido. 2do., Si [sic] bien extraoficialmente se comenta que movimientos en las cuentas de los asegurados, posteriores al decreto promulgado, invalidarían su opción a la solicitud, este no sería su caso por cuanto el laboró y se retiro [sic] oportunamente de la firma antes del decreto como bien queda demostrado en las participaciones de ingreso, retiro al IVSS y constancia laboral (anexos 2, 5 y 6), la cual a esta última debe dársele el reconocimiento legal de acuerdo al artc. [sic] RGLSS. 3ro., si se realizó un movimiento posterior al decreto en su cuenta fue de manera forzada, ya que las claves de acceso no fueron enviadas si no [sic] posteriormente a la entrada en vigencia del mencionado decreto (anexo 8), lo cual constituye una negligencia (Culpa) [sic] departe [sic] del Instituto al impedir la función patronal de mantener los estado de cuenta y registro de sus empleados al día., [sic] en este caso en particular dicho movimiento no se podía realizar antes del decreto por cuanto no se disponía de las mencionadas claves para hacer los correspondientes movimientos en su oportunidad, tampoco existe el acto administrativo de efectos generales que establesca [sic] esta condición de manera oficial y de existir, este no se hizo público y si fué [sic] posterior al decreto ¿dónde quedaría la Irretroactividad? [sic], no obstante el Instituto si [sic] establece una irretroactividad para los patronos lo cual se evidencia del (anexo 12), entonces ¿cómo es esto? ¿hay o no retroactividad?, o es que hay retroactividad para ingresar/egresar trabajadores y cobrarle a los patronos y trabajadores por las semanas registradas de esos movimientos (anexo 13), pero no para reconocer a esos trabajadores sus derechos a solicitar y obtener sus pensiones de vejez por Decreto. Por otra lado es inconcebible la majestad y el señorío que pretende otorgarle el instituto a un sistema de auto liquidación por encima de un Decreto presidencial y más aún de la ley, al establecer condicionantes como son: además de la retroactividad, desconocer la cuenta individual del asegurado (anexo 11) cuando esta [sic] es fe del patrono como lo determina el artc. [sic] 182 del Reglamento General del Seguro Social, además comete una falta grave al execrar a ciudadanos Venezolanos y extranjeros residenciados [sic] en el Exterior de la oportunidad de acogerse al referido decreto, al no permitirles su tramitación por medio de representación u apoderados (anexos 14 y 15), habida cuenta de la incapacidad física y/o económica, que en su mayoría aquejan, de trasladarse al país desde remotas tierras, sin desestimar la condición de muchos ancianos que en el país no pueden ni siquiera trasladarse o permanecer de pie por largo tiempo haciendo filas para realizar los trámites, lo cual constituye una afrenta directa, una discriminación al desconsiderar los derechos universales del hombre consagrados, no solo en la constitución [sic] y demás leyes, si no [sic] en los tratados y convenios internacionales ratificados y formados por el Estado en materia de Seguridad Social (Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre, Instrumento Andino de Seguridad Social, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), entre otros. Por último reglamenta (anexo 16) de manera equivocada el contenido del artc. [sic] 6 del referido decreto 7401, contrariando el sentido de dicho artículo al establecer el condiciones ausente en el decreto (la cesantía) y desvirtaundo el objeto del mismo en contraposición del artc. [sic] 6 de la Ley Orgánica de simplificación de trámites administrativos, por lo tanto adolece de nulidad absoluta al vulnerar el orden jerárquico de la norma. Que el sistema presenta fallas por tratarse de una plataforma novedosa, compleja y delicada, esta [sic] bien se comprende y se presume la buena intención del Instituto en mejorar automatizándolo, pero debe asumir su responsabilidad en casos como el que planteo para corregir los errores y subsanar las fallas enmendando las faltas para con los asegurados, en especial en esta ocasión por tratarse de una oportunidad excepcional y temporal de importancia trascendental para los últimos años de la existencia del(a) adulto(a) mayor.

PETITORIO

En consecuencia a los hechos, argumentos y pruebas aportados en el presente recurso, solicito al Honorable cuerpo de Magistrados en su Sala Constitucional de este M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, exhortar al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, en la persona [de] su Presidente y/o representante, a restablecer la situación Jurídica [sic] infringida, ordenándole a que:

1ro.- Emita la correspondiente factura de pago/Decreto de la solicitud de pensión de mi anciano padre.

2do.- Dicha factura sea efectivamente calculada en razón de sus cotizaciones faltantes de acuerdo a su registro de asegurado (anexo 11) y al monto establecido en el primer aparte del referido decreto 7401 en su artículo 4, (una cotización es igual a 16,95 Bs.), así como su lapso de prórroga en el tiempo para formalizar el pago.

3ro.- Una vez enterado en Banco el monto adeudado al IVSS, este se sirva de recibirle sus bauchers [sic] comprobantes de depósito y firmar/sellar su copia forma 14-04 como acreencia formal a la referida pensión de vejez y prueba de haber cumplido la obligación.

4to.- Dicha pensión sea procesada para su efectivo cobro, después de consumado el pago, en el tiempo ofrecido por el Ciudadano Presidente de la República y ratificada por el ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir ‘a más tardar 30 días’.

5to.- La misma sea homologada de acuerdo al aparte del articulo [sic] 27 de la Ley del Seguro Social.

6to.- Cumpla con los tratados y convenios internacionales firmados y ratificados por el Estado Venezolano en materia de Seguridad Social.

III

DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

En su oportunidad de conocer de la pretensión como tribunal de primera instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa declaró parcialmente con lugar el presente amparo, para lo cual, expuso:

Realizado el estudio pormenorizado de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir y a tales fines, observa lo siguiente:

Las Abogadas M.E.Y.N. y M.J.R.R., actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano C.R.C., Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, alegaron que el ciudadano W.B.M. ejerció la presente acción de amparo constitucional ‘…en nombre de [su] padre…’, ciudadanao J.B.R., siendo el caso que no poseía poder que lo facultara para representarlo en el presente juicio.

Al respecto, esta Corte observa que, ciertamente, en el escrito libelar contentivo de la presente acción de amparo constitucional el ciudadano W.B.M. dice actuar ‘…en nombre de [su] padre…’, sin consignar en autos poder que acreditara su representación; sin embargo, no es menos cierto que el libelo es firmado por ambos ciudadanos, razón por la cual en la oportunidad de la admisión esta Corte indicó que el ciudadano W.B.M. debía presentar poder si pretendía representado en el resto del p.d.a..

Ello así, consta a los folios ochenta y siete (87) al ochenta y nueva (89) del expediente, instrumento poder conferido por el ciudadano J.B.R., a su hijo, W.B.M., debidamente notariado, a fin de que ‘…me represente y sostenga mis derechos en todos los asuntos que se me presenten en relación a la solicitud, reclamación y demanda de mi pensión de vejez ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el Tribunal Supremo de Justicia y las C.P. y Segunda en [sic] lo Contencioso Administrativo…’, concretándose así la subsanación de la omisión inicial.

Aunado a lo anterior, esta Corte observa que el ciudadano J.B.R. compareció personalmente a la celebración de la Audiencia Constitucional, acompañado del represente [sic] de la Defensoría Pública tantas veces referido.

En consecuencia de lo anterior, concluye este Órgano Jurisdiccional que debe desestimarse la denuncia de ilegitimidad del ciudadano W.B. para representar a su padre. Así se decide.

Asimismo, se evidencia que tanto la representación judicial del ciudadano C.R.C., en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como el Abogado J.E.B.T., en su condición de Fiscal Provisorio Segundo del Ministerio Público antes [sic] las Cortes de lo Contencioso Administrativo, denunciaron la inadmisibilidad de la presenta acción de amparo constitucional, ante la existencia de una vía ordinaria idónea para el restablecimiento de la situación presuntamente infringida.

En este sentido, señaló el representante del Ministerio Público en el escrito de informes, presentado en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Constitucional, que ‘…en el caso de autos no existe evidencia en el expediente que los accionantes, hayan hecho uso del medio ordinario que prevé la ley, como lo es el Recurso por Abstención o Carencia, considerando en este sentido que la obligación de pronunciamiento que se pretende hacer valer en el presente proceso es una obligación desarrollada paso a paso y específicamente contemplada en la ley que rige las funciones de la recurrida y asimismo, el órgano que debe ejecutarla cuenta con rango constitucional, sino que pretenden por ésta (sic) vía extraordinaria ventilar una presunta violación al derecho a petición, lo que es, en criterio del Ministerio Público, a todas luces improcedente y contrario a la Acción de Amparo Constitucional…’ (Negrillas de la cita).

Asimismo, aduce que: ‘…la actuación de la parte accionante desdice el carácter de urgencia que permite el ejercicio de la acción de amparo constitucional sin que se haya ejercido oportunamente los medios judiciales existentes y capaces de restablecer la situación jurídica infringida, como lo es el anteriormente indicado Recurso por Abstención o Carencia, previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic)…’.

En atención a lo previamente expuesto, se evidencia que el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra la posibilidad de revisar, sea a través de la acción autónoma de amparo o conjuntamente con los distintos remedios judiciales del contencioso administrativo, los actos, hechos u omisiones de la Administración, siempre y cuando hayan violado derechos o garantías constitucionales.

Por su parte, el recurso por abstención o carencia se consideraba que resultaba idóneo sólo en los casos que las autoridades negaran a dictar determinados actos o a realizar determinadas actuaciones materiales u omitieran declaraciones de carácter general o particular, cuyos supuestos de hecho se encontraran expresamente regulados o reglados en la legislación, es decir, ante el incumplimiento de obligaciones regladas.

(…omissis…)

No obstante, el criterio anteriormente analizado fue modificado mediante decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de abril de 2004 (caso: A.B.M.A.), ratificado en sentencia N° 726 de fecha 12 de julio de 2010 (caso: D.R.D.R.), donde se dispuso:

(…omissis…)

De esta forma, se reconoció la amplitud del recurso por abstención o carencia, como un medio contencioso administrativo susceptible de dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que fuera necesario distinguir si ésta era específica o genérica; de allí que el factor que viniera a determinar la conveniencia de su ejercicio o el de la acción de amparo constitucional, fuese la existencia de una necesidad apremiante, de forma tal que la acción de amparo, con la sumariedad que caracteriza su procedimiento, se erigiera como la vía idónea para ello.

Ahora bien, tal desarrollo jurisprudencial tuvo lugar bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pero al entrar en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, el panorama cambió.

En este sentido, se observa que el referido instrumento normativo en su Capítulo II, desarrolla los diversos procedimientos que se suscitan en la jurisdicción contencioso administrativa en primera instancia. Entre ellos, establece un procedimiento breve, contenido en los artículos 65 al 75.

Así, es de nuestro interés en el caso concreto el artículo 65 eiusdem, el cual prevé:

‘Artículo 65. Supuestos de aplicación. Se tramitación por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con:

Reclamos por omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos.

Vías de hecho.

Abstención.

La inclusión de peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que el tribunal dé curso exclusivamente a las acciones mencionadas’.

De esta forma se pone de manifiesto que en los casos en que los particulares se encontrasen frente a abstenciones de la Administración, entre otros, el legislador consideró necesario establecer un procedimiento sumario que permitiese que la actividad judicial pudiese actuar eficazmente y restablecer con prontitud la continua lesión que constituye la omisión administrativa.

(…omisiss…)

Ahora bien, conforme se desprende del criterio supra aludido, cuando se interpongan recursos relacionados con reclamos por omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, las que además no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve, ello a los fines de garantizar un procedimiento expedito que atienda a [sic] garantía constitucionales [sic] tales como la tutela judicial efectiva e inmediatez procesal.

En conclusión a lo anterior, se observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció para el caso de las abstenciones de la Administración, entre otros, un procedimiento breve caracterizado por el principio de inmediación y de oralidad –al igual que el procedimiento de amparo constitucional- y asimismo, dotó al juez contencioso administrativo de amplios poderes cautelares; de allí que bajo el ordenamiento jurídico vigente el recurso de abstención o carencia adquiere una mayor eficacia y poder restablecedor que deviene en su idoneidad, aún en los casos de mayor premura, haciéndose innecesario para el particular invocar la protección de la extraordinaria acción de amparo constitucional.

Ahora bien, hecho el anterior análisis debe esta Corte profundizar en la pretensión que se ejerce mediante la presente acción de amparo constitucional.

(…omissis…)

En efecto, consta al folio quince (15) del expediente, comunicación de fecha 13 de agosto de 2010, dirigida al ‘Director W.P.’, suscrita por el ciudadano J.B.R., con sello de recepción de la misma fecha del ‘I.V.S.S. REGIONAL, DTTO. FEDERAL Y EDO. MIRANDA SECCIÓN DE AFILIACIÓN’, en la que se indica:

‘…ocurro a la dirección a su digno cargo para solicitar de su despacho la colaboración oportuna en el sentido de revisar mi solicitud de acogerme al decreto 7.401, emitido por el Señor Presidente H.C.F. el paso 30 de abril de presente año y el cual consta en Gaceta Oficial N° 39414, por cuanto dicha solicitud fue producida, revisada y admitida por la oficina 4 el día 18 de junio de 2010 y ofrecida la factura de pago con cálculo de las cotizaciones faltantes para el día 3 de Julio del mismo (sic). Por problemas con el calculador del sistema, la ofrecida factura fue postergada para el día 6 de Agosto del corriente, con la novedad de que, a pesar de cumplir con todos los requisitos de edad, cesantía para el fecha y entre 1 y 750 semanas cotizadas, la misma es rechazada para computar el cálculo y emitir la factura de pago por decreto correspondiente, alegando y cito: ‘No cumple con Los Requisitos’. Por tal motivo le pido nuevamente la revisión de mi petición, agradeciéndole además dejar constancia de la presente como solicitud formal en tiempo hábil de acogerme al referido decreto para optar a la pensión de Vejez’.

Asimismo, riela al folio dieciséis (169 del expediente, comunicación de fecha 3 de septiembre de 2010, dirigida al ‘Crnel. C.R. Cova’, suscrita por el ciudadano J.B.R., con sello de recepción del 6 de septiembre de 2010 del ‘I.V.S.S. CORRESPONDENCIA’, en la que establece:

‘…ocurro a su representada con el objeto de interponer recurso de Queja, por cuanto de manera discriminatoria, abusiva y arbitaria se me pretende dejar fuera del Decreto 7401 cercenándome el derecho de obtener ‘mi pensión de Vejez’, la cual me corresponde por Decreto Ley…’.

Ante tales omisiones por parte de la Administración, el presunto agraviado denunció en el escrito libelar el menoscabo de su derecho a obtener una respuesta oportuna y adecuada, establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, es relevante señalar que el presunto agraviado concreta la pretensión esgrimida en el siguiente petitorio:

‘… exhortar al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, en la persona su [sic] Presidente y/o representante, a restablecer la situación jurídica infringida, ordenándole a que (sic):

1ro.- Emita la correspondiente factura de pago/Decreto de la solicitud de pensión de [su] anciano padre.

2do.- Dicha factura sea efectivamente calculada en razón de sus cotizaciones faltantes de acuerdo a su registro de asegurado (…) y al monto establecido en el primer aparte del referido decreto 7401 en su artículo 4, (…) así como su lapso de prórroga en el tiempo para formalizar su pago.

3ro.- Una vez enterado en Banco el monto adeudado al IVSS, este se sirva recibirle sus bauchers (sic) comprobantes de depósito y firmar / sellar su copia forma 14-04 como acreencia formal a la referida pensión de vejez y prueba de haber cumplido su obligación.

4to. Dicha pensión sea procesada para su efectivo cobro, después de consumado el pago, en el tiempo ofrecido por el Ciudadano Presidente de la República y ratificada por el ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, es decir ‘a más tardar 30 días’.

5to.- La misma le sea homologada de acuerdo al aparte del artículo 27 de la Ley del Seguro Social.

6to.- Cumpla con los tratados y convenios Internacionales firmados y ratificados por el Estado Venezolano en materia de seguridad social…’ (Negrilla de la cita).

De esta forma, se concluye que la acción de amparo constitucional solicitada, tiene como finalidad requerir a este Órgano Jurisdiccional que ordene la realización por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de todas las fases que preceden el otorgamiento y disfrute de la pensión de vejez; pronunciamiento que excede la protección al derecho de petición invocado.

De lo anterior deviene que, aún cuando se denuncia el menoscabo del derecho de petición, tal circunstancia es accidental al aspecto medular de la controversia, el cual es el presunto menoscabo de su derecho a la seguridad social; por lo que mal podría considerar esta Corte que era el recurso contencioso por abstención o carencia la vía idónea para restablecer la situación jurídica infringida y declarar la inadmisibilidad de la acción propuesta de conformidad con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En consecuencia de lo anterior, se desestima el presente alegato formulado por la parte presuntamente agraviante y por el representante del Ministerio Público. Así se decide.

Ahora bien, no pasa desapercibido por esta Corte que las Abogadas M.E.Y. y M.J.R.R., actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ciudadano C.R.C., Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adujeron en la oportunidad de la Audiencia Constitucional lo siguiente ‘… quería hacer una acotación respecto al recurso de queja, respecto al cual la parte querellante dice que no se le dio respuesta, a lo que yo debo hacer notar en este Tribunal que el recurso de queja es una institución jurídica que es la demanda por responsabilidad civil que establece el Código de Procedimiento Civil, (…) por lo que no recibió respuesta, puesto que no guarda relación con lo solicitado’.

Ello así, evidencia esta Corte que la doctrina concibe en sede administrativa como recurso de queja el establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual, partiendo de la premisa fundamental de que ‘Los funcionarios y demás personas que presten servicios en la administración pública, están en la obligación de tramitar los asuntos cuyo conocimiento les corresponda y son responsables por las faltas que incurran…’, se les reconoce a los interesados la posibilidad de ‘…reclamar, ante el superior jerárquico inmediato, del retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier procedimiento, trámite o plazo, en que incurrieren los funcionarios responsables del asunto...’. Asimismo, la norma dispone que tal reclamo ‘…deberá interponerse en forma escrita y razonada y será resuelto dentro de los quince (15) días siguientes…’, sin que ello conlleve la paralización del procedimiento, ni obstaculice la posibilidad de que sean subsanadas las fallas u omisiones. En el supuesto que el reclamo fuese fundado, corresponde al jerarca aplicar al infractor la sanción prevista en el artículo 100 eiusdem, sin perjuicio de las demás responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar.

En atención a lo anterior, concluye esta Corte que el ciudadano J.B.R. calificó adecuadamente su comunicación como recurso de queja, pues mediante la misma denunció al Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, máxima autoridad del referido Instituto, ciudadano C.R.C., ‘la mora administrativa’ suscitada con relación al trámite de su pensión de vejez y requirió ‘resolver un problema interno administrativo del IVSS que de manera permanente y continua me sigue lesionando en lo Moral y Patrimonial…’. Correspondiéndole por su parte a la autoridad administrativa dar respuesta a su pedimento, en los términos establecidos en el aludido artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

No obstante lo anterior, esta Corte estima pertinente señalar que, independientemente de la calificación que le sea dada por el particular a una petición formulada a la Administración, de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ‘Toda persona interesada podrá, por sí o por medio de su representante, dirigir instancias o peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad administrativa. Estos deberán resolver las instancias o peticiones que se le dirijan o bien declarar, en su caso los motivos que tuvieron para no hacerlo’, lo que supone un deber genérico por parte de la Administración de dar respuesta a cualquier petición de los particulares, que mal podría ser inobservado bajo la excuso de una inapropiada calificación. Así se decide.

Igualmente, denunció la representación judicial del ciudadano C.R.C., Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que en el escrito libelar no se precisó cuál es el derecho constitucional que le está siendo conculcado al ciudadano J.B.R..

Al respecto, esta Corte estima que en el escrito libelar se evidencia que la situación fáctica lesiva de los derechos constitucionales del ciudadano J.B.R. es la imposibilidad del mismo [sic] de obtener el beneficio de pensión de vejez, aún cumpliendo –a su decir- los extremos previstos en el Decreto Presidencial N° 7.401, ya suficientemente señalado.

(…omissis…)

Ello así, se evidencia que el ciudadano J.B.R., ejerció la presente acción de amparo constitucional en fecha 1 de octubre de 2010, a fin de poder ampararse en el Decreto Presidencial N° 7401 de fecha 30 de abril de 2010, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.422 de fecha 12 de mayo de 2010, cuya vigencia era del 1° de mayo de 2010, hasta el 31 de diciembre de 1010. [sic]

En efecto, el referido Decreto Presidencial, establece:

(…omissis…)

Artículo 1°. Se establece un programa excepcional y temporal para garantizar el disfrute de las pensiones de vejez otorgadas a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los asegurados, a partir se sesenta (60) años de edad, y a las aseguradas, a partir de cincuenta y cinco (55) años de edad, que se encuentren dentro de los supuestos de hechos previstos en el presente Decreto.

Artículo 2°. Serán beneficiaros de la pensión de vejez, en los términos previstos en este Decreto, los asegurados y aseguradas que para el 1° de mayo de 2010, tengan cumplidos los requisitos de edad establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social; hayan solicitado el otorgamiento de la pensión de vejez y aleguen ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tener acreditadas el mínimo legal de setecientas cincuenta (750) cotizaciones.

Estas cotizaciones serán atendidas, en todos los casos, bajo los principios de justicia, buena fe, confianza, transparencia, honestidad y celeridad establecidos en el ordenamiento jurídico vigente, tomando como ciertos los alegatos y las pruebas presentadas por los solicitantes, relacionados con las acreditaciones de las cotizaciones exigidas legalmente por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Artículo 3°. Serán beneficiaros de la pensión de vejez los asegurados y aseguradas que, cumplidos los requisitos de edad, establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, tengan acreditadas, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al menos setecientas (700) cotizaciones para la fecha de vigencia del presente Decreto, sin que hayan alcanzado el mínimo exigido legalmente.

En este caso, el Estado asumirá el aporte correspondiente hasta completar el número de cotizaciones restantes para cumplir el requisito de procedencia relativo a las setecientas cincuenta (750) cotizaciones exigidas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social.

Artículo 4°. Serán beneficiarios de la pensión de vejez, los asegurados y aseguradas que, cumplidos los requisitos de edad establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y que para la fecha de vigencia del presente Decreto tengan acreditados menos de setecientas (700) cotizaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, manifiesten su voluntad de completar las setecientas cincuenta (750) cotizaciones exigidas legalmente, hayan o no recibido la indemnización única prevista en el Artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social.

Para el cálculo de las cotizaciones faltantes, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tomará como base el salario mínimo nacional vigente y el riesgo mínimo.

La manifestación de voluntad deberá formalizarse ante las oficinas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro del lapso de vigencia de este Decreto, para su tramitación.

Artículo 5°. Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, efectuar las modificaciones necesarias a su presupuesto y, de ser necesario, tramitar los créditos adicionales ante el órgano competente, para que puedan otorgarse las pensiones de vejez correspondientes, de conformidad con lo previsto en este Decreto.

Artículo 6°. El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, procederá a dictar las normas y procedimientos que permitan agilizar el reconocimiento y otorgamiento de los beneficios contenidos en este Decreto, atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y a la simplificación de trámites administrativos, a objeto de ofrecer una oportuna y adecuada respuesta.

Artículo 7°. La Ministra del Poder Popular para el Trabajo Seguridad Social, a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, queda encargada de la ejecución del presente Decreto.

Artículo 8°. La vigencia del presente Decreto será desde el 1° de mayo de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2010.

(…omissis…)

La protección a la seguridad social forma parte de los derechos sociales respecto a los cuales bien vale acotar que parten de la existencia de un hecho social –maternidad, niñez, adolescencia, vejez, vivienda, trabajo, entre otros-; de allí que se encuentran circunscritos a las relaciones de los seres humanos en la sociedad y sea su propósito ordenar y corregir las desigualdades entre los hombres.

Así, advierte esta Corte que a la luz de la Carta Magna de 1999, la República Bolivariana de Venezuela emerge como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en el cual los derechos sociales asumen un rol preeminente, lo que se ha traducido en la asunción de diversas políticas asumidas por el Estado dirigidas a su reivindicación; tal es el caso del Decreto N° 7.401.

Ahora bien, observa este Órgano Judicial que cursa al folio diecisiete (17) del expediente, impresión de la Cuenta Individual del ciudadano J.B.R., obtenida del portal web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 5 de abril de 2010, en la cual se evidencia: i) Nación en fecha 25 de febrero de 1927, por lo que para la fecha en que entró en vigencia el Decreto Presidencial contaba con la edad de ochenta y tres (83) años; ii) poseía un total de doce (12) semanas cotizadas; (iii) su último patrono fue la empresa Futura Publicidad S.R.L. y egresó el 15 de febrero de 2010.

Asimismo, se evidencia a los folio [sic] diez (10) y once (11) del expediente, ‘Constancia’ del 17 de febrero de 2010, suscrita por el ciudadano W.B., en su condición de Sub Gerente de la Sociedad Mercantil Futura Publicidad. S.R.L., por medio de la cual se indica que el ciudadano J.B.R. trabajó hasta el 15 de febrero de 2010; asimismo, se evidencia forma del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, denominada ‘Participación de Retiro’, en el que se establece que el ciudadano J.B.R., fue retirado por renuncia en la fecha antes señalada.

Se constata igualmente al folio diecinueve (19) del expediente, copia de planilla de depósito efectuado en Banesco Banco Universal, en fecha 14 de octubre de 2010, por el ciudadano W.B., titular de la cédula de identidad N° 4.766.569, por una suma de setecientos siete bolívares fuertes con setenta y ocho céntimos (Bs. F. 707,78); la cual corresponde a la liquidación por parte de la Sociedad Mercantil Futura Publicidad, S.R.L., al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la Factura N° 201009027171470, por concepto de ‘Aportes’ y ‘Otros Cargos y Créditos’.

En el escrito contentivo de la presente acción de amparo constitucional, aduce el ciudadano W.B. que no había podido realizar previamente al pago, por cuanto para ello debía ingresar vía internet al Sistema Tiuna, siendo que ‘…las clases de acceso no fueron enviadas sino posteriormente a la entrada en vigencia del mencionado decreto (…), lo cual constituye una negligencia (culpa) de parte del Instituto al impedir la función patronal de mantener los estados de cuenta y registro de sus empleados al día…’.

Ello así, se constata al folio catorce (14) del expediente, correo electrónico de fecha 7 de junio de 2010, enviado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (credenciales.tiuna@ivss.gob.ve), a la Sociedad Mercantil Futura Publicidad S.R.L. (wiberman@cantv.net), en la que indica que ‘…se le ha activado una nueva credencial con la que podrá (n) acceder al Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas TIUNA y disponer de los beneficios: Registro de movimientos de ingreso, egreso y cambios de salario de sus trabajadores, en las modalidades de carga individual y carga masiva de manera rápida y sencilla, desde cualquier lugar donde se encuentre…’.

En atención a lo anterior, no pasa desapercibido por esta Corte que el pago del patrono tuvo con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Presidencial tantas veces referido; sin embargo, no es menos cierto que las doce (12) semanas cotizadas por el ciudadano J.B.R. así como su egreso (cesantía), se verificaron con anterioridad a éste, el cual data del 30 de abril de 2010 y fue publicado en la Gaceta Oficial N° 39.422 de fecha 12 de mayo de 2010, con vigencia desde el 1° de mayo de 2010.

Aunado a lo anterior, debe esta Corte señalar que no existe duda con respecto a que el ciudadano J.B.R. acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con objeto de realizar los trámites necesarios para disfrutar del beneficio de la pensión de vejez en los términos dispuesto[s] en el Decreto Presidencial N° 7.401, durante su vigencia, sin que resultara satisfecha su solicitud. Tal afirmación se sustenta en la comunicación de fecha 13 de agosto de 2010, que dirigió al ‘Director W.P.’, con sello de recepción de la misma fecha del ‘I.V.S.S. REGIONAL DTTO. FEDERAL Y EDO. MIRANDA SECCIÓN DE AFILIACIÓN’ y en la comunicación de fecha 3 de septiembre de 2010, dirigida al ‘Crnel. C.R. Cova’, con sello de recepción del 6 de septiembre de 2010 del ‘I.V.S.S. CORRESPONDENCIA’, las cuales rielan a los folios quince (15) y dieciséis (16) del expediente, respectivamente.

Expuesto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el ciudadano J.B.R., cumple los extremos previstos en los artículos 1° y 4° del Decreto Presidencial N° 7.401; pues supera los sesenta (60) años de edad, posee acreditada menos de setecientas (700) cotizaciones y manifestó durante su vigencia su voluntad de completar el pago de las setecientas cincuenta (750) cotizaciones.

Advierte esta Corte que, de conformidad al artículo 6 del Decreto N° 7.401, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, estaba obligado a ‘…dictar las normas y procedimientos que [permitieran] agilizar el reconocimiento y otorgamiento de los beneficios contenidos en este Decreto, atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y a la simplificación de trámites administrativos, a objeto de ofrecer una oportuna y adecuada respuesta’; sin embargo, contrario a tal precepto, en el presente caso el ciudadano J.B.R., aún encontrándose dentro de los supuestos de procedencia de la pensión de vejez, no encontró satisfecha su pretensión (Negrillas de esta Corte).

En consecuencia a ello, estima esta Corte que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales menoscabó los derechos constitucionales a la protección a la vejez y a la seguridad jurídica social del ciudadano J.B.R., consagrados en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, el petitorio en la presente acción de amparo constitucional es el siguiente:

‘… exhortar al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, en la persona su [sic] Presidente y/o representante, a restablecer la situación jurídica infringida, ordenándole a que (sic):

1ro.- Emita la correspondiente factura de pago/Decreto de la solicitud de pensión de [su] anciano padre.

2do.- Dicha factura sea efectivamente calculada en razón de sus cotizaciones faltantes de acuerdo a su registro de asegurado (…) y al monto establecido en el primer aparte del referido decreto 7401 en su artículo 4, (…) así como su lapso de prórroga en el tiempo para formalizar su pago.

3ro.- Una vez enterado en Banco el monto adeudado al IVSS, este se sirva recibirle sus bauchers (sic) comprobantes de depósito y firmar / sellar su copia forma 14-04 como acreencia formal a la referida pensión de vejez y prueba de haber cumplido su obligación.

4to. Dicha pensión sea procesada para su efectivo cobro, después de consumado el pago, en el tiempo ofrecido por el Ciudadano Presidente de la República y ratificada por el ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, es decir ‘a más tardar 30 días’.

5to.- La misma le sea homologada de acuerdo al aparte del artículo 27 de la Ley del Seguro Social.

6to.- Cumpla con los tratados y convenios Internacionales firmados y ratificados por el Estado Venezolano en materia de seguridad social…’ (Negrilla de la cita).

Así, se observa que el petitorio planteado supone que la solicitud de pensión de vejez del ciudadano J.B. transite por las fases allí descritas, siendo el caso que el accionante sugiere la aplicación de un procedimiento que difiere del trámite habitual que debe ser efectuado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, si bien inicia con la emisión de la factura correspondiente, requiere además de la adjudicación del pago, la consignación de las formas necesarias. Para tal motivo, este Corte debe desestimar la aplicación del procedimiento propuesto por el accionante. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Parcialmente Con Lugar la acción de Amparo constitucional ejercida por el ciudadano J.B.R. y en consecuencia, se Ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitir en un lapso perentorio que no podrá exceder de quince (15) días hábiles, factura de pago correspondiente a la solicitud de pensión del aludido ciudadano, a fin de que se dé curso al procedimiento que permita agilizar el reconocimiento y otorgamiento del beneficio contenido en el decreto [sic] N° 7.401 de fecha 30 de abril de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.414, de la misma fecha, atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y simplificación de trámites administrativos. Así se decide.

(…omissis…)

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

-PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano J.B.R. contra el ‘…acto omisivo, discriminatorio y excluyente de parte el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, (…) en la persona de su máximo representante y presidente, ciudadano Coronel C.R.C., en relación a la solicitud, tramitación y obtención de la pensión de vejez…’ (Mayúsculas de la Corte y negrillas de la cita).

-ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitir en un lapso perentorio que no podrá exceder de quince (15) días hábiles, factura de pago correspondiente a la solicitud de pensión del aludido ciudadano, a fin de que se dé curso al procedimiento necesario que permita agilizar el reconocimiento y otorgamiento del beneficio contenido en el Decreto N° 7.401 de fecha 30 de abril de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.414, de la misma fecha, atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y simplificación de trámites administrativos.

IV

COMPETENCIA

Esta Sala procede a determinar su competencia para conocer de la presente apelación; a tal efecto, observa que la sentencia núm. 1 del 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M.) estableció a la luz de los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el régimen competencial para conocer de las demandas de amparo constitucional; en tal sentido, corresponde a esta Sala Constitucional conocer las apelaciones ejercidas contra las sentencias dictadas de los Tribunales Superiores (a excepción de los competentes en materia contencioso administrativa), Cortes de lo Contencioso Administrativo y C.d.A. en lo Penal cuando hayan decidido pretensión de amparo en primera instancia.

En el caso sub iudice se ejerció apelación contra sentencia 2011-0951 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 17 de agosto de 2011; por tanto, vista la jurisprudencia en la materia y lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

V

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Establecido lo anterior, los aspectos sobre los cuales esta Sala procede a fundamentar su pronunciamiento son los siguientes: i) pertinencia del ejercicio del amparo constitucional preferentemente sobre los mecanismos procesales regulares; ii) verificación de la violación constitucional alegada por la parte demandante.

El amparo impetra protección jurídica sobre la situación subjetiva del demandante, un ciudadano quien para el momento de interponerse la demanda tenía ochenta y tres (83) años de edad; su solicitud pide la inclusión en el sistema de previsión del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales conforme a lo previsto en el Decreto Presidencial 7401 del 30 de abril de 2010 (G.O.39.414 de misma fecha). Este Decreto permitió temporalmente (desde el 1.05.2010 al 31.05.2010) la inclusión de todos aquellos ciudadanos que no hayan cumplido con la totalidad de aportes que exige el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social (750 cotizaciones), siempre que culminen en el periodo las cantidades adeudadas faltantes para el ingreso en el sistema de la seguridad social.

Quien interpone el amparo denuncia que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no dio en ese lapso tramitación ni respuesta alguna acerca de su inclusión en el sistema de la seguridad social en los términos mencionados en el referido Decreto Presidencial. Por tanto, considera que tanto el sistema informático de registros y las solicitudes enviadas personalmente a las distintas autoridades de dicho Instituto, incluso su Presidente, no fueron oídas ni tramitadas, en contravención a los derechos constitucionales invocados en el presente amparo.

La representación judicial del Ente demandado opuso en su defensa la existencia de los medios procesales regulares del contencioso administrativo como fundamento para peticionar la inadmisión de la demanda de amparo conforme al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En respuesta a dicho alegato, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideró: “…aún cuando se denuncia el menoscabo del derecho de petición, tal circunstancia es accidental al aspecto medular de la controversia, por lo que mal podría considerar esta Corte que era el recurso contencioso por abstención o carencia la vía idónea para restablecer la situación jurídica infringida y declarar la inadmisibilidad de la acción propuesta de conformidad con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En consecuencia de lo anterior, se desestima el presente alegato formulado por la parte presuntamente agraviante y por el representante del Ministerio Público”.

La Sala debe advertir frente a esta consideración, lo siguiente: el desarrollo jurisprudencial dictaminado en materia constitucional sobre el sentido y alcance de las garantías adjetivas de protección del contencioso administrativo exceden de la simple tutela objetiva del acto u actuación de la Administración que se esté cuestionando; por el contrario, los mecanismos de defensa exceden del control establecido en la nomenclatura o calificación asignada a los recursos a ejercer y se vinculan más bien hacia la protección de la situación específica que atenta contra el administrado. Por tanto, el campo de protección se correlaciona con la afectación del ciudadano y del detrimento sufrido como individuo.

Precisamente el planteamiento desarrollado por la jurisprudencia de esta Sala preponderó el ámbito subjetivo de control del contencioso administrativo como auténtico mecanismo de tutela capaz de superar el mero control objetivo del funcionamiento de la Administración. Ejemplo de esto puede verificarse en la decisión 93/2006 (caso: BOGSIVICA) dictada por esta Sala, en cuyo sentido, se hace referencia a la siguiente:

Así, en este caso el objeto de la solicitud de revisión lo constituye el acto jurisdiccional que dictó, el 17 de diciembre de 2003, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró la improcedencia del “recurso por abstención” que ejerció la aquí solicitante contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, en razón de la demora del Ejecutivo Nacional en cuanto al cumplimiento con lo que disponen el artículo 119 y la Disposición Transitoria Decimosegunda de la Constitución, en relación con el deber de demarcación de los terrenos en los que se encuentra asentado el p.B. y, en consecuencia, con el deber de otorgamiento de los títulos de ratificación de dicha reserva. Asimismo, la referida demanda perseguía una pretensión mero declarativa de existencia de la reserva Barí.

La decisión de improcedencia de la Sala Político-Administrativa se basó en que ‘en el presente caso no se materializan los presupuestos necesarios para que proceda el recurso por abstención o carencia interpuesto, de allí que el mismo debe ser desestimado’. Concretamente, luego del análisis de la naturaleza de la omisión administrativa que se denunció, esa Sala concluyó que dicha inactividad no se encuadra dentro del concepto de ‘abstención’ que puede ser objeto de pretensiones de condena en el marco del medio procesal que tradicional -y erróneamente- se ha denominado ‘recurso por abstención o carencia’, todo ello según la línea del criterio tradicional y pacífico de la jurisprudencia contencioso-administrativa venezolana en la materia.

Ahora bien, considera la Sala que la sentencia de la Sala Político-Administrativa objeto de revisión violó la correcta lectura que ha de darse a los artículos 26, 51 y 259 de la Constitución de 1999 y, además, contradijo el criterio de esta Sala que ha encauzado la interpretación de esas normas constitucionales, específicamente en sentencias de 23 de octubre de 2002 (caso G.A. y otros), de 6 de abril de 2004 (caso A.B.M.) y de 27 de mayo de 2004 (caso E.M.M.), entre otras que se señalarán.

En efecto, el artículo 259 de la Constitución establece:

‘La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’.

Por su parte, el artículo 26 eiusdem dispone:

‘Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles’.

La constitucionalización de la justicia administrativa, a partir de la Constitución de 1961, implicó la adición de su función subjetiva o de tutela judicial de los administrados a su función tradicional u objetiva de control de la legalidad de la Administración Pública. De conformidad con esa premisa y la correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y en lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo, sino que, por el contrario, enumera algunas –las más comunes- de las pretensiones que proceden en este orden jurisdiccional (pretensión anulatoria y pretensión de condena a la reparación de daños) y enunciativamente permite, como modo de restablecimiento de las situaciones que sean lesionadas por la actividad o inactividad administrativa, la promoción de cuantas pretensiones sean necesarias para ello. Integralidad o universalidad de procedencia de pretensiones procesales administrativas que, además, son admisibles con independencia de que éstas encuadren o no dentro del marco de medios procesales tasados o tipificados en la Ley, pues, se insiste, es el Texto Constitucional el que garantiza la procedencia de todas ellas. Pero en atención a la cláusula constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 259), ésta no sólo ha de dar cabida a toda pretensión, sino que, además, debe garantizar la eficacia del tratamiento procesal de la misma y en consecuencia, atender al procedimiento que más se ajuste a las exigencias de la naturaleza y urgencia de dicha pretensión.

El enfoque del tratamiento y estudio del contencioso administrativo desde la óptica de la pretensión consigue, así, fundamento en el artículo 259 de la Constitución y es, además, consecuencia obligada de su función subjetiva y de su naturaleza jurídica: la de un orden jurisdiccional, inserto dentro del sistema de administración de justicia, cuya finalidad primordial es el restablecimiento de situaciones jurídico-subjetivas y que debe, por ende, informarse siempre con los principios generales del Derecho Procesal (cfr. G.P., Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, tercera edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 70 y ss.). De allí el error cuando se entiende que es el acto administrativo –en vez de la pretensión procesal- el objeto del proceso contencioso administrativo y de allí también la tradicional imprecisión terminológica que ha caracterizado el tratamiento de nuestro sistema contencioso administrativo, denominando recursos a medios procesales tales como, entre otros, el ‘recurso por abstención o carencia’, que mal puede considerarse ‘recurso’ ni ‘medio de impugnación’, cuando su objeto es la pretensión de condena a una obligación de hacer o de dar por parte de la Administración.

Ya esta Sala, en anteriores oportunidades, específicamente en su sentencia n° 2.629 de 23 de octubre de 2002 que antes se mencionó, sostuvo la amplitud que, en aras de esa función subjetiva y de la tutela judicial de los administrados, exhibe la jurisdicción contencioso-administrativa venezolana:

‘De este modo la Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.

Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho”. (Destacado añadido).

Posteriormente, y en atención al mismo criterio, esta Sala expuso en la sentencia n° 1029 de 27 de mayo de 2004, lo siguiente:

‘...la potestad que tienen los Tribunales con competencia en lo contencioso-administrativo para resguardar aquellos derechos protegidos por la Constitución y los Tratados de Protección de los Derechos Humanos que puedan resultar lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad ésta que, según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, es a darle recibo y trámite a todo tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo, derivado de una relación jurídica entre un particular y un órgano o ente envestido de potestades públicas, que exija el examen judicial respectivo (cfr. S.G.-Varas Ibáñez, La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Civitas, 1993, pp. 125 y siguientes).

De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso- administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública”. (Destacado añadido).

Se trata de un criterio que ha sostenido esta Sala en múltiples ocasiones, como lo demuestran también, y entre otras, las sentencias de 23 de octubre de 2002 (caso M.V.S. y otros); de 20 de febrero de 2003 (caso Benedetto D’alto Carrano); de 23 de abril de 2003 (caso E.P.M.), de 6 de junio de 2003 (caso J.Á.R.); de 22 de octubre de 2003 (caso E.R.T.V.); de 24 de mayo de 2004), (caso L.A.F.R.T.); de 20 de julio de 2005 (caso J.J.M.); de 28 de julio de 2005 (caso Zdenko Seligo). De manera que se trata de una postura unánimemente sostenida y reiterada por la Sala, cuyo desconocimiento, en el caso de autos, abona a favor de esta solicitud de revisión y nulidad de la sentencia objeto de la misma.

Con fundamento en la postura que se ha sostenido en las decisiones que antes se citaron, esta Sala ha declarado la inadmisibilidad de pretensiones de amparo que se han ejercido contra actuaciones u omisiones de la Administración, precisamente porque los medios procesales contencioso-administrativos son medios ordinarios capaces, por imperativo constitucional, de dar cabida y respuesta a esas pretensiones procesales y a cualesquiera otras que se planteen contra los órganos del Poder Público en ejercicio de la función administrativa, por lo que no es admisible, salvo excepciones, acudir a la vía del amparo constitucional.

Esa procedencia en el contencioso administrativo de cuantas pretensiones se planteen frente a la Administración Pública se sostiene, según se dijo ya, en el principio de universalidad de control y de integralidad de la tutela judicial, incluso frente a actuaciones administrativas frente a las que el ordenamiento legal no regula medios procesales especiales. Caso paradigmático es el de las vías de hecho, a las que se referían los fallos cuya cita se transcribió, frente a las cuales los administrados pueden incoar pretensiones procesales que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa han de ventilar aunque no exista aún en nuestro ordenamiento un procedimiento especial para ello.

Un segundo ejemplo, en este mismo sentido, es precisamente, el que se planteó en la demanda de autos: el caso en el cual ciertos particulares se consideran lesionados a causa de una supuesta inactividad administrativa, como lo es la demora de la Administración Pública Nacional en dar cumplimiento a un deber constitucional de demarcación de los terrenos en los que se encuentran asentados los pueblos indígenas, cuyo control no es posible, al menos en criterio de la Sala Político-Administrativa, a través del ‘recurso por abstención o carencia’. Ello trae como consecuencia que, frente a tales supuestas lesiones causadas por un incumplimiento administrativo, los particulares se vean absolutamente indefensos en el marco de la justicia administrativa, pues –bajo ese criterio- tampoco existe un medio procesal especialmente regulado para dar cabida a las pretensiones en su contra.

(…omissis…)

Tal competencia, según se dijo, se ha encauzado tradicionalmente a través del ‘recurso por abstención o carencia’. No obstante, la norma no impide –mal podría hacerlo pues violaría el artículo 259 constitucional- que a través de ese medio procesal, que ha sido delineado por la jurisprudencia –el ‘recurso por abstención’- se ventilen también las pretensiones de condena que se planteen para exigir el cumplimiento de obligaciones de hacer o dar que no consistan en ‘específicos y concretos actos’ o cuya fuente no sea la Ley (‘que estén obligados por las Leyes’) sino una norma sublegal o, como en este caso, una norma constitucional. En todo caso, y aún en el supuesto de que la Sala Político-Administrativa no admitiese esa interpretación del artículo 5, cardinal 26, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mal podría negar la procedencia de pretensiones de condena al cumplimiento de obligaciones que no encuadren dentro del concepto de abstención, bajo el argumento de que no puede plantearse un “recurso por abstención” en esos casos, pues en tal supuesto está en el deber, de conformidad con el artículo 19, párrafo 2, de establecer la vía procesal idónea para la tramitación de esa pretensión, desde que según prevé la norma: ‘cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal’.

Ya esta Sala, en anteriores oportunidades, ha establecido su postura acerca de la excesiva rigidez, contraria a la Constitución, de la jurisprudencia contencioso-administrativa en materia de demandas por abstención y, muy concretamente, también expuso su criterio acerca de la inconsistencia del criterio de distinción entre omisiones genéricas y omisiones específicas para la determinación de cuándo procede el ‘recurso por abstención’. En concreto, en sentencia de 6 de abril de 2004 (caso A.B.M.), la cual se ratificó en sentencias de 12 de julio de 2004 (caso S.E.F.), de 22 de julio de 2004 (caso M.A.M.) y de 4 de octubre de 2005 (caso L.M.O.) se estableció que:

‘En segundo lugar, procede el análisis de la idoneidad de otra vía procesal: el recurso por abstención o carencia. El objeto de este ‘recurso’, según la tradicional y pacífica jurisprudencia contencioso-administrativa (...) ha sido la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica de actuación. (...).

Ahora bien, aún tratándose de un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-administrativa, no puede ser compartido por esta Sala porque no se ajusta a los patrones constitucionales de la materia. En efecto, no considera la Sala que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un ‘deber genérico’. En primer lugar, porque toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de una actuación formal (vgr. por escrito) o material (vgr. actuación física) y sin perjuicio, también, de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados.

En segundo lugar, porque aún en el supuesto de que distintos sujetos de derecho –en este caso órganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligación –en el caso de autos, el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa. Y en tercer lugar, porque bajo el imperio de la Constitución de 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos, en los términos que antes explanó esta Sala, y, por ende, con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación. De allí que esta Sala Constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica’.

En el caso de autos, según se dijo, la razón de la improcedencia de la demanda que se intentó ante la Sala Político-Administrativa es que se denunció una supuesta omisión que no encuadra dentro del incumplimiento de una obligación concreta pues, a decir del fallo objeto de revisión, “lo que se configura es un cúmulo de obligaciones genéricas nacidas del texto constitucional” y, en consecuencia, mal podría -en criterio de la Sala Político-Administrativa- pretenderse su cumplimiento a través de una pretensión por abstención.

Ahora bien, con independencia de que, como se expuso en el fallo que se transcribió, esta Sala considere contrario al Texto Constitucional el criterio de distinción entre obligaciones específicas y obligaciones genéricas como delimitador de la procedencia del “recurso por abstención”, es lo cierto que, en el caso de autos, la obligación cuyo incumplimiento se denunció ante la Sala Político-Administrativa es una obligación concreta, tal como lo demuestra la sola lectura del artículo 119 y de la Disposición Transitoria Décimosegunda de la Carta Magna, y su interpretación conjunta con las normas de la Ley de Demarcación y Garantía del Hábitat y Tierras de los Pueblos Indígenas (Gaceta Oficial no. 37.118 de 12 de enero de 2001). Así, dichas normas constitucionales disponen:

(…omissis…)

En consecuencia, esta Sala ratifica, en esta oportunidad, los criterios antes expuestos, en el sentido de que los fundamentos constitucionales del contencioso administrativo venezolano exigen la observancia del principio de integralidad de la tutela judicial, en el sentido de que toda pretensión fundada en Derecho Administrativo que se plantee contra cualquier forma de actuación u omisión administrativa debe ser atendida por los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que sea óbice la inexistencia de medios procesales especiales respecto de determinada forma de actuación.

Asimismo, la Sala ratifica que el criterio de la jurisprudencia contencioso-administrativa mediante el cual se excluyen del ámbito del ‘recurso por abstención’ una serie de manifestaciones de inactividades y omisiones administrativas, porque no calzan dentro del rígido concepto de abstención, es contraria a los postulados constitucionales que se señalaron y por ende supone su superación, pues de lo contrario se llega a la perversa situación de que determinadas formas de omisión administrativa –como es precisamente la que dio origen en el caso de autos a la demanda que se planteó ante la Sala Político-Administrativa- queden exentas de control contencioso administrativo porque no existe medio procesal tasado que le dé cabida. Incluso, esa rigidez de criterio lleva a una consecuencia más grave aún, y es que al impedirse en sede contencioso-administrativa el planteamiento de pretensiones contra formas de inactividad administrativa distintas de la clásica ‘abstención’, se desemboca en una absoluta denegación de justicia, pues las mismas quedan, además, exentas –en principio- de control por la vía del amparo constitucional porque, de conformidad con el criterio reiterado de esta Sala, según se expuso anteriormente, la justicia administrativa cuenta con medios suficientes para el amparo de toda pretensión procesal frente a la actuación de la Administración Pública y, en consecuencia, el amparo constitucional sólo procede excepcionalmente por razones de urgencia, pero no por falta de vía procesal contencioso-administrativa. De allí pues, una razón adicional para esta revisión, pues la confrontación entre el criterio de esta Sala en materia de amparo constitucional y la postura de la Sala Político-Administrativa en relación con el ‘recurso por abstención’ llevan a la perversa conclusión del desamparo absoluto de ciertas pretensiones procesales.

De manera que si la Sala Político-Administrativa hubiera dado correcta interpretación a los artículos 259, 26 y 51 de la Constitución de 1999, en acatamiento a la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente ha puesto énfasis en la importancia de la pretensión procesal como eje rector de las demandas contencioso-administrativas y no de la actuación u omisión administrativa en la que aquélla se sustenta, ni tampoco en la existencia de medios procesales tasados, habría debido admitir la demanda que ante ella se planteó” (resaltado y subrayado del fallo en referencia).

La jurisprudencia inveterada de esta Sala ha determinado suficientemente, de conformidad con el artículo 259 constitucional, la completa capacidad del contencioso administrativo para tutelar cualquier situación jurídica inherente a su jurisdicción sin constreñimiento ni limitación alguna en relación a sus medios recursivos. Por tanto, la falta de especificación de garantías no implica exclusión alguna de protección de situaciones jurídicas subjetivas siempre y cuando sean imputables al funcionamiento de la Administración. Siendo así, las sentencias dictadas por los tribunales contenciosos administrativos pueden ser merodeclarativas, constitutivas y de condena; sobre las mismas, puede establecerse el conocimiento y tutela de interés del particular frente a la Administración y su situación puede ser objeto de pronunciamiento por parte de los tribunales de la materia, capaces de prever mandatos de dar, hacer y no hacer conforme a los propios poderes del juez contencioso administrativo. Siendo así, no existe exclusión alguna de situaciones jurídicas como la presente y el simple hecho de haberse invocado un recurso por abstención o carencia no excluye el interés del demandante respecto a la necesidad de que se dé curso al procedimiento administrativo correspondiente al ingreso al sistema de la seguridad social; aspecto perfectamente dirimible mediante aceptación o desestimación de la pretensión invocada ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por tanto, la conclusión a la que llega dicho Tribunal referente a “… la acción de amparo constitucional solicitada, tiene como finalidad requerir a este Órgano Jurisdiccional que ordene la realización por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de toda las fases que preceden el otorgamiento y disfrute de la pensión de vejez; pronunciamiento que excede la protección al derecho de petición invocado. De lo anterior deviene que, aún cuando se denuncia el menoscabo del derecho de petición, tal circunstancia es accidental al aspecto medular de la controversia, el cual es el presunto menoscabo a su derecho a la seguridad social; por lo que mal podría considerar esta Corte que era el recurso contencioso por abstención o carencia la vía idónea para restablecer la situación jurídica infringida”, no en concomitante con el desarrollo jurisprudencial establecido por esta Sala Constitucional. En ese sentido, se concluye que la interposición del recurso por abstención o carencia sí era la vía idónea para conocer del asunto planteado frente a la Administración.

Caso contrario es cuando existan elementos de urgencia inminente que ameritan la intervención perentoria de la jurisdicción. Esta Sala determinó de manera temprana la urgencia como elemento condicionante del amparo, así existan mecanismos procesales regulares de protección. En este punto, en sentencia dictada el 9 de noviembre de 2001 (caso: Oly Henríquez Pimentel) se precisó lo siguiente:

a) Una vez que la vía judicial haya sido instada y que los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en la vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, tal como se afirmó en líneas anteriores; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías o medios procesales ordinarios les imprime la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

(omissis)

De cara al segundo supuesto [literal b], relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado

(resaltado del presente fallo).

Asimismo, esta Sala en anterior decisión determinó que la edad y salud de presunto agraviado con factores a considerar para el ejercicio preferente del amparo (vid. s.S.C. núm. 1277/2009; caso: CONAVI). Así, se asentó:

En tal sentido, se precisa que la idoneidad de las vías procesales ordinarias depende, entre otros aspectos, de la disponibilidad que tienen los afectados de ejercer los medios de impugnación para reparar de forma expedita el daño; diligencia en la cual, se valoran las circunstancias de cada caso. Así, en sentencia núm. 1496/2001, oportunidad en la que se estableció las condiciones necesarias para que opere la vía del amparo, se determinó, ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa, lo siguiente:

‘De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso’ (subrayado de este fallo).

Del texto citado se extrae que debe procederse a la admisión del amparo cuando frente a la situación que se denuncia pueda determinarse que ante ella no exista ningún otro medio procesal –regular, comprendiendo también la aplicación de las medidas cautelares- capaz de resarcir constitucionalmente la pretensión objeto de tutela.

El caso de autos, las vías de hecho que generaron las presuntas lesiones constitucionales eran susceptibles de ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, las circunstancias que rodean a los demandantes los habilitan para interponer el amparo sin haber acudido a la vía procesal ordinaria. Razones evidentes de edad, salud, condición social y situación jurídicamente infringida así lo demuestran, toda vez que las apreciaciones realizadas por el tribunal a quo, verificadas por esta Sala, son ciertas con respecto a las condiciones que ameritaron el ejercicio del amparo. Tanto las afirmaciones como pruebas presentadas en autos, manifiestan de manera evidente la edad avanzada de los demandantes, los problemas de salud derivados de su vejez, el despojo de una vivienda asentada en una zona popular que afirman es de su propiedad; en cuyo contexto, convergen en su totalidad en la necesidad de determinar que la situación cuya lesividad se denuncia, escapa de cualquier protección eficaz proveniente de los medios procesales regulares, siendo necesaria la interposición del amparo constitucional.

Siendo ello así, esta Sala Constitucional, tal como lo acordara el tribunal a quo, determina que el presente amparo constitucional resultaba admisible por ser el medio idóneo capaz de lograr el restablecimiento de la situación jurídica ante la condición en que se encuentran los ciudadanos afectados. Así se decide

(resaltado y subrayado del fallo objeto de referencia).

En el presente caso, los elementos que condicionan la peculiaridad de la pretensión se relacionan con la edad (83 años) y su necesidad de ser incluido en la seguridad social. La mera presencia de estas condiciones son suficientes para establecer preferencia a favor del amparo bajo este aspecto como determinante suficiente para hacer posible su admisión, y como tal, así lo considera esta Sala.

Por tanto, la Sala determina que no es la aludida insuficiencia del recurso por abstención o carencia lo que daría lugar a la negatoria de inadmisibilidad del amparo conforme al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La posibilidad de denegar la tramitación del amparo viene dada por el carácter subjetivo de protección del contencioso administrativo el cual es capaz de proteger una situación jurídica subjetiva en los términos expuestos por el demandante en amparo.

Establecido lo anterior, corresponde indagar en el segundo aspecto referente a la veracidad de las violaciones constitucionales alegadas. En tal sentido, se denuncia la negativa por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de tramitar el ingreso del quejoso al sistema de la seguridad social conforme a la aplicación prevista en el instrumento temporal del Decreto Presidencial 7401 del 30 de abril de 2010 (G.O.39.414 de misma fecha), que abrió por tiempo limitado la posibilidad de asumir nuevos pensionados, siempre que éstos cumplieran con las siguientes condiciones:

Artículo 1°. Se establece un programa excepcional y temporal para garantizar el disfrute de las pensiones de vejez otorgadas a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los asegurados, a partir se sesenta (60) años de edad, y a las aseguradas, a partir de cincuenta y cinco (55) años de edad, que se encuentren dentro de los supuestos de hechos previstos en el presente Decreto.

Artículo 2°. Serán beneficiaros de la pensión de vejez, en los términos previstos en este Decreto, los asegurados y aseguradas que para el 1° de mayo de 2010, tengan cumplidos los requisitos de edad establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social; hayan solicitado el otorgamiento de la pensión de vejez y aleguen ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tener acreditadas el mínimo legal de setecientas cincuenta (750) cotizaciones.

Estas cotizaciones serán atendidas, en todos los casos, bajo los principios de justicia, buena fe, confianza, transparencia, honestidad y celeridad establecidos en el ordenamiento jurídico vigente, tomando como ciertos los alegatos y las pruebas presentadas por los solicitantes, relacionados con las acreditaciones de las cotizaciones exigidas legalmente por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Artículo 3°. Serán beneficiaros de la pensión de vejez los asegurados y aseguradas que, cumplidos los requisitos de edad, establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, tengan acreditadas, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al menos setecientas (700) cotizaciones para la fecha de vigencia del presente Decreto, sin que hayan alcanzado el mínimo exigido legalmente.

En este caso, el Estado asumirá el aporte correspondiente hasta completar el número de cotizaciones restantes para cumplir el requisito de procedencia relativo a las setecientas cincuenta (750) cotizaciones exigidas por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social.

Artículo 4°. Serán beneficiarios de la pensión de vejez, los asegurados y aseguradas que, cumplidos los requisitos de edad establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y que par la fecha de vigencia del presente Decreto tengan acreditados menos de setecientas (700) cotizaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, manifiesten su voluntad de completar las setecientas cincuenta (750) cotizaciones exigidas legalmente, hayan o no recibido la indemnización única prevista en el Artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social.

Para el cálculo de las cotizaciones faltantes, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tomará como base el salario mínimo nacional vigente y el riesgo mínimo.

La manifestación de voluntad deberá formalizarse ante las oficinas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro del lapso de vigencia de este Decreto, para su tramitación.

Artículo 5°. Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, efectuar las modificaciones necesarias a su presupuesto y, de ser necesario, tramitar los créditos adicionales ante el órgano competente, para que puedan otorgarse las pensiones de vejez correspondientes, de conformidad con lo previsto en este Decreto.

Artículo 6°. El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, procederá a dictar las normas y procedimientos que permitan agilizar el reconocimiento y otorgamiento de los beneficios contenidos en este Decreto, atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y a la simplificación de trámites administrativos, a objeto de ofrecer una oportuna y adecuada respuesta.

Artículo 7°. La Ministra del Poder Popular para el Trabajo Seguridad Social, a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, queda encargada de la ejecución del presente Decreto.

Artículo 8°. La vigencia del presente Decreto será desde el 1° de mayo de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2010.

Con base en las particularidades del caso, esta Sala dictó auto para mejor proveer contenido en la decisión 57/2012, a los fines de: “…requerir a la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, remita la información referente al estado en que se encuentra la tramitación correspondiente al ciudadano J.B.R., titular de la cédula de identidad N° 3.159.169, a los fines de su consideración en el pronunciamiento del recurso de apelación interpuesto por dicho Instituto”.

A este respecto, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) remitió oficio núm. 491 de 16 de marzo de 2012, señalando lo siguiente:

En fecha 30 de abril de 2010, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.414, el Decreto Presidencial 7401, posteriormente reimpreso en la Gaceta Oficial número 39.422 de fecha 12 de mayo de 2010, mediante el cual, el Ejecutivo Nacional, con el supremo compromiso de igualdad y la voluntad de lograr la mayor eficacia política, estableció un programa excepcional y temporal, para garantizar el disfrute de las pensiones de vejez otorgadas a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los asegurados a partir de sesenta (60) años de edad y a las aseguradas, a partir de cincuenta y cinco (55) años de edad, que se encontraran dentro de los supuestos de hechos previstos en dicho Decreto.

Ahora bien, en el artículo 4 de la misma norma, se señalaba de manera taxativa que para poder optar a la Pensión de Vejez, [sic] se debía ser asegurado o asegurada con menos de 700 cotizaciones acreditadas, situación que no se cumplió en el caso del ciudadano J.B.R., antes identificado, quien de acuerdo al Movimiento Histórico del Asegurado [sic], que emana de la base de datos del IVSS, fue ingresado y egresado el día 09 de junio de 2010, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del aludido programa, ni tampoco presentaba cotizaciones acreditadas con anterioridad a la publicación del referido instrumento legal, por lo que no pudo ser calificado como beneficiario.

Asimismo, es importante destacar que en la sentencia dictada por la Corte indicada anteriormente, hubo una apreciación errada de la prueba que riela al folio diecisiete (17) del expediente, la cual fuera valorada y sirviera como base para la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, constante de una Cuenta Individual,[sic] supuestamente expedida por la página web del IVSS, contentiva de la información contraria a lo expresado por el interesado en su libelo, quien señaló que la inscripción fue realizada el día 09 de junio de 2010, por lo que no era posible que apareciera en el sistema del IVSS para el 05 de abril del mismo año.

En ese orden de ideas, es menester hacer de su conocimiento, que durante el período comprendido de marzo de 2009 a marzo de 2010, se llevó a cabo un plan de contingencia que permitía a los patronos inscritos en el Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas Tiuna, realizar las gestiones ante las Oficinas Administrativas adscritas al Instituto que presido, en aquellos casos, en los cuales se presentaran inconvenientes con el funcionamiento del mismo.

Por tales motivos, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se encuentra actualmente a la espera de que el Tribunal a su digno cargo, dicte sentencia en atención al recurso de apelación interpuesto por esta Representación el 18 de agosto de 2011.

Visto lo anterior, esta Sala procede a constatar el acervo probatorio establecido por las partes en autos, verificando al respecto, las siguientes documentales:

1. Riela al folio 7 del expediente copia simple de la planilla denominada “REGISTRO DE ASEGURADO”. En la misma consta que el ciudadano “Betancourt Restrepo, Jaime” ingresó a la sociedad Mercantil “FUTURA PUBLICIDAD” el día 3 de diciembre de 2009 con el cargo de “DIRECTOR GENERAL”.

2. Riela al folio 6 de expediente planilla presentada en copia simple denominada “PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJO”. En la misma consta que el ciudadano “Betancourt Jaime” fue retirado de dicha sociedad el día “15.2.10”.

3. Riela al folio quince del expediente, copia simple del correo electrónico enviado por “credenciales.tiuna@ivss.gob.ve” para “wibermar@cantv.net” del “lunes, 07 de junio de 2010 03:29 p.m.” que señala: “Usuario: O20953784 Clave 44554945”.

4. Riela al folio 16 del expediente copia simple del oficio de fecha “13 de agosto de 2010” remitido por el ciudadano “J.B.R.” a “Director W.P.” con sello de recibido de fecha “13.AGO.2010 SECCIÓN DE AFILIACIÓN” y “06.SET.2010” IVSS correspondencia” donde manifiesta: “pido nuevamente mi petición, agradeciéndole además dejar constancia de la presente como solicitud formal en tiempo hábil de acogerme al referido decreto para optar a la pensión de vejez”.

5. Riela al folio 17, copia simple del denominado “RECURSO DE QUEJA” fechado el “03 de septiembre de 2010” con sellos de “03-set.2010 OPT PRADOS DEL ESTE TAQUILLAS” y “RECIBIDO 06.SET.2010 I.V.S.S. CORRESPONDENCIA”. En dicha documental señala: “…por cuanto de manera discriminatoria, abusiva y arbitraria se me pretende dejar fuera del Decreto 7401 cercenándome el derecho de obtener ‘mi pensión de vejez’, la cual me corresponde por Decreto Ley”.

6. Riela a los folios 18 y 187 copia simple de la planilla “CUENTA INDIVIDUAL” donde se lee que “Betancourt Restrepo Jaime” tiene “12 semanas cotizadas” y se indica: “Información actualizada al 05 de abril de 2010 a las 8 y 30 am. Información Sujeta a Revisión de Documentos Probatorios y de Carácter Completamente Gratuito” [sic].

7. Riela al folio 20 copia simple de documento del IVSS denominado “N° FACTURA 20100927171470 PERÍODO 09/2010 BS 707,78” y copia simple de planilla de pago del Banco BANESCO “N° 001551655 14-10-2010” 707,78 BS”.

8. Riela al folio 182 del expediente copia certificada de planilla denominada “IVSS MOVIMIENTO HISTÓRICO DEL ASEGURADO” que señala: “INGRESO DE INGRESO-EGRESO 03/12/2009-15/02/2010 FUTURA PUBLICIDAD S.R.L. FECHA DE TRANSACCIÓN 09/06/2010 y 09/062010” [sic].

De las pruebas consignadas en copia simple al expediente dan lugar a presumir que la sociedad mercantil conformada por la misma parte demandante (hijo en nombre de su padre) solicitó ingresar la empresa al sistema de la seguridad social el día 3 de diciembre de 2009 y dicha solicitud le fue asignado código y clave para el ingreso al sistema informático, el día 7 de junio de 2010.

A su vez, debe indicarse que la sociedad mercantil “FUTURA PUBLICIDAD” es una sociedad mercantil conformada por el ciudadano W.B.M., y en la misma, designó a su padre (hoy demandante en amparo), J.B.R., con el cargo de Gerente.

Por otra parte, de los señalamientos del demandante y su concatenación entre las copias simples y la copia certificada presentadas en el expediente, puede verificarse que el ciudadano J.B.R. trabajó en “FUTURA PUBLICIDAD S.R.L.” desde el día 03/12/2009 hasta el día 15/02/2010. Cabe señalar que su padre ingresó a trabajar a la empresa el mismo día en que se solicitó el ingreso de dicha sociedad mercantil al sistema informático de la seguridad social.

Asimismo, se presume que el pago efectivo a los aportes correspondientes para el Seguro Social fueron sufragados el día 14 de octubre de 2010, oportunidad en que el patrono hizo el pago correspondiente para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se observa de la planilla bancaria de pago constante de dicha fecha.

Determinado lo anterior, el artículo 4 del Decreto 7401 del 30 de abril de 2010 (G.O.39.414) determinó que “para la fecha de vigencia del presente Decreto” (entiéndase a partir del 1 de mayo de 2010), las partes beneficiarias deberían tener acreditadas las cotizaciones, lo cual no ocurrió en el caso de autos, tal como exige la mencionada norma en cuestión: “Serán beneficiarios de la pensión de vejez, los asegurados y aseguradas que, cumplidos los requisitos de edad establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y que para la fecha de vigencia del presente Decreto tengan acreditados menos de setecientas (700) cotizaciones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, manifiesten su voluntad de completar las setecientas cincuenta (750) cotizaciones exigidas legalmente…”.

La parte solicitante del beneficio no tenía aporte alguno en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales antes de la fecha exigida por el Decreto (1 de mayo de 2010). Para ese momento estaba empezando a realizar los trámites; prueba de ello, es haber enterado los pagos luego del momento previsto por ese instrumento. A diferencia de lo pretendido por el actor, el régimen temporal se conformó con la finalidad para quienes tuviesen cotizaciones efectivamente enteradas con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen especial, y es a partir de las consignadas, que podían completar sus aportes, por lo que dicho régimen excepcional no podía aplicarse para quienes no habían sufragado ningún aporte ni para quienes pretendieran empezar a hacerlo luego de la aplicación del Decreto.

Por tanto, la parte demandante no le asiste el derecho invocado sobre el cual adujo la violación constitucional ante la falta de cotizaciones previas efectuadas con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 7401, ante lo cual, si bien no se produjo respuesta por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la falta de elementos determinan de por sí la exclusión del presente amparo, vista la ausencia de violación de derechos fundamentales, resultando improcedente la demanda de amparo interpuesta.

Ergo, esta Sala Constitucional no comparte la conclusión expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en su sentencia núm. 2011-0951 del 17 de agosto de 2011; en consecuencia, declara con lugar la apelación ejercida por la parte demandada y revoca dicho fallo a fines de declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional interpuesto por el ciudadano W.B.M., en nombre de su padre, ciudadano J.B., antes identificado, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.

Finalmente, vistos los elementos relacionados con la seguridad social de los ciudadanos de la tercera edad, esta Sala considera necesario notificar del presente fallo a la Comisión Presidencial Gran A.M. adscrita al Despacho de la Presidencia, a los fines de informar de la situación del demandante y de las posibles acciones que a bien puedan tomarse en su beneficio. Así finalmente se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada; REVOCA la sentencia 2011-0951 dictada, el 17 de agosto de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, declara IMPROCEDENTE la demanda de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano W.B.M., en nombre de su padre, ciudadano J.B.R., contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Asimismo, se ORDENA notificar a la Comisión Presidencial Gran A.M. adscrita al Despacho de la Presidencia, a los fines de a los fines de informar de la situación del demandante y de las posibles acciones que a bien puedan tomarse en su beneficio.

Publíquese y regístrese. Notifíquese de la presente decisión a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de octubre de dos mil doce. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 11-1219

CZdM/