Sentencia nº 390 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 1 de Abril de 2005

Fecha de Resolución: 1 de Abril de 2005
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:04-0353
Ponente:Arcadio de Jesús Delgado Rosales
Procedimiento:Acción de Amparo
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales

Mediante correo electrónico dirigido al buzón de internet de la Secretaría de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 14 de febrero de 2004, el ciudadano A.R.S., titular de la cédula de identidad No. 10.860.430, actuando en su propio nombre y en representación de sus hijas menores de edad (cuya identificación se omite según lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), asistido por el abogado D.J.H.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.290, ejerció acción de amparo constitucional contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

El 17 de febrero del 2004, el accionante presentó escrito mediante el cual ratificó la acción de amparo interpuesta el 14 de febrero del mismo año, conforme a lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En esa misma oportunidad, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Antonio José García García.

El 20 de febrero de 2004, se admitió la referida acción y se acordó la medida cautelar solicitada.

Practicadas las respectivas notificaciones, se celebró la audiencia constitucional, el 8 de marzo de 2005, con la sola asistencia de la parte accionante y del Ministerio Público. En tal oportunidad, la Sala declaró con lugar la acción.

Vista la designación de los nuevos Magistrados hecha por la Asamblea Nacional, el 13 de diciembre de 2004, como se evidencia de la Gaceta Oficial N° 38.086 del 14 de diciembre de 2004, la Sala Constitucional quedó integrada por los Magistrados Iván Rincón Urdaneta, J.E.C.R., Antonio J. García García, P.R.R.H., L.V.V.A., L.E.M.L. y F.A.C.L..

Dada la jubilación acordada por la Sala Plena al Magistrado Iván Rincón Urdaneta y la licencia otorgada al Magistrado Antonio J. García García, se reconstituyó la Sala, quedando integrada por los Magistrados Doctores L.E.M.L., Presidenta; J.E.C.R., Vicepresidente; P.R.R.H., L.V.V.A., F.A.C.L., M.T.D.P., en su carácter de primer suplente y A.D.R., en su carácter de segundo suplente. Asimismo, se asignó la ponencia al Magistrado A.D.R. quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente, esta Sala procede a dictar el contenido íntegro del fallo, previas las siguientes consideraciones:

I

Alegatos del Accionante

Como acontecimientos que precedieron al ejercicio de la presente demanda de amparo constitucional, la parte accionante expuso los siguientes:

Que, el 30 de septiembre de 2003, la Sala No. 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua dictó sentencia en el juicio de guarda que intentara a favor de sus hijas menores de edad, en contra de la madre de éstas, ciudadana F.Y.V. de Ramírez, declarándola con lugar. Contra esta decisión la demandada ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar, revocando la solicitud de guarda y custodia.

Alegó que el fundamento que tuvo la identificada Sala de Juicio para dictar su decisión “fue la opinión aportada por [sus] hijas ejerciendo plenamente el derecho de opinar y a ser oídas, en un proceso que incide directamente en sus derechos, garantías e intereses...”.

En este sentido, señaló que en las exposiciones sus hijas habían expresado lo que a continuación sigue:

...Yo vivo con mi papá desde agosto del año pasado, yo quiero vivir con el (sic) por que no me relaciono con mi mamá. Ella me maltrata mucho, me deja sola, cambia su carácter cuando está con sus amigas, me trata como si fuera insignificante. Yo creo que es porque me parezco a mi papa (sic), y también porque estoy muy apegada desde pequeña. Mis relaciones con mi hermanita son perfectas, ella estudia primer grado en el mismo colegio que yo, nos vemos a diario...SIC... estaba mi hermanita y yo pasando vacaciones con mi papá, yo le dije a el (sic) que quería viviendo con el(sic) y el (sic) estuvo de acuerdo...

. (los paréntesis son de la Sala).

Igualmente, aparece que la otra niña al ser oída supuestamente expuso:

...No me acuerdo cuando regresamos a Maracay pero estoy todavía viviendo con el (sic), porque no quiero volver con mi mamá. Ella me deja sola en la casa. Solo hemos hablado por teléfono. Yo no quiero vivir con mi mamá porque me manda hacer muchas cosas que me cansan a mí, como buscarle agua, galletas, también me manda a echarle perrarina a la perra, y yo no puedo hacerlo porque la bolsa es muy grande. Puedo verla y estar con ella los fines de semana, pero quiero vivir con mi papá y con mi herma... (sic)

(las negritas son del texto, los paréntesis son de la Sala).

Asimismo, indicó que el juez de instancia se basó, además, para tomar su decisión, en el resultado o recomendaciones del informe integral elaborado por el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. En el mismo supuestamente se dice:

...tras la separación, al parecer, la Sra. VELASQUEZ se centró en ella, en su dolor y perdió de vista la situación afectiva de sus hijas, no pudo manejar adecuadamente sus emociones en la interacción con ellas, creando un ambiente agresivo, y de desatención de ambas, sobre todo para (...) la mayor. Aunque [las niñas] han manifestado en su debido momento, no sentirse en la condición en que se encuentran, han expresado su deseo verbal y simbólicamente de que su padre, con quien también comparten diferencias es con quién quieren vivir. Actualmente, para el momento que se realiza la evaluación, el Sr. A.R. junto a su actual pareja, Sra. Y.B. ofrecen un ambiente de mayor contención para [las niñas], les ofrece el modelaje de una familia en compensación a la que perdieron y/o desearon tener...

. (las negritas son del texto, los paréntesis y los corchetes son de la Sala).

De otra parte, adujo que el Juzgado Superior declaró con lugar la apelación intentada, “revocando la solicitud de guarda y custodia fundamentando su decisión en que las partes no produjeron pruebas, desestimando la opinión de las niñas y el informe del equipo multidisciplinario al considerar las recomendaciones del mencionado equipo afectan el orden moral y las buenas costumbres en nuestra sociedad la cual –en su entender- el objeto primordial lo constituye la familia legalmente constituida que el Estado le brinda u ofrece toda protección”.

En contra del fallo, objeto de la presente acción, el accionante argumentó que tal decisión, al desestimar las opiniones de sus hijas y no tomarlas en cuenta en función de su desarrollo, cercenó su derecho a opinar y a ser oídas, pues este derecho para ser ejercido a cabalidad no basta con escuchar la opinión del niño, se requiere considerarla al momento de emitir un pronunciamiento y, en el caso de que sea desechada su opinión, “sería porque es contraria a su interés superior”.

Agregó, al respecto, que “no puede ser desestimada su opinión y no tomada en cuenta en un pronunciamiento sin fundamento alguno, -por ser niños- los niños de acuerdo a su capacidad progresiva van adquiriendo y ejerciendo derechos, porque son ciudadanos, sujetos de derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no tomar en consideración su opinión –sin fundamentación alguna- es una real discriminación a los niños a razón de su edad, o condición de minoridad, situación que fue superada con la entrada en vigencia de la LOPNA, que abolió el viejo paradigma de la situación irregular donde los niños eran objeto de derechos y no sujetos de derechos como en la actualidad son tratados”

Señaló que el derecho a opinar y ser oído está contemplado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, suscrita por Venezuela en 1990.

Asimismo, invocó el principio de igualdad establecido en el artículo 21 de la Constitución y la protección de las uniones de hecho a que se refiere el artículo 77 eiusdem.

Por otra parte, el accionante señaló que el artículo 525 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecía la improcedencia del recurso de casación para los procedimientos de guarda, por tanto, no le quedaba otro medio distinto del amparo, para restablecer su situación jurídica.

En ese mismo orden de ideas, indicó que “las normas que regulan el desenvolvimiento de los niños, niñas y adolescentes, son de eminente orden público, por disposición expresa de la ley, donde su principal objetivo es resguardar el interés superior de ellos, por lo que el cumplimiento efectivo de los deberes y derechos, legales y constitucionales que lo enmarcan, son de vital importancia para la sociedad y en consecuencia para el Estado, por lo tanto esta Sala como último intérprete de la constitución y las leyes es quien puede restablecer los derechos violados a través de la presente acción”.

Por los argumentos expuestos, solicitó que se decretase medida cautelar referida a la suspensión de los efectos de la sentencia que impugna, y se declarase su nulidad en la definitiva.

II

De la Sentencia Accionada

La sentencia cuestionada, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, estableció lo siguiente:

“Corresponde analizar y ponderar a esta Juzgadora, las pruebas ofrecidas por la parte actora a los fines de demostrar su pretensión y la (sic) efecto observa, que el propio Legislador en materia de Protección impuso al actor, una carga como es la de señalar en el escrito de solicitud los medios probatorios que utilizará en dicho procedimiento, tal carga está concebida en el Artículo 511 de la LOPNA. Por lo que corresponde analizar si el actor dio cumplimiento con dicha carga y de una revisión del escrito libelar se observa que únicamente se limito (sic) a solicitar al Tribunal ordenará (sic) oír la opinión de la niña (...), cuya guarda solicita y tal requerimiento debe ser ordenado por el propio Tribunal, es decir, a criterio de quien aquí decide todo Juez de Protección ante quien se ventile un procedimiento ante el cual puede resultar afectados los derechos e intereses de niños y adolescentes debe ordenar oír la opinión de ellos, más aún cuando se trata de un régimen de guarda. Así las cosas, no habiendo cumplido con tal carga procesal no debió admitírsele prueba alguna en dicho procedimiento, de lo contrario, sería colocar en una posición de desventaja a la demandada al no tener conocimiento cuales (sic) medios probatorios van a ser utilizados por su contendor a los fines de asegurar su defensa. Observa igualmente esta juzgadora, que la demandada tampoco trajo al proceso ninguna prueba, ya que la prueba testifical por ella promovida no fue evacuada en las distintas oportunidades que fijo (sic) el Tribunal a quo. Se observa que promovió la practica (sic) de valuación (sic) psicológica al grupo familiar, sin embargo a criterio de quien aquí juzga dicho informe requerido al equipo Multidisciplinario también es obligación del Juez acordarlo en conformidad con el Artículo 513 de la LOPNA. Es decir, que podría afirmarse con propiedad y conforme a las actas del proceso que ninguna de las partes trajo prueba al proceso a los fines de demostrar la pretensión, carga ésta que no surgía para la demandada al resultar contradicha la demanda y así se decide.

Corresponde a esta Juzgadora, analizar el informe presentado por el equipo Multidisciplinario y la opinión de las niñas (...) y las cuales constituyeron los únicos elementos probatorios que sirvió (sic) de fundamento para que el juez de primera instancia declarara con lugar la Acción”.

Seguidamente, expresó que el informe presentado por el equipo multidisciplinario, adminiculado con las opiniones de las niñas, sirvió como prueba para declarar con lugar la acción “e incluir a la niña (...) Empero, esa Juzgadora desechó las recomendaciones sugeridas por el equipo multidisciplinario, al disentir de la recomendación que hace en los términos que transcribió en el fallo, según el cual: '... la relación de pareja existente entre el ciudadano A.R.S. y la ciudadana Y.B., constituye o viene hacer el modelo de familia en compensación a la que perdieron y/o desearon tener'.

Que esa Juzgadora, por considerar que tal recomendación afecta el orden moral y las buenas costumbres en nuestra sociedad, en la cual el objeto primordial lo constituye la familia legalmente constituida a la que el Estado le brinda u ofrece toda la protección, salvo después de la reforma del Código Civil que le dio protección a la unión concubinaria desde el punto de vista patrimonial, no concibe que una relación de este tipo pueda consolidar un modelo de familia en nuestra sociedad, mucho menos que una persona distinta a la madre de las niñas pueda cuidar, proteger y ofrecerles el afecto de una madre, que es la persona idónea para cubrir estos elementos que componen la guarda y custodia.

Desechó, igualmente, la opinión de ambas niñas, que a pesar de su expresión refleja inteligencia y madurez en sus respuestas, ambas se encuentran emocionalmente afectadas por la separación de sus padres, a quienes profesan un gran amor y abrigan las esperanzas de una reconciliación entre ellos con el fin de volver a ser una familia; tales opiniones las desecha la juzgadora al no constar en las actas del expediente ninguna otra prueba que permita confrontar tales declaraciones a los efectos de evidenciar su certeza o autenticidad, ya que no puede considerarse un maltrato que la madre aplique sanciones correctivas a sus hijas, mucho menos que le ordene alimentar al perro o mascota de la casa; tales indicaciones contribuyen a formar una conducta responsable y los hará mejores ciudadanos en el futuro, servir un vaso de agua no puede constituir tareas pesadas así como aplicar castigos, ya que el castigo significa o lleva consigo una corrección de una conducta para que no se repita en el futuro, y constituye uno de los valores de la guarda y custodia, tal como lo establece la normativa contenida en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente que reza imponer correcciones adecuadas a su edad, y desarrollo físico y mental.

Tampoco –en criterio del juzgador- puede afectar y servir para privar a una madre de la guarda y custodia de una hija el simple hecho de carecer de capacidad económica a fin de brindarle todas las comodidades de recreación, diversión, conservar el mismo status que ostentaban antes de la separación, ya que para eso el padre dispone de recursos suficientes para continuar ofreciéndoles esa comodidad. De tal manera, que no se puede castigar a una madre privándola de la guarda y custodia de su hija por ese aspecto, ya que el hecho de dejar solas a las niñas es por la necesidad de ir a trabajar para percibir ingresos.

Que tales aspectos debían ser considerados por el padre de las niñas, ya que éstas –según apreció- son las perjudicadas en el enfrentamiento existente entre los padres. Asimismo, se apartó del criterio sustentado por el a quo en su sentencia al apreciar, en el capítulo octavo de la misma 'que la vida marital entre A.R. y Y.B., al resolver su vida sexual y afectiva, es una condición clave para un buen vínculo filial...'.

Al respecto, consideró menester recomendar a ambos padres que se sometan a un tratamiento psicológico para que puedan estrechar las relaciones con sus hijas y aprendan técnicas de comunicación y poder así superar los conflictos originados por su separación, que han afectado considerablemente las relaciones con sus hijas; que este es el camino que deben transitar ambos padres en beneficio de sus hijas, de encausar ese camino el mismo redundará en beneficio de todos los miembros del grupo familiar.

Finalizadas estas consideraciones, con fundamento en la apreciación de que la parte actora no produjo prueba alguna para sustentar su pretensión y, al resultar desestimadas las opiniones de ambas niñas, así como la recomendación del informe del equipo multidisciplinario que sirvieron de fundamento para declarar con lugar la acción en primera instancia, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, resolvió declarar sin lugar la solicitud de guarda y custodia interpuesta por el ciudadano A.R.S. contra la ciudadana F.Y.V. de Ramírez, a favor de sus hijas (...), y con lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada. Asimismo, revocó el fallo recurrido y en virtud de tal decisión, la madre conserva la custodia de ambas niñas y el padre podrá visitarlas libremente.

III

Opinión del Ministerio Público

Señaló la representante del Ministerio Público en el escrito presentado, su opinión en los términos que esta Sala resume a continuación:

Que “…los jueces están en la obligación de garantizar que la opinión de los niños y adolescentes en los juicios en que tengan interés sea oída, conforme lo pauta el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, pero ello no obsta para que cualquiera de los padres pueda solicitar, en su promoción de pruebas, que tal actuación sea ordenada; asimismo, en cuanto al informe ordenado evacuar al equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal, el artículo 513 ejusdem dispone que el Juez ‘podrá’ en casos de solicitudes de guarda, ‘de oficio o a petición de parte’ ordenar la elaboración del informe; de manera pues, que las partes también podían haberlo pedido en su oportunidad”.

Que, establecido lo anterior, no podía dejar de advertir que “aun cuando el juez consideró que el juicio se había realizado sin pruebas aportadas por ninguna de las partes, lo cierto es que los únicos elementos probatorios –ordenados evacuar por el juez de la causa- fueron las opiniones de las niñas, cuya guarda otorgó la Primera instancia al padre, y el informe elaborado por el equipo multidisciplinario que entrevistó a todo el grupo familiar, todos los cuales fueron analizados y tomados en cuenta por la recurrida, que concluyó en su desestimación, por las razones expuestas en la sentencia”

Señaló que de ello se infería que la denuncia formulada por el accionante, en cuanto a la violación del derecho de sus hijas a ser oídas en juicio, no tiene fundamento, a pesar de la consideración del juez de que las exposiciones realizadas por aquellas, no daban lugar a la privación de la guarda a la madre.

Afirmó que quedó a la apreciación soberana del juez, en el ejercicio de suponer discrecional, teniendo como norte el interés superior del niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, la opinión que fuera emitida por las niñas; habida cuenta que ésta sólo es vinculante cuando la Ley así lo establece, lo que no era el caso.

Seguidamente, la representación del referido organismo citó, en tal sentido, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, e indicó que no hubo violación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no haber considerado el juez de la recurrida las opiniones expuestas por las niñas.

Igualmente se refirió la aludida funcionaria al informe social elaborado y, al respecto, adujo que había sido desechado por la recurrida por los argumentos sostenidos en la misma sentencia.

Luego indicó en cuanto a la denunciada violación del artículo 77 de la Constitución, que dicho precepto protege la institución del matrimonio y que las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer, que cumplan los requisitos en la ley –resaltó-, producirán los mismos efectos que el matrimonio. Incontinenti, dijo “quien suscribe, y así lo ha dado entender la doctrina, que el concubinato es la relación mediante la cual dos personas de sexo diferente y sin impedimento alguno para contraer matrimonio –resaltó igualmente-, hacen vida en común en forma permanente, sin estar casados, con las apariencias de una unión legítima y con los mismos fines primarios y secundarios atribuidos al matrimonio”.

Señaló entonces que de autos se desprendía que el actor, al menos para el momento en que se dictó la recurrida, estaba casado, motivo por el cual entendía que su nueva relación, no era concubinaria. Que, por otra parte, las razones que tuvo el sentenciador para dictar su fallo en la forma en que lo hizo, constituye una manifestación de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes si bien deben emitir sus fallos dentro de los límites establecidos por la Constitución y las leyes, poseen un amplio margen de valoración del derecho aplicable en cada caso; el sentenciador hizo uso de su poder de juzgamiento, lo cual no es revisable por medio de una acción de amparo, cuya única finalidad es el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Finalmente, señaló que las decisiones en materia de guarda podían ser revisadas a instancia de parte, cuando se hayan modificado los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión.

IV

Análisis de la Situación Asumida como fue la competencia, en la oportunidad de admitir la presente acción, y celebrada la audiencia constitucional, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca del fondo de este asunto, por lo que observa, analizados los alegatos y elementos que obran en autos, que se trata de una acción de amparo constitucional ejercida contra una decisión judicial de segunda instancia, recaída con ocasión del juicio de guarda incoado por el accionante, a favor de sus hijas, contra la ciudadana F.Y.V., progenitora de las niñas, en virtud del ejercicio de un recurso de apelación ejercido por esta última contra la decisión dictada en primera instancia por la Sala de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, que había declarado con lugar la solicitud de guarda, posteriormente revocada por la sentencia que hoy se impugna en amparo.

Se observa que la sentencia impugnada fue dictada por el Tribunal de Alzada con la siguiente fundamentación:

…de una revisión del escrito libelar se observa que únicamente se limito (sic) [el actor] a solicitar al Tribunal ordenará (sic) oír la opinión de la niña (...), cuya guarda solicita y tal requerimiento debe ser ordenado por el propio Tribunal, es decir, a criterio de quien aquí decide todo Juez de Protección ante quien se ventile un procedimiento ante el cual puede resultar afectados los derechos e intereses de niños y adolescentes debe ordenar oír la opinión de ellos, más aún cuando se trata de un régimen de guarda. Así las cosas, no habiendo cumplido con tal carga procesal no debió admitírsele prueba alguna en dicho procedimiento, de lo contrario, sería colocar en una posición de desventaja a la demandada al no tener conocimiento cuales (sic) medios probatorios van a ser utilizados por su contendor a los fines de asegurar su defensa. Observa igualmente esta juzgadora, que la demandada tampoco trajo al proceso ninguna prueba, ya que la prueba testifical por ella promovida no fue evacuada en las distintas oportunidades que fijo (sic) el Tribunal a quo. Se observa que promovió la practica (sic) de valuación (sic) psicológica al grupo familiar, sin embargo a criterio de quien aquí juzga dicho informe requerido al equipo Multidisciplinario también es obligación del Juez acordarlo en conformidad con el Artículo 513 de la LOPNA. Es decir, que podría afirmarse con propiedad y conforme a las actas del proceso que ninguna de las partes trajo prueba al proceso a los fines de demostrar la pretensión, carga ésta que no surgía para la demandada al resultar contradicha la demanda y así se decide

.

Asimismo, expresó que desechaba, igualmente, la opinión de ambas niñas, que a pesar de su expresión reflejan inteligencia y madurez en sus respuestas, que ambas se encontraban emocionalmente afectadas por la separación de sus padres, a quienes profesaban un gran amor y abrigaban las esperanzas de una reconciliación entre ellos con el fin de volver a ser una familia; “tales opiniones las desecha la juzgadora al no constar en las actas del expediente ninguna otra prueba que permita confrontar tal (sic) declaraciones a los efectos de evidenciar su certeza o autenticidad, ya que no puede considerarse un maltrato que la madre aplique sanciones correctivas a sus hijas, mucho menos que le ordene alimentar al perro o mascota de la casa, tales indicaciones contribuyen a formar una conducta responsable y los hará mejores ciudadanos en el futuro, servir un vaso de agua no puede constituir tareas pesadas así como aplicar castigos, ya que el castigo significa o lleva consigo una corrección de una conducta para que no se repita en el futuro, y constituye uno de los valores de la guarda y custodia tal como lo establecía la normativa contenida en el artículo 358 de la LOPNA que reza imponer correcciones adecuadas a su edad, y desarrollo físico y mental. Tampoco a criterio de quien aquí juzga puede afectar y servir para privar a una madre de la guarda y custodia de una hija el simple hecho de carecer de capacidad económica a fin de brindarle todas las comodidades de recreación, diversión, conservar el mismo status que ostentaban antes de la separación, ya que para eso el padre dispone de recursos suficientes para continuar ofreciéndoles esa comodidad. De tal manera que no se puede castigar a una madre privándola de la guarda y custodia por el simple hecho de carecer de capacidad económica…”

Ahora bien, evidenció la Sala que el Tribunal Superior señalado como agraviante, valoró, aun cuando las desestimó, las únicas pruebas que constaban en autos, las cuales independientemente de la forma –legal por supuesto- en que llegaron al expediente, podían ser apreciadas por el Juzgador en virtud del principio de adquisición procesal, tanto más en procesos de carácter inquisitivo, como lo son los de niños y adolescentes, en los que el mismo juez puede ordenar su evacuación para formarse un criterio exacto del tema controvertido y en los cuales el Juez de esta materia, debe valorar y ponderar el material probatorio guiado por la heurística e inspirado por el principio del interés superior del niño.

Observa entonces la Sala que el Tribunal accionado, no obstante la importancia del contenido de las declaraciones de las niñas y lo que se desprendía del informe social elaborado por el equipo multidisciplinario, conforme a los cuales las niñas debían permanecer bajo la guarda del padre, impuso su propia concepción ideológica y moral para decidir el caso, toda vez que consideró que las recomendaciones que aportaba dicho informe, al estimar conveniente que las niñas estuvieran bajo la guarda del padre, afectaban “el orden moral y las buenas costumbres en nuestra sociedad, la cual el objeto primordial lo constituye la familia legalmente constituida a la que el Estado le brinda u ofrece toda la protección, salvo después de la reforma del Código Civil que le dio protección a la unión concubinaria desde el punto de vista patrimonial, esta juzgadora no concibe que una relación de este tipo pueda consolidar un modelo de familia en nuestra sociedad, mucho menos que una persona distinta a la madre de las niñas pueda cuidar, proteger y ofrecerles el afecto de una madre, que es la persona idónea para cubrir esto elementos que componen la guarda y custodia”.

Tal opinión de la juzgadora si bien esta Sala pudiera compartir, pues no discute la veracidad o lo adecuado de tal criterio objetivamente considerado, estima, sin embargo, que el mismo no puede privar sobre lo que constaba en autos, es decir, lo que de manera objetiva y patente se desprendía del material probatorio existente, básicamente del informe social que se ordenó elaborar y de la opinión de las niñas, ambos por cierto, si bien no vinculantes para el Juez, una vez evacuados, sólo desvirtuables por otros elementos realmente tangibles, de cuya apreciación se evidenciara argumentos en contrario y más convenientes de los que aquellos pudiesen aportar.

No pretende desconocer la Sala, a pesar de la aseveración hecha anteriormente, la autonomía e independencia que poseen los jueces y la apreciación soberana en el ejercicio de su poder discrecional, cuando deciden casos que corresponden a su jurisdicción. Ciertamente, este órgano judicial ha reconocido en innumerables ocasiones, como fue señalado por la representante del Ministerio Público en la audiencia constitucional celebrada y en el escrito consignado, “que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa…”.

No obstante, en tales ocasiones, la Sala no ha olvidado advertir, en esos mismos fallos, de manera firme e inequívoca, “…salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó, en virtud de que ‘...Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho una tutela judicial efectiva y a un debido proceso, en que se obtenga una resolución de fondo debidamente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas. (...) Como se expresó con anterioridad, la tutela del derecho del acceso a la justicia y al debido proceso no comprende la posibilidad de discutir los errores cometidos en los juzgamientos. La revisión de los errores cometidos por los jueces en su actividad decisoria, debe ser revisada, como se explicó precedentemente, con los medios o recursos dispuestos en el ordenamiento. No es la acción de amparo, en consecuencia, la vía idónea para proponer su examen”. (el destacado inmediatamente anterior es del fallo que se cita, los anteriores de éste).

Constituye el criterio citado jurisprudencia abundante, constante y pacífica de esta Sala. En este sentido, puede verse, entre muchas otras, sentencia núm. 1.786/03 (caso: P.N.C. y otros contra la actuación del Fiscal Noveno del Ministerio Público y el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas). De allí que deba afirmar la Sala que al juez le asiste la potestad constitucional de acordar la procedencia de la tutela constitucional, cuando advierta una transgresión como la expresada.

Ahora bien, vistos los acontecimientos expuestos, debe esta Sala referirse a la precaria situación procesal y constitucional en la que quedó el accionante, luego de haber decidido la impugnada de la manera expuesta, sorprendiendo a las partes, fundamentalmente al actor, con un razonamiento, como el aludido, relativo a la supuesta unión de hecho del accionante lo que afectaba “el orden moral y las buenas costumbres en nuestra sociedad”, y aquel conforme al cual esa juzgadora no concebía “… que una relación de este tipo pueda consolidar un modelo de familia en nuestra sociedad, mucho menos que una persona distinta a la madre de las niñas pueda cuidar, proteger y ofrecerles el afecto de una madre, que es la persona idónea para cubrir estos elementos que componen la guarda y custodia”. Afirmaciones éstas que expresan consideraciones de carácter axiológico y que, además, nunca fueron debatidas durante el proceso, por tanto, sin posibilidad alguna de haber sido rebatidas por aquel, y suficientes, sin embargo, para excluir la pretensión deducida en el juicio de guarda incoado a su instancia.

Tal aseveración inesperada por parte de la impugnada, pues no fue un alegato de la otra parte que el actor hubiese podido discutir en el juicio, capaz por ende –como se dijo- de sorprenderlo, en criterio de esta Sala lo colocó en un estado de absoluta indefensión, toda vez que, ante tal argumentación éste nada pudo aportar o alegar, y ello fue precisamente lo que sirvió de base al juzgador para decidir en los términos en que lo hizo.

Es preciso al respecto señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, que en este caso vinculamos, dada la incidencia de los mismos en el presente caso, comprende el derecho a una decisión motivada, con fundamentación positiva en el sistema de fuentes, razonable y congruente. De allí que un fallo deba estar debidamente motivado, esto es, deba contener una exposición de todas las razones o motivos que llevan al sentenciador a realizar un pronunciamiento de una determinada manera, indiferentemente de la postura que adopte o pretensión que estime, pero exprese suficientemente que los motivos mencionados sirven de fundamento a la resolución. Asimismo, el fundamento de la decisión tiene que estar basado en una de las fuentes jurídicas válidas del ordenamiento jurídico de que se trate y debe ser el sustento legítimo último en que descanse el fallo. Por otra parte, la decisión debe ser congruente, en el sentido técnico procesal que expresa el vocablo, como la relación precisa entre las pretensiones, argumentos y pruebas deducidas en juicio y lo decidido por el juez en su sentencia; y, por último, el dictamen o resolución judicial debe ser razonable, es decir, el resultado obtenido no puede ser incoherente, irracional o basado en elementos subjetivos radicales. En este contexto, debe decirse que lo razonable al ser un concepto abstracto o indeterminado, queda expuesto al raciocinio del juez, y se traduce en un pronunciamiento que refleja su grado de madurez y conciencia acerca de las cosas, que expresa su propia concepción acerca de lo razonable, se trata de un elemento de carácter subjetivo o axiológico, es decir, acorde con los valores o momento histórico de una sociedad o de los sujetos que esperan la decisión.

El poder decisorio del juez, aun cuando los ordenamientos le confieren un amplio margen de apreciación o valoración, está sometido a límites en cuanto a la arbitrariedad o irracionalidad. En tal sentido, el juez en el proceso valorativo debe esforzarse en cuidar que sus decisiones no se encuentren absolutamente impregnadas de sus concepciones morales, religiosas o políticas, pues ello comprometería su parcialidad. Es decir, que el razonamiento del juez aun cuando necesariamente se encuentra sometido a elementos subjetivos, de tipo valorativo e informado por su concepción ante determinados eventos o situaciones, no puede en ese proceso de cognición y de decisión imponer para la resolución de un caso su convicción particular de la vida.

De suerte que el juez debe ser moderado y evitar incurrir en apreciaciones que lejos de ser la consecuencia lógica de la aplicación de una norma o de la valoración de una prueba, comporte una decisión personal, producto de una visión particular.

De otra parte, una decisión basada más en elementos de convicción del juzgador que en los alegatos y pruebas producidos en el debate judicial conducen a generar indefensión, pues ante una situación tal el justiciable no ha debido tener oportunidad alguna de defenderse ante los elementos de convicción de tipo moral en los que se base el juez para dictar su fallo. En este sentido, debe decirse que el juez está obligado a hacer una ponderación objetiva de los intereses en conflicto.

Claro que el Juez debe procurar mantener el orden público y las buenas costumbres, empero determinar en un momento dado que, ante la evidencia de unas pruebas que deba privar las “buenas costumbres” que él considere o actuaciones estimadas como correctas, implicaría desconocer al proceso mismo, como instrumento a través del cual el Juez declara el derecho, en virtud de elementos que consten en autos.

En el caso bajo examen, insiste la Sala, si bien el Tribunal valoró los elementos probatorios que constaban en el expediente, tales como la opinión de las niñas, a que se refiere el juicio de guarda, y el informe social elaborado, y, en ese sentido, los desestimó y juzgó, la conducta seguida ante el juez de la primera instancia como incorrecta, revocando su decisión, lo hizo con base en elementos de convicción que no se desprendían de autos, sino de su propio parecer. Valoración ésta que si bien se encuentra permitida por nuestro ordenamiento jurídico, tanto más en materia de niños y adolescentes, no es suficiente por sí sola para desvirtuar elementos que surgían del propio expediente.

Al mismo tiempo, debe esta Sala advertir, adminiculado con lo anterior, que con su actuación el Tribunal se apartó infundadamente de la opinión de las niñas, quienes tienen conforme al artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada mediante la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño, publicada en Gaceta Oficial No. 34.541 del 29 de agosto de 1990, derecho a expresar su opinión libremente en los asuntos que le afecten, “teniendo debidamente en cuenta las opiniones del niño...”, instrumento normativo éste de rango constitucional, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que debe ser considerado de acuerdo con lo expresado en el artículo 78 eiusdem, en cuyo contendido se establece:

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

. (destacado de este fallo)

Preceptos éstos, además, debidamente desarrollados en los artículos 8 y 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que establecen:

Artículo 8.- Interés Superior del Niño.

El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.

Artículo 80. Derecho a Opinar y a Ser Oído. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a:

  1. Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés;

  2. Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños y adolescentes, entre

ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero: Se garantiza a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limites que los derivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo: En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños y adolescentes con necesidades especiales se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero: Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, éste se ejercerá por medio de sus padres, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto: La opinión del niño o adolescente sólo será vinculante cuando la Ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.

Asimismo, juzga la Sala que la impugnada no apreció lo que era realmente relevante para las niñas, contraviniendo con su actuación, el principio del interés superior de las niñas, recogido en el antes citado precepto constitucional y en el primer aparte del artículo 75 del Texto Constitucional, que establece: “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Por último, quiere la Sala insistir en que la autonomía e independencia de que gozan los jueces y la apreciación soberana en el ejercicio de su poder discrecional, al decidir, no excluye la posibilidad de control cuando en el ejercicio de la referida potestad actúan con arbitrariedad y desconcierto, infringiendo derechos y garantías constitucionales. De suerte que, en tales casos, el poder discrecional encuentre sus limitaciones.

De tal manera que, considera esta Sala que la actuación judicial antes descrita, proveniente del Tribunal señalado como agraviante, no sólo provocó la violación a los derechos y garantías constitucionales mencionados, sino que ello derivó en un proceso injusto, que no llegó a alcanzar la finalidad perseguida por el artículo 257 de la Constitución y, por tanto, aprecia esta Sala que no se cumplió con el debido proceso que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, advierte la Sala, visto el alegato de la representación del Ministerio Público en cuanto a la posibilidad de revisión de las sentencias en materia de niños y adolescentes, esto es, de guarda, alimentos, visitas, etcétera, que si bien ello es cierto, resulta más delicado con ocasión de la guarda, toda vez que el propio alcance y significado de la institución exige considerar los conceptos de estabilidad y entorno para entender que no es tan fácil, en primer lugar, permitir que unos niños permanezcan, aunque sea por un tiempo relativamente corto, en un sitio poco adecuado para su desarrollo físico y mental y, por el otro, no es posible trasladar, bajo el argumento de que la ley permite su modificación, a unos niños lejos de su habitat, su hogar, su colegio, el sitio donde tienen sus amistades y se están formando para otro sitio y luego volver a trasladarlo. De tal manera que en materia de guarda tal aseveración merece mayor reflexión, siendo el caso que en el caso bajo examen el debate judicial en torno a la guarda estaba muy reciente, apenas se encontraba en ejecución el fallo, cuando se introdujo la acción de amparo constitucional.

Debe entonces esta Sala advertir, siguiendo los argumentos expuestos, que el Tribunal señalado como agraviante, en este caso, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, actuó fuera de su competencia, cuando con su actuación vulneró los derechos y garantías constitucionales mencionados, supuesto que determina la procedencia de la acción de amparo incoada, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

En virtud de los argumentos expuestos, es forzoso para esta Sala declarar la nulidad del fallo cuestionado dictado por el referido Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, el 4 de febrero de 2004. En consecuencia, se ordena que se dicte nueva sentencia, en atención a las consideraciones contenidas en el presente fallo. Así se ordena.-

V Decisión

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano A.R.S., actuando en su propio nombre y en representación de sus hijas menores de edad, contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, la cual se anula. En consecuencia, se ordena dictar nueva sentencia, en atención a las consideraciones contenidas en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de abril de dos mil cinco (2005). Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

L.V.V.A.

F.A.C.L.

M.T.D.P.

A.D.R. Ponente

El Secretario,

J.L.R.C.E.. Nº 04-0353

ADR/megi.-