Decisión nº PJ5082011000044 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 6 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, seis (06) de abril de dos mil once (2011)

200° y 151°

RECURSO: AP51-R-2011-003802

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2010-000777

MOTIVO: Cuaderno de Medidas Preventivas en Divorcio

PARTE DEMANDANTE y RECURRENTE: A.M.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 4.667.516.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE

RECURRENTE Y DEMANDANTE: Abogados J.A.T. y G.M., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 68.117 y 3.129, respectivamente,

PARTE DEMANDADA Y

CONTRARECURRENTE: EVRINA LOPEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V.- 13.116.482.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE

DEMANDADA Y CONTRARECURRENTE: M.M., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 114.618.-

NIÑA: SE OMITE LA IDENTIFICACION.

DECISION APELADA: Sentencia interlocutoria dictada en fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), por la Juez del Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución.

I

Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.T., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 68.117, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.-4.667.516, parte demandante, en el cuaderno separado contentivo de la incidencia de Medidas Preventivas, signado con la nomenclatura AH52-X-2010-000777, en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), por la Juez del Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, en la cual niega las medidas de custodia y de separación del hogar de la parte demandada solicitadas por la parte actora.

En fecha nueve (09) de marzo de dos mil once (2011), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Formalización de la Apelación. Asimismo, se ordenó oficiar al Tribunal a quo a los fines que remitiera a este Tribunal Superior Tercero la totalidad del cuaderno de medidas preventivas.

En fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011), el abogado J.A.T., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M.L., consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, constante de tres (3) folios útiles.

En fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), el abogado M.M., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EVRINA LOPEZ, consignó escrito de contestación a la formalización del recurrente, constante de tres (3) folios útiles y veintiún (21) anexos.

En fecha treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Asimismo, en esa misma fecha, finalizado el lapso de sesenta minutos (60 min.) dispuestos en la Audiencia de Apelación por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dos (02) de febrero de dos mil once (2011), el Juez del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, levantó acta mediante la cual se expuso:

Revisadas las actas procesales que conforman el presente y en especial el escrito de fecha 22 de noviembre de 2002, suscrita por el abogado J.A.T., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 67.117, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 4.667.516, mediante el cual solicita: “i) que se ordene que la guarda (o responsabilidad de crianza como es denominada en la LOPNA versión 2007) quede en manos de A.M., como ha sucedido durante todo el tiempo que duro la ausencia voluntaria de la madre; ii) que se ordene a EVRINA LOPEZ, separarse de la sede del hogar que A.M. ha constituido para vivienda suya y de sus hijos, sin perjuicio del poder establecer un régimen de visitas de la mayor amplitud posible sin que esa amplitud colida con los propósitos de la medida y pueda perturbar el régimen educativo de crianza de los menores”. Este Tribunal observa:

Primero: Conforme a lo solicitado a la Custodia de los hermanos Madrid-López, este Tribunal señala que en este particular corresponde al fondo de la demanda, el cual será decidido en su oportunidad legal por el Juez que le corresponda. Asimismo, observando como han sido las actas procesales en el presente asunto y visto el informen integral realizados a los ciudadanos A.M.L. y EVRINA LOPEZ, ordena que el Grupo Familiar sea incluido en un programa de Orientación a fin de lograr la superación de los problemas intra-familiares que puedan afectar directamente a los adolescentes, como por ejemplo la comunicación entre ambos padres; y fomentar así, un mayor acercamiento entre el grupo familiar, por lo que ambos padres deberán asistir al programa de Orientación Familiar dictado por el equipo profesional del PROGRAMA DE ORIENTACIÓN Y FORTALECIMIENTO FAMILIAR (PROFAM), ubicado en la Av. F.F., detrás del Centro Médico de Caracas, Quinta Fundana-Profam, San Bernardino, Caracas. Teléfonos 552-22-13 / 2175, para lo cual se acuerda oficiar a dicha institución y dicho órgano deberá remitir informe al respecto.

Segundo: se acuerda remitir copia debidamente certificada de las actas donde se dejo constancia de la opinión de los hermanos Madrigal-López al presente cuaderno de medidas, las cuales cursan en el cuaderno de Responsabilidad de crianza signado con el N° AH51-X-2010-000455.

Tercero: Finalmente, en cuanto a la solicitud de la parte actora de que se ordene la separación del hogar en los términos antes expuestos, en el cual conviven el grupo familiar Madrigal-López, considera quien aquí decide, traer a colación el memorandum N° OPA 008-2011, suscrito por la Presidenta de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección Dra. R.I.R.R., en la cual hace referencia al oficio N° CJ-11-003 de fecha 14 de enero de 2011, suscrita por la Presidenta de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de justicio Dra. L.E.M.L., en la cual señala:

De conformidad con lo aprobado por la Comisión en su sesión Ordinaria del día de hoy, vista la declaratoria de Emergencia Nacional mediante Decreto Presidencial en virtud de las calamidades y desastres naturales generados por las lluvias en todo el territorio nacional, cumplo con informarle que deben instruir con carácter de urgencia a todos los jueces y juezas de sus Circunscripción Judiciales respectivamente, y con mayor énfasis a los Jueces Ejecutores de Medidas sobre la limitación temporal de toda practica de medida judicial de carácter ejecutivo o cautelar que recaiga sobre inmuebles destinados a vivienda familiar o de habitación.

La aludida restricción temporal abarca a todas las medidas ejecutivas cuya práctica material compone la perdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda o habitación, aun existiendo sentencia definitiva.

La presente decisión sobre las medidas ejecutivas o cautelares no significa la paralización de las causasen curso; si alterara la suerte de las sentencias pasadas con fuerza de cosa juzgada.

Procédase a realizar la presente instrucciones bajo apercibimiento, en el entendido que su inobservancia por parte de los jueces o juezas será causales de las sanciones correspondientes

Oficio suscrito por la DRA. L.E.M.L. Presidenta del tribunal Supremo de Justicia y de la Comisión Judicial.

En consecuencia, este Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición, niega la medida solicitada por la parte actora en los términos antes expuestos. Y así establece.”

II

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION

En fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011), el abogado J.A.T.,, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M.L., consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en el cual señala que el a quo negó las medidas solicitadas en fecha 22/11/2010, que específicamente la del punto i) sin extenderse en mayores consideraciones y sin fundar su decisión en razón alguna que “este particular corresponde al fondo de la demanda, el cual será decidido en la oportunidad legal por el Juez que corresponda” y que en relación al punto ii) indicó que la situación se enmarcaba en el contenido del memorando de fecha 14/01/2010 de la Comisión Judicial del TSJ, según el cual operaba para el momento de la decisión, una restricción temporal que abarcaba todas las medidas ejecutivas cuya práctica temporal componía la perdida o tenencia de un inmueble destinado a vivienda, aun existiendo sentencia definitiva.

Que como el fallo recurrido no contiene las razones que lo llevaron a considerar que el tema de los hijos correspondía al fondo de la demanda, no es posible saber tampoco en cual disposición legal se apoya para fundar el aserto. Que la medida solicitada por el demandante es justamente instrumental y provisional, mientras se tramita el juicio y esa medida podrá ser revocada, confirmada o modificada por la sentencia de merito, pero mientras ello ocurre la decisión cautelar debe ejecutarse, con independencia de lo que mas tarde en definitiva se decida. Además que se ha demostrado en la demanda de divorcio que la demandada abandonó el hogar común y fundó por separado otro grupo familiar, para luego regresar casi subrepticiamente y con la oposición de su cónyuge y este ha solicitado se ordene la separación de la demandada de ese hogar común. Que esta solicitud esta fundada en el interés superior de sus hijos conforme se deriva del Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario Nro. 2, adscrito a este Circuito Judicial, de fecha 20/07/2010, del cual se desprende las circunstancias espirituales y emocionales de los integrantes del grupo familiar y sobre los riesgos morales e inclusive físicos que sobre ellos se cierne, aun más importante por la gravedad del riesgo que sugiere ser inminente es la conclusión que arrojó el referido informe.

Que la situación se ha agravado y tiende a empeorar mas que si el informe reflejaba para aquel entonces una especie de desequilibrio “estable” en la conducta de la madre, ahora puede calificarse como “sumamente riesgoso” su proceder y aunque parezca exagerado, esta representación jurídica se siente en la obligación de poner en manifiesto al Tribunal la grave situación que amenaza a los niños de autos y a los adultos involucrados, considerando la desequilibrada situación emocional que aquejaba a la demandada.

Que la recomendación o directiva de la Comisión Judicial esta relacionada con los problemas colectivos de vivienda derivado de las calamidades naturales que llevaron al Gobierno a decretar un Estado de Emergencia Nacional, al respecto debe recordarse que en el caso de marras no hay conflicto alguno por la tenencia de una vivienda que deba terminar con el desalojo de alguien y que se trata de un problema cuya resolución esta principalmente envuelto el interés superior de los niños, que la demandada no es ni tenedora ni poseedora de ningún inmueble, puesto que como ya se dijo, ingresó subrepticiamente al hogar fundado y sostenido por el demandante, y que la misma es propietaria y posee una unidad de vivienda en el Estado Nueva Esparta.

Por los razonamientos expuestos, solicita sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y se tomen las determinaciones pedidas en la solicitud original.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE CONTRARECURRENTE:

En fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), el abogado M.M., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EVRINA LOPEZ, consignó escrito de contestación a la formalización del recurrente, mediante el cual manifiesta el total desacuerdo de su mandante con el presente recurso por falta de expresión concreta y razonadamente de cada motivo. Que el recurrente solicita la responsabilidad de crianza de conformidad con el artículo 351 de la ley especial, cuando en el cuaderno aperturado para tal fin no trajo a los autos ningún acervo probatorio de lo alegado en la oportunidad para promover pruebas, de igual forma para el momento en que solicitó medidas conforme dicha norma, pretendiendo así la aplicación de un precepto legal donde no ha demostrado nada de lo alegado. Que de las constancias de buena conducta de los niños de autos, q consigna es evidente que no se prueba que existe riesgo como el recurrente lo pretende hacer ver, y que no se desprende que su representada pueda agredir física, psíquica y moralmente de sus hijos si se detalla el informe del equipo multidisciplinario, del cual se desprende, que la demandada “no presenta patología mental activa”. Además debe advertirse que el informe del equipo multidisciplinario no puede ser valorado como prueba, en virtud que el mismo no ha sido evacuado en juicio por los expertos que realizaron dicho dictamen, porque se estaría violando el Principio del Control de la Prueba. Que es de acotar que aun valorando dicha prueba seria un absurdo determinar la pertinencia de la misma, los expertos nunca manifestaron que la madre podría agredir a unos de los miembros de la familia o ninguna de los descomedimientos argüidos por la parte recurrente.

Que de las actas de las entrevistas hechas a los niños de autos, no se evidencia de los esbozado por ellos ningún tipo de maltrato por parte de su patrocinada, por el contrario seria interesante escucharlos y hacerles un excelente examen psicológico para ver si existe un síndrome de alienación parental por la parte recurrente, muy a pesar que se solicitó ante el quo y que el mismo no se ha decidido, en razón que no ha despachado en los últimos días, que es un total absurdo alegar hechos que no se han probado como el famoso daño moral, llamando a un estado de alarma que no existe, queriendo especular que puede pasar el caso de Inca Valero. Que en tal circunstancia, puede esta magistratura dictar auto para mejor proveer, realizando los exámenes toxicológicos para determinar el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de su representada, para ver si existe el caso antes aludido. Que la parte recurrente habla de los adultos involucrados, seria importante determinar de qué adultos habla, en virtud que el único adulto que se puede ver afectado de cualquier pseudo-agresión pudiera ser él mismo. Que no tiene sentido la solicitud del recurrente por cuanto existen cuadernos separados para las instituciones familiares, y corresponde al fondo del asunto como indica el a quo en la sentencia apelada.

Que del informe del equipo multidisciplinario se desprende, que su representada siempre ha tenido llave de la casa, en tal circunstancia la parte recurrente siempre alegó que su patrocinada entró a la casa de forma subrepticia, hecho que es totalmente falso, ya que su cliente siempre ha tenido libre acceso a la vivienda. Que siendo la vivienda de tan pequeñas dimensiones como es posible que una persona entre de manera clandestina, y dado el supuesto que sea así ella también es poseedora del inmueble, por lo que es absurdo que haya entrado de manera ilegal, mas cuando dicho inmueble pertenece a la comunidad de gananciales.

Que es absurdo lo alegado por el recurrente por cuanto la sentencia apelada se apega correctamente a lo ordenado por la Comisión Judicial y que siendo la demandada copropietaria del inmueble del que se pretende desalojar e indiferentemente que la posesión que goza sea legítima o no, igualmente se encuentra amparada en la resolución dictada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

Que en miras de ser lo mas preciso posible, el escrito de solicitud de medidas se encuentra fundamentado por el artículo 191 del Código Civil, ordinales 1° y 2°, siendo que el ordinal 2° se encuentra derogado por el artículo 684 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cuanto a la solicitud del ordinal 1° señala la norma que esta decisión es facultativa del Juez. En tal situación debe entonces tomar en consideración, en atención a las necesidades y circunstancias de cada una de las partes, especialmente las de su poderdante quien actualmente tiene una serie de necesidades y circunstancias que le serán cuesta arriba, de ser ordenado el desalojo del inmueble.

Rechaza la fundamentación del escrito de formalización de la parte recurrente ante la exigüidad de indicar la solución que pretende y delata su falta, por cuanto se abstiene simplemente a deponer sea declarado con lugar el recurso y que se tomen las determinaciones pedidas en la solicitud. En consecuencia a lo expuesto, solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar por falta de expresión concreta y razonadamente de cada motivo y no establecer la solución que se pretende, se declare sin lugar la custodia al recurrente, se ordene que sea el Tribunal de Instancia el facultado para resolver las instituciones familiares y se declare sin lugar la orden de autorización para separarse del hogar de su representada. por ultimo solicita expresa condenatoria en costas y costos por la presente incidencia.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conoce esta Alzada del presente recurso, en ocasión de la apelación interpuesta por el abogado J.A.T., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 68.117, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 4.667.516, parte demandante, en el cuaderno separado contentivo de la incidencia de Medidas Preventivas, signado con la nomenclatura AH52-X-2010-000777, en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), por la Juez del Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, en la cual niega las medidas de custodia y de separación del hogar de la parte demandada solicitadas por la parte actora, fundamentando la apelación en que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y se tomen las determinaciones pedidas en la solicitud original.-

Establecido lo anterior, estima pertinente esta Juzgadora, analizar la susceptibilidad del acto recurrido, encontrándose que el mismo se trata de una negativa de un decreto de medidas preventivas, y que nuestra Ley especial, nada dice con respecto al medio de impugnación para enervar dicha negativa, solamente señala en cuanto a la ejecución del decreto, por lo que es menester para quien aquí decide, antes de entrar al fondo del tema decidhendum, establecer la normativa expresa de Ley atinente al presente asunto, con el objeto de interpretar la misma, aplicarla al caso de marras y dilucidar en consecuencia, la procedencia o no de la apelación planteada.

Así tenemos que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que:

Artículo 466-C. Oposición a las medidas preventivas.

Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición o en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.

Artículo 466-D. Audiencia de oposición a las medidas preventivas.

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición.

La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en la Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas. El juez o jueza debe oír las intervenciones de las partes, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, permitiéndose el debate entre ellos bajo su dirección. El juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuáles medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El juez o jueza debe evacuar las pruebas y pueden ordenar la preparación de los medios de prueba que requieren materialización. Todas las observaciones y cuestionamientos de las partes sobre la admisión de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia. La audiencia de oposición a la medida preventiva puede prolongarse cuantas veces sea necesario hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficientes para decidir todo lo conducente. Contra la decisión procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.

La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y, debe tramitarse por cuaderno separado.

Como se puede observar del contenido de los artículos antes trascritos, se evidencia que el legislador establece el procedimiento aplicable en materia de medidas preventivas ante esta jurisdicción especial, específicamente en relación a la oposición en materia cautelar, otorgándole así a la parte contra quien obre la misma, la oportunidad para manifestar su disconformidad y garantizándole así el derecho a la defensa y a su vez el derecho a la doble instancia, por cuanto contra el pronunciamiento que decida dicha oposición, es que procede el recurso de apelación. Ahora bien, el caso de marras se trata de una negativa del a quo para decretar unas medidas preventivas, y siendo que lo establecido por el legislador es aplicable en todo lo relacionado a medidas preventivas, el medio de impugnación para enervar el decreto que niega la medida preventiva es también la oposición, y no el recurso de apelación.

Ahora bien, si bien es cierto que la parte recurrente calificó su medio de impugnación como apelación, es claro que lo que pretendía era oponerse de manera inmediata a la negativa de las medidas cautelares solicitadas ante su propia Juez de Primera Instancia, y siendo que la Juez en v.d.P.D. que rige en el proceso civil según lo dispuesto en el único aparte del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), puede cambiar las calificaciones jurídicas aducidas por las partes, porque el Juez conoce el Derecho, y que esto lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus pretensiones, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto (Principio Jurídico del Derecho Procesal (“Iura novit curia”), es por lo que concluye quien aquí suscribe que la Juez a quo debió en vez de oír el recurso de apelación, ordenar la apertura del procedimiento de oposición a las medidas preventivas dispuesto en la ley especial, incurriendo con dicho pronunciamiento, en una omisión de las formas sustanciales del procedimiento que menoscaban el debido proceso, obviando absolutamente el procedimiento de oposición a las medidas preventivas regulado en la Ley especial que rige esta materia, siendo mas que un deber, una obligación como Juez, de circunscribirse única y exclusivamente a los procedimientos previstos en la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mas aún cuando, ésta prevé un procedimiento especial para ello. Siendo que el debido proceso consiste en que la justicia se imparta de acuerdo con las normas procesales establecidas en la Constitución y las leyes, en este caso, nuestra Ley especial, así como en fundamento al principio rector de Uniformidad del proceso, contemplado en el artículo 450, literal d, la cual se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas, impidiendo a las partes el goce y ejercicio inmediato de las facultades que dicho derecho otorga, y que a su vez implica el preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios.

En tal sentido, visto que la Juez a quo, procedió a oír la apelación de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia ordenó la remisión del presente recurso de apelación a fin de que el mismo fuera resuelto por el Tribunal Superior, situación ésta que le está vedada por disposición expresa de Ley, como anteriormente se estableció, por cuanto estamos en presencia de una decisión sobre medidas preventivas, la cual no tiene apelación inmediata, sino que sólo es recurrible mediante oposición, siendo la sentencia que declare con lugar o no la misma, la recurrible ante la Alzada. No escapa a esta Juzgadora la necesidad inminente de interpretar la normativa dispuesta en nuestra Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de la novedosa entrada en vigencia de la misma, toda vez que el poco tiempo de su implementación y por ende, la poca práctica forense, aconsejan primero, la interpretación de acuerdo al espíritu del legislador, luego la aplicación de la analogía dentro de nuestra Ley especial por falta de norma y expresa y finalmente, la supletoriedad ordenada por el legislador en el artículo 452 y en el presente caso, esta Juzgadora luego de un exhaustivo análisis a las actas procesales en el presente recurso, observa, que no nos encontramos con a.d.n. alguna que haga útil la analogía, la supletoriedad, ni ninguna otra normativa ajena, por considerar quien suscribe, que el legislador en el caso de las Medidas Preventivas, previó toda la normativa al respecto para su tramitación.

De modo pues, que considera quien suscribe, que la normativa ut supra transcrita no deja lugar a dudas de que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ceñirse al momento de un pronunciamiento relacionado a Medidas Preventivas, al procedimiento establecido en la Ley especial en los artículos 465 al 466- E, contemplados en la sección tercera, del capítulo IV, Título IV. Del análisis efectuado a la referida normativa, interpreta esta Juzgadora, que el espíritu del legislador en relación a las Medidas Preventivas en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, no fue otro que la simplificación de los trámites de manera breve y sencilla y de manera uniforme, es decir, que también los asuntos surgidos entre las partes, se tramiten por los procedimientos contenidos en esta Ley. Del mismo modo, quiso el legislador que las medidas preventivas estuvieren en consonancia con el procedimiento ordinario, es decir, que se encuentren regidas por los principios de Oralidad, Inmediación, Concentración, Publicidad y los Principios de Simplificación y Uniformidad principalmente y entre otros contenidos en el artículo 450 ejusdem. Es por eso que el Principio de Uniformidad consiste en que:

Principio de Uniformidad: “Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se tramitan por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque por otras Leyes tengan pautado un procedimiento especial”.

Obsérvese que la intención del legislador consiste en la unificación del procedimiento, todo ello, con el objeto de evitar en lo posible, la supletoriedad, por lo que, en el presente caso de Medidas Preventivas, interpreta quien suscribe, que el procedimiento establecido en la Ley antes trascrito, procede en todos los casos relacionados con medidas preventivas.

Se evidencia del contenido de la norma del artículo 466-D, que el juez fijará por auto expreso, la oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dándose nuevamente cumplimiento al principio rector de oralidad, inmediación, publicidad, libertad probatoria, entre otros, principios que sólo pertenecen a los procedimientos por audiencia, como en nuestra especial materia, el cual es no sólo el indicado por el legislador de manera expresa, sino además el mas garante de acuerdo al procedimiento ordinario de audiencia establecido en la especial ley. El juez en dicha audiencia, oye y ve a las partes, dirige el debate entre las partes, revisa las pruebas con éstas y hasta resuelve en la misma audiencia cualquier incidencia sobre la admisibilidad o no de las pruebas, lo cual resulta lógico, toda vez que el juez de mediación y sustanciación que realiza la audiencia de oposición, será el que sentencie la misma y no el juez de juicio, por tratarse de una incidencia que le compete sentenciar, una vez terminada la audiencia de oposición.

Finalmente, debemos señalar, que la norma en cuestión, establece de manera expresa y precisa, lo relativo al recurso de apelación, cuando dispone que :

Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de esta Ley.

La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.

Del contenido de la norma se evidencia una vez mas, que las medidas cautelares se tramitan por este procedimiento especial y no por ningún otro, como lo dispone el principio de uniformidad antes enunciado, por las siguientes razones: Si el legislador estableció expresamente que la decisión del juez de mediación y sustanciación es recurrible a un solo efecto y remite al procedimiento para el recurso de apelación establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de esta Ley, el mismo se refiere al contenido en el artículo 488, el cual dispone:

Artículo 488. LOPNNA: Apelación.

De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable. Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…

Si observamos la primera disposición, notamos que se refiere a las sentencias definitivas, las cuales, salvo disposición en contrario, serán oídas en ambos efectos, por lo que, la sentencia de medida cautelar, al no ser una sentencia definitiva, no debe oírse en ambos efectos. Si observamos la segunda disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo, tampoco se encuentra incursa la sentencia de medida cautelar dentro de esta disposición. Si observamos la tercera disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable, tampoco es subsumible la sentencia interlocutoria de medida preventiva dentro de esta disposición. La cuarta disposición del artículo señala: Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. Interpreta esta juzgadora del sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras dispuestas por el legislador en esta cuarta disposición, que su intención fue considerar que las sentencias interlocutorias que han producido un gravamen no reparado en la sentencia definitiva, quedan comprendidas en la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio. Finalmente, la última disposición del artículo se refiere a que: “De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…”(subrayado nuestro).

Ciertamente que suena duro a los oídos de los juzgadores el recurso de apelación diferido de las sentencias interlocutorias que causan un gravamen, pero que no ponen fin al juicio, en especial, las interlocutorias sobre medidas preventivas, por el principio de la autonomía de éstas con relación a la causa principal, al extremo que se llevan por cuaderno separado, como lo dispone el último aparte del artículo 466-D, pero no le está dado al intérprete dejar de aplicar la norma que el legislador ordena de manera expresa, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, los jueces somos los primeros llamados a garantizar su cumplimiento. Al respecto, bueno es traer a colación la opinión e interpretación de uno de los miembros de la comisión redactora del Proyecto de reforma, el Dr. E.D., en relación al recurso de apelación en el nuevo procedimiento, veamos:

Para aumentar la concentración procesal, se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias, porque la mayoría de las veces el trámite era tan lento, que llegada la oportunidad para decidir el mérito, todavía no se había emitido pronunciamiento sobre la incidencia, lo cual además se prestaba a ciertas inconsistencias entre las decisiones, cuando no a contradicciones, por el hecho de que la decisión correspondía a jueces superiores distintos. Para ello se adoptó un sistema idéntico a la casación reservada o diferida, que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas, las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, teniendo sólo que indicar en su formalización, los motivos que tiene para cuestionar cada decisión y dejando a salvo, claro está, la apelación contra las interlocutorias con fuerza de definitiva, las cuales conservan su apelación inmediata….

En cuanto a las sentencias recurribles en casación, el Dr. E.D. manifiesta:

Por supuesto que, dentro de las sentencias recurribles, se encuentran las interlocutorias con fuerza de definitiva, que son decisiones dictadas para resolver inconvenientes procesales y que al hacerlo, ponen fin al proceso. En tanto que las interlocutorias stricto sensu, es decir, aquellas cuyo gravamen pueden o no ser reparado por la definitiva, ya señalamos que solo tienen apelación reservada con la definitiva y en cuanto al recurso de casación, tienen la misma suerte, sólo tienen casación reservada con la definitiva, pues la comisión decidió adoptar el mismo sistema de acumulación del recurso de casación que rige en el Código de Procedimiento Civil y que ha demostrado dar excelentes resultados.

Otras decisiones, como las Interlocutorias en materia de medidas preventivas cuando ponen fin al procedimiento cautelar tienen recurso de casación

.

Ahora bien, no puede pasar por alto esta Juzgadora, que las sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, pueden o no, poner fin al procedimiento cautelar, es decir, mas que un gravamen que pueda ser reparado en la definitiva, hay sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, que ponen fin al procedimiento cautelar como la del caso de marras y por ende, deben ser consideradas sentencias interlocutorias con carácter de definitivas, por lo que, deben subsumirse dentro del último dispositivo del artículo 488 ejusdem, es decir: “ De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.”.

Tal es el caso del artículo 603 del código de Procedimiento Civil, el cual dispone que de la sentencia producto de la articulación probatoria de las medidas preventivas, se oye apelación al solo efecto devolutivo, lo cual fue seriamente cuestionado por los tratadistas, como el Dr. O.O., quien manifiesta en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, que cuando la sentencia interlocutoria de las medidas preventivas confirma la medida dictada preventivamente, la apelación se debe oír a un solo efecto, pero si dicha sentencia niega la medida, la apelación debe ser oída en ambos efectos, porque la sentencia en cuestión, pone fin al procedimiento cautelar.

Pues bien, tal interpretación es aplicable en nuestra especial Ley y sin necesidad de jurisprudencia ni doctrina alguna, toda vez que el legislador remite a los efectos de la apelación de este tipo de sentencia, al artículo 488, siendo que dicha norma contempla el recurso de apelación para los casos en que la sentencia interlocutoria pone fin al procedimiento cautelar, como lo es el caso de Negativa de la Medida, pues allí la norma es completamente aplicable: De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos”, lo cual, procesalmente hablando, es lo que en interpretación de esta Juzgadora, se hace procedente en derecho.

En consecuencia, siendo que en el caso de marras se produjo subversión del procedimiento, por cuanto lo procedente en derecho es el procedimiento de oposición a las medidas preventivas contemplado en el artículo 466 y siguientes, la presente acción debe prosperar parcialmente en derecho, pero no por los motivos aducidos por el apelante, ya que no corresponde a esta Juzgadora decidir sobre la procedencia o no de las medidas solicitadas, materia de mérito, toda vez que dicho pronunciamiento pertenece a la esfera de la Juez a quo, quien deberá pronunciarse al respecto en la oportunidad procesal para ello, sino en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 488-D, penúltimo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la potestad del Juez Superior de anular el fallo de oficio con base a las infracciones de orden público y constitucionales encontradas, aunque no se les haya denunciado, anulando el auto que ordenó oír la apelación y ordenando reponer la causa con fundamento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, al estado que la Juez a quo fije oportunidad para la audiencia de oposición, todo ello con el objeto de que la parte contra quien obra la negativa de las medidas, eleve los medios de prueba pertinentes a la Juez de la causa en un contradictorio y surja del mismo la resolución que ratifique la negativa, la modifique o bien decrete la misma por existir elementos que así lo aconsejen, de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se decide.-

III

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.T., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 68.117, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 4.667.516, parte demandante, en el cuaderno separado contentivo de la incidencia de Medidas Preventivas, signado con la nomenclatura AH52-X-2010-000777, en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha dos (02) de marzo de dos mil once (2011), por la Juez del Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, en la cual niega las medidas de custodia y de separación del hogar de la parte demandada solicitadas por la parte actora, pero no por los motivos aducidos por el apelante, sino en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 488-D, penúltimo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la potestad del Juez Superior de anular el fallo de oficio con base a las infracciones de orden público y constitucionales encontradas, aunque no se les haya denunciado, por cuanto en el presente caso, se subvirtió el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al oír el a quo el recurso de apelación, cuando lo procedente en derecho es el procedimiento de oposición a las medidas preventivas contemplado en el artículo 466 y siguientes. Y así se decide.

Segundo

En consecuencia, se anula el auto que ordenó oír la apelación y se repone la causa al estado que la Juez a quo fije oportunidad para la audiencia de oposición, todo ello con el objeto de que la parte contra quien obra la negativa de las medidas, eleve los medios de prueba pertinentes a la Juez de la causa en un contradictorio y surja del mismo la resolución que ratifique la negativa, la modifique o bien decrete la misma por existir elementos que así lo aconsejen, de conformidad con el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se ordena la devolución del presente recurso a su tribunal de origen, de conformidad con los alegatos expuestos en la presente decisión. Y así se decide.

Publíquese y Regístrese

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los seis (06) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ SUPERIOR,

DRA. YUNAMITH MEDINA

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G.

En horas de despacho del día de hoy, se registró y publicó la anterior decisión, siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

Abg. Y.G.

AP51-R-2011-000413

YYM/YG/Marjorie**