Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

En fecha 11 de Julio de 2007, el abogado en ejercicio de este domicilio F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 39.093, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.E.A.B., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 5.073.444, introdujo recurso contencioso administrativo funcionarial contra los actos administrativos contenidos en la Notificación de fecha 11 de abril de 2007 y en la Resolución N°.DGOPDR RRHH/ N° 047 fecha 13 de marzo de 2007, dictados por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, mediante la cual se revocó su nombramiento en el cargo de Planificador III.

Por la Procuraduría General de la República actuó la abogada E.C.B.M., titular de la cédula de identidad número 8.862.140 e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 52.134.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que siendo funcionario de carrera desde 1980, reingresó a la Administración Pública en fecha 1° de Septiembre de 2002, para prestar sus servicios en el cargo de Jefe de División en el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.

Que en fecha 10 de enero de 2003, mediante punto de cuenta N° 58, Agenda S/N, se aprobó un cambio en el cargo de Jefe de División a Planificador III, con el pago de las correspondientes remuneraciones.

Que en fecha 11 de abril de 2007, el organismo querellado le notificó el contenido del “(…) Movimiento de Personal (FP 020 N° 176), Remesa N° 28” a través del cual se aprobó su reingreso al cargo de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a la tipificación que hace el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Ley de la Función Pública, y que dicha notificación es consecuencia de la Resolución N° DGOPDR RHH/ N° 047 de fecha 13 de marzo de 2007, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura.

Que remitió un escrito en fecha 25 de abril de 2007 al Director General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos en referencia a la nulidad del acto que lo nombraba en el cargo de Planificador III, percatándose además de la desmejora en el sueldo que había sufrido en la primera quincena del mes de abril, recibiendo respuesta de dicha instancia en fecha 21 de mayo de 2007, en la cual se le comunica que dicha actuación de la Administración tuvo lugar “ (…) en virtud de la necesidad de solventar el incumplimiento de preceptos constitucionales y legales, así como a los lineamientos dispuestos por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, en lo atinente a movimientos de Personal y a lo dispuesto en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, lo Artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos públicos de ingresos, de conformidad con la ley.” , y que “ (…) de acuerdo con los preceptos legales citados se determina la nulidad absoluta del acto administrativo de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que el acto administrativo de fecha 11 de abril de 2007 así como la Resolución N° DGOPDR RHH/ N° 047 de fecha 13 de marzo de 2007 están viciados de nulidad, ya que al decidir la nulidad absoluta de los actos de nombramiento de funcionarios públicos de carrera cuando no se hubiesen realizado los concursos públicos para su ingreso están fundamentados en un falso supuesto, por cuanto interpretó el organismo querellado erradamente la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución, siendo que el artículo 213 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece la posibilidad del reingreso de los funcionarios públicos a la Administración, por lo que su reingreso tuvo lugar el 1° de septiembre de 2002, constituyéndose el segundo acto administrativo en un ascenso por cuanto la condición de funcionario público de carrera no se extingue con el egreso de la Administración.

Que al ser funcionario público de carrera, la Administración tenía la obligación de mantenerlo en su puesto de trabajo y no podía revocar su ascenso.

Que los actos recurridos violan su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto se revocó su nombramiento mediante un acto administrativo viciado de nulidad, sin la apertura de un procedimiento administrativo en el cual se le permitiera hacer uso de los referidos derechos denunciados como vulnerados.

Que los actos impugnados presentan el vicio de desviación de poder, al desplegar su actividad en el marco de sus atribuciones pero dictando un acto viciado por infringir derechos constitucionales y legales, por no haber realizado un procedimiento en el que se le respetara su derecho a la defensa y sancionándolo con el revocamiento del acto administrativo de ascenso.

Finalmente, solicita la declaratoria de nulidad de los actos impugnados y se ordene la correspondiente reincorporación al cargo de Planificador III que venía ejerciendo, con el pago de las diferencias de sueldos y demás beneficios dejados de percibir, con las variaciones que haya experimentado el sueldo del referido cargo y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación hasta la fecha de declaratoria de nulidad a los efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación funcionarial.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación del Ministerio querellado alegó:

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la querella interpuesta, en los términos siguientes:

Alega que en contraposición a lo que establece el querellante, con relación a que el acto administrativo mediante el cual se declaró la nulidad absoluta del cambio de cargo, se fundó en un falso supuesto, ya que la Administración goza del Principio de la Autotutela Administrativa, la cual comprende poderes como la convalidación, la revocación, declarar la nulidad absoluta de sus propios actos y la corrección de errores materiales, por lo que procedió en uso de estas facultades a declarar la nulidad de la designación hecha en el cargo de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución.

Que el artículo 213 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece el derecho al reingreso a la Administración Pública y a la Carrera Administrativa de todo funcionario de carrera que hubiese egresado de la Administración, pero señalando que dicho reingreso no opera de forma automática y que por el contrario debe ajustarse a unos condicionantes para que sea considerado como tal.

Que el artículo 214 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa contempla los requisitos necesarios para que proceda el reingreso y que debía cumplir el hoy querellante, señalando que para el cargo que pretende desempeñar el querellante debe cumplir con el procedimiento de selección e ingreso de los aspirantes a ingresar en los cargos de carrera, requisito éste cuyo cumplimiento no se evidencia en los autos, razón por la que alega que no se materializó el vicio de falso supuesto denunciado.

Que como consecuencia de no haber reingresado a la Administración en un cargo de carrera, tampoco es posible el otorgamiento de un ascenso de acuerdo a lo estipulado en el artículo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el cargo que desempeñaba el querellante antes de su designación como Planificador III era de libre nombramiento y remoción.

En referencia a la presunta violación al debido proceso y a su derecho a la estabilidad señaló que el presente caso no trata de una averiguación disciplinaria mediante la cual la Administración debe cumplir un procedimiento previo, y que el querellante pudo dirigir comunicación al organismo sobre su situación al haber sido notificado del acto que consideró lesivo, recibiendo oportuna respuesta, por lo que señala que no se materializó tal violación al debido proceso.

Que resulta infundado el alegato de desviación de poder, por cuanto la Administración con su actuación no tuvo mas intención que la de actuar apegada a derecho e invitando al hoy querellante a participar en el concurso para optar al cargo.

Finalmente, indicó que al ser ajustada a derecho la actuación de la Administración no resulta procedente la reincorporación al cargo de Planificador III, así como ninguno de los pedimentos formulados en consecuencia, por lo que solicitó sea declarada sin lugar la querella interpuesta.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los alegatos de las partes, y las pruebas traídas al proceso, este Juzgado pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

En referencia a la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso formulada por la parte querellante, fundamentada en la presunta omisión de la Administración al no proceder a la apertura de un procedimiento administrativo en el cual se le permitiera hacer uso de los referidos derechos denunciados como vulnerados, se observa que los actos impugnados no revisten carácter sancionatorio, ya que se fundamentan en un conjunto de normas legales y constitucionales que regulan las condiciones de ingreso del personal de carrera a la Administración Pública, por lo que en este caso los actos impugnados no son la conclusión de ninguna falta imputable al querellante y por esta razón no era necesaria la apertura de ningún procedimiento administrativo de carácter disciplinario, aunado a que el querellante dirigió comunicación al organismo sobre su situación al haber sido notificado del acto que consideró lesivo, recibiendo respuesta a dicha comunicación, por lo que mal puede entenderse que se le hubiese violado el derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la que se desecha el alegato planteado. Así se declara.

En cuanto al alegato de la parte querellante referido a que los actos impugnados presentan el vicio de desviación de poder, al ejercer la Administración una actuación enmarcada dentro de la esfera de sus atribuciones para dictar un acto viciado de ilegalidad por haber omitido la realización de un procedimiento previo, observa este Juzgado que el acto impugnado, como ya se señaló, no reviste carácter sancionatorio alguno, por lo que no era necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo, dado que el acto fue dictado en ejercicio de la potestad de autotutela y fundamentado en las normas de ingreso establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Constitución, señalando además que el hoy querellante debía volver al cargo que desempeñaba desde su reingreso a la Administración, por lo que tampoco se evidencia que la voluntad de la parte querellada fuese la de simular un retiro.

Efectivamente, la Administración pública ha sido dotada de una potestad que ha sido denominada, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la Autotutela Administrativa, con el objeto de proteger, defender o tutelar el interés público, sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales. Esta Autotutela se puede apreciar a través de tres vertientes: una Autotutela declarativa, que constituye la potestad de dictar actos administrativos, los cuales se consideran apegados a derecho; una Autotutela Ejecutiva, que consiste en la posibilidad que tiene la administración de ejecutar ella misma sus propios actos, sin que para ello, tenga que recurrir a un órgano jurisdiccional; y la Autotutela Revocatoria, que es la potestad de revocar sus propios actos administrativos, por razones de mérito, oportunidad o conveniencia o por razones de ilegitimidad.

Con respecto a esta última, en nuestro ordenamiento jurídico vigente, se aprecia que ello está contenido en el Titulo IV de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que se denomina “de la Revisión de los actos en vía administrativa”, específicamente en sus artículo 82 y 83 que señalan:

Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.

Artículo 83-. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella

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El ejercicio de esta potestad procede por dos causas: por razones de oportunidad, de mérito o conveniencia y por razones de ilegitimidad. La primera de ellas cuando existan circunstancias que ameriten un cambio en el actuar de la Administración, es decir, presupone un acto regular, válido, pero que en virtud de un cambio en el contexto bajo el cual fue creado amerita que el mismo se revoque, o también puede deberse a un cambio de apreciación por parte de la administración, de las condiciones que dieron origen a su nacimiento, todo ello porque existe un interés público que así lo requiere, por lo que su causa puede ser por motivos sobrevinientes o supervinientes, pero lo importante, en ambos casos, es que siempre existe un interés público que amerita que el acto administrativo desaparezca.

La segunda, vale decir la revocatoria por razones de ilegitimidad, se refiere a que el acto que haya sido dictado, no cumple con los requisitos establecidos en la ley para que pueda producir los efectos para los cuales se creó, es decir, el mismo, adolece de un vicio de nulidad absoluta, y que es concomitante con el momento del nacimiento del acto.

No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que ninguna potestad de la Administración es ilimitada, absoluta. Surgen así los derechos adquiridos por los administrados derivados de un acto administrativo, como el límite a esta potestad revocatoria de la Administración en el sentido, de que aquel acto que genere derechos a los particulares, no puede ser eliminado. Ello con fundamento en principios como el de la seguridad jurídica y la cosa juzgada administrativa, una vez que haya quedado firme el acto, que así lo impiden, por lo que aquel acto que haya creado derechos a un particular, no puede ser modificado o revocado por la Administración, y así se desprende del contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes expresado.

En este sentido, el acto administrativo impugnado se fundamenta en el artículo 146 de la Constitución, el cual prevé que “(…) El ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia (…)”.

Ahora bien, se ha observado que es un comportamiento reiterado por parte de algunos órganos que conforman la Administración Pública, en sus distintos niveles, incorporar personal en los cargos de carrera, sin cumplir con la realización de los respectivos concursos; así, amparados en esta situación proceden posteriormente a anular tales nombramientos con la excusa de que éstos fueron otorgados sin el cumplimiento ineludible de los respectivos concursos, para de esa manera continuar con la provisión sucesiva de personal, sin otro límite más que su propia discrecionalidad, circunstancia que constituye una flagrante burla al sistema de méritos previsto en la Constitución. Tal situación no puede ser utilizada como medio para forzar una situación totalmente contraria al modelo de carrera administrativa como sistema de función pública que rige hoy en día en el país, al permitirle a la Administración disponer de su personal sin el cumplimiento de las normas previstas para ello.

En efecto, mal puede pretenderse utilizar el mandato contenido en el artículo 146 de la Constitución en una herramienta discrecional empleada por la Administración para prescindir de los servicios o desmejorar las condiciones laborales de los funcionarios públicos; pues, precisamente la intención del constituyente es la de otorgar la estabilidad y la titularidad de los cargos de carrera a todos los funcionarios de la Administración a través de su ingreso mediante concurso público, con las excepciones dispuestas por el propio texto constitucional; razón por la cual, es la propia Administración la llamada constitucionalmente a convocar dichos concursos públicos tanto para considerar el ingreso de sus funcionarios como para regularizar la permanencia de los mismos en el ejercicio de sus cargos. Admitir lo contrario, conllevaría a una interpretación deformada y perversa del texto constitucional en detrimento de sus funcionarios y, por vía de consecuencia, en perjuicio de todos los administrados quienes depositan su confianza en aquéllos para el trámite de sus solicitudes.

En ese sentido, al ser la realización de los respectivos concursos una carga imputable exclusivamente a la Administración, en todo caso que se produzca el ingreso de una persona en un cargo de carrera sin que para proveer el cargo a ocupar se cumpla con el requisito señalado, el funcionario se encuentra amparado por derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, al cual tiene derecho el querellante a participar, y como consecuencia de éste haya quedado seleccionado un aspirante, lo que a su vez evita que la Administración contra legem mantenga una conducta que auspicie el ingreso irregular de su personal a los cargos de carrera.

Es por ello que por mandato constitucional la única forma de ingreso a los cargos de carrera es mediante concurso público, el cual se constituye en un requisito sine qua non para esta categoría de cargos, siendo que los demás cargos señalados por la norma no requieren del concurso para su ingreso y se encuentran por ello sometidos a otras modalidades, tal como los nombramientos en los casos de libre nombramiento y remoción o los contratos laborales en los casos de personal obrero.

Siendo ello así, observa este Juzgado que en el presente caso el querellante ostenta la condición de funcionario de carrera, según se observa de la copia fotostática del certificado de Funcionario de Carrera fechado el 04 de septiembre de 1980 y que riela al folio 13 del expediente judicial, y que reingresó a prestar servicios a la Administración en fecha 01 de septiembre de 2002, tal como se observa del Movimiento de Personal que riela al folio 12, en el cual se destaca la incorporación del querellante al organismo como un reingreso a un cargo que según el citado Movimiento de Personal es de libre nombramiento y remoción, y posteriormente tal como consta al folio 73 del expediente administrativo fue designado para ejercer el cargo a Planificador III, vacante en la Dirección General de Transporte Aéreo.

Observa este Juzgado que en este caso se trata de la figura conocida en el ámbito funcionarial como traslado, contemplada en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en el artículo 73 de la actual Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se evidencia del expediente administrativo, por una parte, que el cargo de Jefe de División, al que ingresó el querellante en el año 2002, adscrito a la Oficina Ministerial de Personal es calificado por el órgano como un cargo de libre nombramiento y remoción, y por otra parte, que el cargo en el que aspira desempeñarse de Planificador III, en la Dirección de Desarrollo Organizativo del ente querellado, está calificado por el propio organismo como un cargo de carrera y bajo esa misma denominación trató de trasladarlo al Instituto Nacional de Aviación Civil, traslado éste que no se efectuó, según se observa de las comunicaciones que rielan a los folios 72,71 y 70 del expediente administrativo.

Ahora bien, dado que dicha designación en el cargo de Planificador III se realizó en fecha 10 de enero de 2003 mediante el Punto de Cuenta N° 58, a que se hizo referencia, permaneciendo el hoy querellante en el ejercicio del mismo durante cinco (05) años, dos (2) meses y dieciocho (18) días, hasta que fue notificado de la nulidad del referido punto de cuenta, por haber ingresado al mencionado cargo sin el cumplimiento del respectivo concurso, no queda opción distinta para este Juzgado que indicar que efectivamente se produjo la infracción del Artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto, como ya se refirió previamente en esta motivación, uno de los límites de la potestad de la Administración para revocar o anular los actos administrativos por ella dictados se encuentra en que el acto dictado haya generado derechos a los particulares. Por tanto, resulta ininteligible que ostentando el querellante la condición de funcionario de carrera, incluso con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1999, el acto impugnado se haya amparado para declarar la nulidad de la designación al cargo de Planificador III, justamente en que dicho cargo es de carrera, por consiguiente, al ignorar la Administración el certificado de carrera, ciertamente el acto incurrió en una falsa suposición, y por ende debe ser declarada su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia debe pasar a confirmar el cargo de Planificador III. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado en ejercicio de este domicilio F.L.G., ya identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.E.A.B., también identificado contra los actos administrativos contenidos en la Notificación de fecha 11 de abril de 2007 y en la Resolución N°.DGOPDR RRHH/ N° 047 fecha 13 de marzo de 2007, dictados por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, mediante la cual se revocó su nombramiento en el cargo de Planificador III. En consecuencia se decide:

PRIMERO

se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°.DGOPDR RRHH/ N° 047 fecha 13 de marzo de 2007, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.

SEGUNDO

se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando de Planificador III con el pago de las diferencias de sueldo dejadas de percibir desde su ilegal traslado hasta su efectiva reincorporación al citado cargo, incluyendo los aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del mismo

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los dos (2) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años

LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA

CARMEN AVENDAÑO GUERRERO YANIRA VELAZQUEZ

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde, (03:20 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

YANIRA VELAZQUEZ

Exp. No. 005882

CAG/drp.-----