Decisión nº PJ0142015000085 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 16 de Junio de 2015

Fecha de Resolución16 de Junio de 2015
EmisorTribunal Superior Tercero del Trabajo
Número de ExpedienteGP02-L-2013-001246
PonenteYudith Sarmiento
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 16 de junio de 2015

205° y 156°

SENTENCIA DEFINITIVA

EXPEDIENTE GP02-L-2013-001246

DEMANDANTE A.A.M.P., titular de la cédula de identidad numero. 13.395.046

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.D.J.G.L.. Inpreabogado No. 94.859.

DEMANDADA: BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: L.G.J.I. y ZARZALEJO R.N.E., Inpreabogado Nos. 111.839 Y 162.983, respectivamente.

TRIBUNAL A QUO: Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

ASUNTO: CONSULTA OBLIGATORIA sobre Sentencia de fecha 8 de Diciembre de 2014.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones correspondientes a la CONSULTA OBLIGATORIA de conformidad con el articulo 72 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica , de la sentencia dictada en fecha 8 de Diciembre de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, donde declaro, cito: “…. este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ....,… declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.A.M.P., titular de la cedula de identidad Nº 9.098.517, en contra del BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A…”. (Fin de la Cita).

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA (Folios 1 al 4) y subsanación (Folios 24 al 28)

Que en fecha 24 de septiembre de 2008, fue contratado para desempeñar el cargo de Gerente de Agencia en el BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A, de conformidad con lo establecido en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y trabajadoras, Ubicado en la Av. Don J.C. , Centro Comercial San Diego, cumpliendo un horario de 9 de la mañana a 5 de la tarde, librando los fines de semana, hasta el 15 de Marzo del 2013, que fue despedido de manera injustificada.

Su ultimo salario básico mensual era de Bs. 7500

Demanda la cantidad de Bs. 487.990,24 por los siguientes conceptos:

Concepto Monto

Prestaciones Sociales (LOTTT Art 142 a y c 188.280,12

Indemnización Art. 92 LOTTT 188.280,12

Utilidades 96.325,00

Vacaciones 3.000,00

Bono Vacacional 3.000,00

Cesta Tickets 1.605,00

Preaviso 7.500.00

Total 487.990,24

Corrección monetaria

DE LA SENTENCIA CONSULTADA (Folios 126 al 149)

Cito “…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de marras, el ciudadano A.A.M.P., interpone demanda en contra del BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A., alegando que fue contratado en 24 de septiembre de 2008, para prestar servicios personales como Gerente de Agencia y que en fecha 15 de marzo de 2013, fue despedido injustificadamente, por lo que reclama el pago de prestaciones sociales e indemnizaciones por despido.

Por su parte la demandada invoco la aplicación a la demandada en la tramitación y decisión del juicio de las prerrogativas procesales que goza la República, Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta y negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta.

DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO:

Establecido lo anterior y dada la forma en que ha sido presentada la contestación de la demanda, este Tribunal observa que la accionada en el escrito de contestación de la demanda, no realiza referencia alguna al hecho de encontrarse amparado o no el demandante de estabilidad laboral en razón de las indemnizaciones por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador, dado el cargo de Gerente de Agencia desempeñado por el accionante, situación ésta que alegó oralmente en la oportunidad de la audiencia de juicio.

Al respecto cabe citar sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de mayo de 2012, Exp. N° 11-1227, con ponencia MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, caso: Solicitud de revisión de la ciudadana M.S.J.B.B., en la cual se puntualizó:

… (omissis) … Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente y en particular del escrito de contestación de la demanda, que cursa en copia certificada al folio 13 y siguientes, se advierte que, tal como lo señaló la peticionaria de revisión, en el fallo impugnado se suplieron defensas y argumentos no esgrimidos por la parte demandada, toda vez, que Mercados de Alimentos (MERCAL), no alegó en el juicio de calificación de despido que la hoy solicitante, ciudadana M.S.J.B.B., era una trabajadora de dirección, por el contrario adujo que era una trabajadora de confianza y que no tenía estabilidad dado el cargo ejercido; en este sentido, mal podía el fallo impugnado decidir la causa con base en tal argumento, si el mismo no formó parte del contradictorio.

Sobre este aspecto, la Sala observa que, ciertamente, al no formar parte del thema decidemdum la calificación del trabajador como empleado de dirección, no se le permitió a la hoy solicitante desvirtuar tal alegación con argumentos o pruebas que permitieran demostrar lo contrario, vulnerando con ello su derecho a la defensa.

En un caso análogo al de autos, la Sala en sentencia núm. 409/2010, (Caso: “HOEGL ANULFO PÉREZ”) advirtió que,

…la calificación de un trabajador como empleado de dirección constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa, so pena de vulnerar el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de las partes...

En sintonía con lo anterior, estima la Sala que el fallo impugnado rompió con la armonía que debe contener la decisión proferida en la sentencia, al conocer algo distinto a lo alegado y probado en autos, circunstancia lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva de la ciudadana M.S.J.B.B., lo cual, en criterio de esta Sala, conlleva al vicio que en doctrina se conoce como incongruencia; supuesto que ha sido desarrollado como un vicio de orden constitucional, por esta Sala Constitucional en decisión núm. 429/2009 (Caso: “Mireya Cortel y otro”).

Adicional a lo anterior, estima esta Sala que el fallo impugnado se apartó de la jurisprudencia de esta Sala Constitucional al declarar a la hoy solicitante de revisión excluida del régimen de estabilidad laboral por el solo hecho de ser Jefe del Módulo Mercal “Oropeza Castillo II”, sin trascender a la labor desempeñada por la trabajadora y al análisis de las condiciones establecidas en su propia doctrina sobre la materia, trasgrediendo con tal actuación el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión constitucional y, en consecuencia, anula el fallo dictado el 2 de febrero de 2011, por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y repone la causa al estado de que un nuevo Juzgado Superior Laboral distinto al Juzgado Tercero Superior del Trabajo, decida la apelación ejercida por la parte demandada, Mercados de Alimentos C.A., (MERCAL) contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 8 de julio de 2010, considerando los razonamientos sostenidos en la presente decisión. Así se decide…

En tal sentido, al ser alegada la condición de empleado de dirección del accionante en la audiencia de juicio, este Tribunal considera que es un hecho nuevo traído al proceso, al no ser oportunamente opuesta, por lo que a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de las partes, este Tribunal concluye que tal circunstancia no forma parte del controvertido. Y ASI SE DECLARA.

En el caso de marras, se infiere que el accionante A.A.M.P., se encuentra amparado por la estabilidad en el trabajo prevista en los artículos 85 y 86 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Y ASI SE ESTABLECE.

CON RELACIÓN A LA PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS:

Establecido lo anterior procede este Juzgado a verificar la procedencia de los conceptos y montos demandados por el actor, en los términos siguientes:

PRIMERO

ANTIGUEDAD: Reclama el demandante el pago de la cantidad de Bs. 188.280,12, correspondiente a 564 días de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 142, literal A, de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Este Tribunal declara procedente el pago del concepto de antigüedad, por lo que encontrándose inmerso el actor en el supuesto previsto en los particulares 1 y 2, del artículo 556 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, al encontrase activo el trabajador para el momento de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en fecha 07 de mayo de 2012, se debe proceder al cálculo de dicho concepto con base al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, a objeto de establecer el monto al cual asciende para ser integrada a la garantía de las prestaciones sociales establecida en el Artículo 142, literales a y b, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras.

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades –15 días anuales- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -7 días de salario mas un día por cada año hasta un total de 21 días- conforme a lo previsto en los artículo 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época.

Fecha de ingreso: 24/09/2008

Calculada hasta el 06/05/2012

Tiempo de servicio: 03 AÑOS, 07 MESES Y 12 DÍAS

Del 24/09/2008 al 23/10/2009: 45 días

Del 24/10/2009 al 23/10/2010: 62días

Del 24/10/2010 al 23/10/2011: 64 días

Del 24/10/2011 al 06/05/2012: 30 días

Total: 201 días de antigüedad

Artículo 142, literales a y b, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

En consideración al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, conforme a lo establecido en el artículo 142, literal a, le corresponde a partir del 07 de mayo de 2012, 15 días por cada trimestre a razón del Salario integral devengado, en los términos siguientes:

Trimestre comprendido desde el día 07/05/2012 al 06/08/2012: 15 días.

Trimestre comprendido desde el día 07/08/2012 al 06/11/2012: 15 días.

Trimestre comprendido desde el día 07/11/2012 al 06/02/2013: 15 días.

Trimestre comprendido desde el día 07/02/2013 al 13/03/2013: 05 días.

Total: 50 días

El monto total de días acreditado en garantía de las prestaciones sociales asciende a 251 días.

Artículo 142, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

En consideración al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, conforme a lo previsto en el artículo 142, literal c, al tener el actor un tiempo de servicio para el 15 de marzo de 2013, de 04 años, 5 meses y 19 días, le corresponde 30 días por cada año de servicio, para un total de:

120 días a razón del último salario integral devengado.

Artículo 142, literal d, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

Conforme a los anteriores cálculos y de conformidad con lo establecido en el literal d, del Artículo 142, le corresponde al trabajador la cantidad de 151 días de antigüedad, al cual asciende lo correspondiente por concepto de garantía de prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el Artículo 142, literal a y b, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras y artículo 556, literal 1, ejusdem; al inferirse que resulta mayor al monto que se obtiene del cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal a del Artículo 142 y 556 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, que asciende a la cantidad de 120 días. Y ASI SE DECLARA.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual, por cuanto no consta en autos la totalidad de los salarios devengados durante la relación de trabajo. El experto deberá tomar en consideración a objeto calcular el salario mensual devengado, los libros y registros contables llevados por la demandada. Asimismo, para el período comprendido desde el 24 de septiembre de 2008 hasta el 06 de mayo de 2012, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –15 días anuales - y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -7 días de salario mas un día por cada año hasta un total de 21 días- conforme a lo previsto en los artículo 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para el período comprendido desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 15 de marzo de 2013, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –90 días anuales - y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -15 días de salario mas un día por cada año hasta un total de 30 días- conforme a lo previsto en los artículo 131 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente.

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

Del monto total al cual ascienda dicho concepto, conforme lo arroje la experticia complementaria, se ordena deducir el monto de Bs. 31.643,05, que la accionada pagó al actor por concepto de anticipos de antigüedad, conforme quedó evidenciado mediante pruebas documentales aportadas al proceso. Y ASI SE DECLARA.

Dadas las deficiencias delatadas en el libelo de la demanda, que limitan la fase de juzgamiento, este Tribunal exhorta al Juez de Sustanciación de la causa, a hacer uso efectivo del despacho saneador.

SEGUNDO

INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL TARBAJADOR: La parte accionante demanda el pago de la cantidad de Bs. 188.280,12, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. Conforme se estableció supra, el actor al estar amparado de estabilidad laboral, surge procedente el pago de indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador, por lo que se declara procedente. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al demandante el monto equivalente al condenado por concepto de antigüedad en el particular anterior. Y ASI SE DECLARA.

TERCERO

UTILIDADES: Se declara procedente dicho concepto, al no aportar al proceso la demandada, prueba liberatoria alguna de su pago. En consecuencia, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, se condena a la demandada a pagar al demandante las siguientes cantidades de días:

Fracción del año 2008: 22,5 días de utilidades, a razón de la fracción de 7,5 días por cada mes completo de servicios.

Año 2009: 90 días de utilidades

Año 2010: 90 días de utilidades

Año 2011: 90 días de utilidades

Año 2012: 90 días de utilidades

Fracción del año 2013: 15 días de utilidades, a razón de la fracción de 7,5 días por cada mes completo de servicios.

TOTAL DE UTILIDADES: 397,50 días

TERCERO

VACACIONES: Se declara procedente dicho concepto, al no aportar al proceso la demandada, prueba liberatoria alguna de su pago. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al demandante 7,9 días de vacaciones fraccionadas, a razón del último salario diario devengado de Bs. 250,00, que asciende al monto de Bs., 1.975,00, correspondiente al último período 2012-2013:

CUARTO

BONO VACACIONAL: Se declara procedente dicho concepto, al no aportar al proceso la demandada, prueba liberatoria alguna de su pago. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al demandante 6,65 días de bono vacacional fraccionadas, a razón del último salario diario devengado de Bs. 250,00, que asciende al monto de Bs., 1.662,50 correspondiente al último período 2012-2013:

QUINTO

CESTA TICKET: Reclama la parte accionante el pago de cesta ticket, correspondiente a 30 días del mes de marzo de 2013. No obstante, se observa que la relación de trabajo terminó en fecha 15 de marzo de 2013, es por lo que se declara procedente dicho concepto a razón de 15 días de cesta ticket correspondientes al mes de marzo de 2013, a razón de 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de su efectivo cumplimiento.

SEXTO

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Al no estar amparado el accionante de estabilidad laboral, surge improcedente el pago de indemnización por preaviso. Y ASI SE DECLARA.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el período de la relación de trabajo comprendido desde el 24 de septiembre de 2008 hasta el día 06 de mayo de 2012 y a partir de dicha fecha, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, se declaran procedentes y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutierrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos y a las pruebas valoradas, éste Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.A.M.P., titular de la cédula de identidad No. 9.098.517, en contra del BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A y se condena a la demandada a pagar los conceptos y montos siguientes:

ANTIGUEDAD: Reclama el demandante el pago de la cantidad de Bs. 188.280,12, correspondiente a 564 días de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 142, literal A, de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Este Tribunal declara procedente el pago del concepto de antigüedad, por lo que encontrándose inmerso el actor en el supuesto previsto en los particulares 1 y 2, del artículo 556 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, al encontrase activo el trabajador para el momento de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en fecha 07 de mayo de 2012, se debe proceder al cálculo de dicho concepto con base al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, a objeto de establecer el monto al cual asciende para ser integrada a la garantía de las prestaciones sociales establecida en el Artículo 142, literales a y b, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras.

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades –15 días anuales- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -7 días de salario mas un día por cada año hasta un total de 21 días- conforme a lo previsto en los artículo 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época.

Fecha de ingreso: 24/09/2008

Calculada hasta el 06/05/2012

Tiempo de servicio: 03 AÑOS, 07 MESES Y 12 DÍAS

Del 24/09/2008 al 23/10/2009: 45 días

Del 24/10/2009 al 23/10/2010: 62días

Del 24/10/2010 al 23/10/2011: 64 días

Del 24/10/2011 al 06/05/2012: 30 días

Total: 201 días de antigüedad

Artículo 142, literales a y b, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

En consideración al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, conforme a lo establecido en el artículo 142, literal a, le corresponde a partir del 07 de mayo de 2012, 15 días por cada trimestre a razón del Salario integral devengado, en los términos siguientes:

Trimestre comprendido desde el día 07/05/2012 al 06/08/2012: 15 días.

Trimestre comprendido desde el día 07/08/2012 al 06/11/2012: 15 días.

Trimestre comprendido desde el día 07/11/2012 al 06/02/2013: 15 días.

Trimestre comprendido desde el día 07/02/2013 al 13/03/2013: 05 días.

Total: 50 días.

El monto total de días acreditado en garantía de las prestaciones sociales asciende a 251 días.

Artículo 142, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

En consideración al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, conforme a lo previsto en el artículo 142, literal c, al tener el actor un tiempo de servicio para el 15 de marzo de 2013, de 04 años, 5 meses y 19 días, le corresponde 30 días por cada año de servicio, para un total de:

120 días a razón del último salario integral devengado.

Artículo 142, literal d, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

Conforme a los anteriores cálculos y de conformidad con lo establecido en el literal d, del Artículo 142, le corresponde al trabajador la cantidad de 151 días de antigüedad, al cual asciende lo correspondiente por concepto de garantía de prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el Artículo 142, literal a y b, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras y artículo 556, literal 1, ejusdem; al inferirse que resulta mayor al monto que se obtiene del cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal a del Artículo 142 y 556 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, que asciende a la cantidad de 120 días. Y ASI SE DECLARA.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual, por cuanto no consta en autos la totalidad de los salarios devengados durante la relación de trabajo. El experto deberá tomar en consideración a objeto calcular el salario mensual devengado, los libros y registros contables llevados por la demandada. Asimismo, para el período comprendido desde el 24 de septiembre de 2008 hasta el 06 de mayo de 2012, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –15 días anuales - y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -7 días de salario mas un día por cada año hasta un total de 21 días- conforme a lo previsto en los artículo 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para el período comprendido desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 15 de marzo de 2013, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades –90 días anuales - y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -15 días de salario mas un día por cada año hasta un total de 30 días- conforme a lo previsto en los artículo 131 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente.

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

Del monto total al cual ascienda dicho concepto, conforme lo arroje la experticia complementaria, se ordena deducir el monto de Bs. 31.643,05, que la accionada pagó al actor por concepto de anticipos de antigüedad, conforme quedó evidenciado mediante pruebas documentales aportadas al proceso. Y ASI SE DECLARA.

Dadas las deficiencias delatadas en el libelo de la demanda, que limitan la fase de juzgamiento, este Tribunal exhorta al Juez de Sustanciación de la causa, a hacer uso efectivo del despacho saneador.

INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL TARBAJADOR: Se condena a la demandada a pagar al demandante el monto equivalente al condenado por concepto de antigüedad en el particular anterior.

UTILIDADES: Se declara procedente dicho concepto, al no aportar al proceso la demandada, prueba liberatoria alguna de su pago. En consecuencia, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, se condena a la demandada a pagar al demandante las siguientes cantidades de días:

Fracción del año 2008: 22,5 días de utilidades, a razón de la fracción de 7,5 días por cada mes completo de servicios.

Año 2009: 90 días de utilidades

Año 2010: 90 días de utilidades

Año 2011: 90 días de utilidades

Año 2012: 90 días de utilidades

Fracción del año 2013: 15 días de utilidades, a razón de la fracción de 7,5 días por cada mes completo de servicios.

TOTAL DE UTILIDADES: 397,50 días

VACACIONES: Se declara procedente dicho concepto, al no aportar al proceso la demandada, prueba liberatoria alguna de su pago. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al demandante 7,9 días de vacaciones fraccionadas, a razón del último salario diario devengado de Bs. 250,00, que asciende al monto de Bs., 1.975,00, correspondiente al último período 2012-2013:

BONO VACACIONAL: Se declara procedente dicho concepto, al no aportar al proceso la demandada, prueba liberatoria alguna de su pago. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al demandante 6,65 días de bono vacacional fraccionadas, a razón del último salario diario devengado de Bs. 250,00, que asciende al monto de Bs., 1.662,50 correspondiente al último período 2012-2013:

CESTA TICKET: Reclama la parte accionante el pago de cesta ticket, correspondiente a 30 días del mes de marzo de 2013. No obstante, se observa que la relación de trabajo terminó en fecha 15 de marzo de 2013, es por lo que se declara procedente dicho concepto a razón de 15 días de cesta ticket correspondientes al mes de marzo de 2013, a razón de 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de su efectivo cumplimiento.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el período de la relación de trabajo comprendido desde el 24 de septiembre de 2008 hasta el día 06 de mayo de 2012 y a partir de dicha fecha, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, se declaran procedentes y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutierrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

..........” fin de la cita

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Folios 106 al 111

En la oportunidad de la contestación de la demandada, compareció el abogado L.G.J.I., inscrito en el IPSA bajo el número 111.839, en su carácter de apoderado judicial de la demandada BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A y señalo lo siguiente:

Cito “.....

Punto previo, de las prerrogativas procesales del Banco Bicentenario,..........................

......................................................

Al ser una empresa publica , cuyo único accionista es la Republica Bolivariana de Venezuela adscrita al Ministerio del Poder Popular de planificación y Finanzas , goza de todas las prerrogativa y privilegios procesales establecidos en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica

* Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta.

* Solicitó sea desestimado y se declare improcedente el cálculo de los días que utilizó el demandante por cuanto los mismos no concuerdan con el tiempo de servicios generado por el trabajador; Solicitó sea desestimado el concepto denominado indemnización por terminación de la relación de trabajo, por cuanto el actor lo realizado con base a los cálculos errados en la cantidad de que utilizó para el cálculo de la antigüedad.

* Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta en cuanto al pago de utilidades, ya que fueron pagadas en su totalidad, como consta de las pruebas consignadas, quedando pendiente el pago generado por la fracción del último período del año 2012 y 2013.

* Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta en cuanto a la solicitud de pago de bono vacacional, ya que fueron pagadas en su totalidad, como consta de las pruebas consignadas, quedando pendiente el pago generado por la fracción del último período del año 2012 y 2013.

* Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta en cuanto al pago de vacaciones, ya que el monto adeudado no es el indicado por el accionante, por cuanto se le adeuda la cantidad de Bs. 1.980,00

* Alegó que es totalmente falso que la demandada le adeude la suma de Bs. 487.990,24, por concepto de prestaciones sociales, discriminados en la forma indicada en el escrito de demandada

* Que no le debe condenar a cancelar la cantidad arriba mencionada...”fin de la cita

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

 PARTE ACTORA:

 MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de Prueba, o de adquisición, que rige en todo sistema probatorio venezolano y que el Juez esta en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte. ASÍ SE DECLARA.

  1. - DOCUMENTALES:

Corre al Folio 61 Marcado “A” Carnet del ciudadano A.M., donde se l.c. “... Banco Bicentenario Banco Universal ¡ En Marcha¡ A.M. V- 13.395.046 GERENTE DE AGENCIA SUCURSALES Y AGENCIAS VENCE 31-12-2012... “fin de la cita.

Quien sentencia no le da valor probatorio por cuanto no es un hecho controvertido la relación de Trabajo. Y ASI SE DECLARA.

Corre al Folio 62 Marcada B, C.d.T. de fecha 10 de septiembre de 2010, donde se evidencia que el actor laboró para Bafoandes Banco Universal desde el 24/09/2008 hasta el 17/12/2009, pasando en virtud de la fusión a Bicentenario Banco Universal desde el 18/12/2009, en el cargo de Analista Financiero en la Sucursal Villa de Cura, con un ingreso básico mensual de Bs. 2.303,50, suscrita por el Lcdo. Y.Á., Gerente Administrativo de Procesamiento de Nómina y Beneficios. Y ASI SE APRECIA.

Corre al Folio 63 Marcada C, Constancia de fecha 01 de octubre de 2010, de la cual se evidencia que el actor laboró para Bafoandes Banco Universal desde el 24/09/2008 hasta el 17/12/2009, pasando en virtud de fusión a Bicentenario Banco Universal desde el 18/12/2009, en el cargo de Analista Financiero en la Sucursal Villa de Cura, con un ingreso básico mensual de Bs. 2.096,80. Suscrita por G.L.F.J., Vicepresidente de Desarrollo Laboral. Y ASI SE APRECIA.

Corre al Folio 64 Marcada D, Constancia de fecha 01 de octubre de 2010, donde se evidencia que el actor laboró para Bafoandes Banco Universal desde el 24/09/2008 hasta el 17/12/2009, pasando en virtud de fusión a Bicentenario Banco Universal desde el 18/12/2009, desempeñándose en el cargo de Gerente de Agencia en la Sucursal Mariara, con un ingreso básico mensual de Bs. 5.550,00, suscrita por G.L.F.J., Vicepresidente de Desarrollo Laboral. Y ASI SE APRECIA.

Corre al Folio 65 Marcada E, Constancia de fecha 18 de marzo de 2013, de la cual se evidencia que el actor laboró para Banfoandes Banco Universal desde el 24/09/2008 hasta el 17/12/2009, pasando en virtud de fusión a Bicentenario Banco Universal desde el 18/12/2009, desempeñándose en el cargo de Gerente de Agencia en la Sucursal V.S.D. con un ingreso básico mensual de Bs. 7.500,00, suscrita por G.L.F.J., Vicepresidente de Desarrollo Laboral, Y ASI SE APRECIA.

Corre al Folio 66 Marcada F, Memorando de fecha 09 de noviembre de 2010, suscrito por D.E.B.D., Presidente de Banco Bicentenario Banco Universal, dirigido a la Vice Presidencia de Gestión Humana, del cual se desprende la solicitud de los trámites pertinentes a fin de designar al ciudadano A.M., en el cargo de Gerente de Oficina de la Sucursal Mariara a partir del 09/11/2010. Y ASI SE APRECIA.

Corre al Folio 67 Marcada G, Resolución No. 2073/2012 de fecha 27 de junio de 2012, donde se designa al ciudadano A.M., en el cargo de Gerente de Oficina de la Sucursal V.S.D., a partir del 27/06/2012, suscrita por D.B.D., Presidente de Banco Bicentenario Banco Universal C.A., ASI SE APRECIA

Corre al Folio 68 y 69 Marcada G1, G2 ADENDUM RESOLUCIÓN No. 2073/2013, donde se señala las atribuciones del cargo de Gerente de Agencia, se encuentra regulado por los Manuales De Organización De La Red De Agencias Y El Manual Descriptivo De Cargos Genéricos De Acuerdo Al Tabulador Actual aprobado por la Junta Directiva del Banco Bicentenario Banco Universal C.A. y del cual se infieren como principales funciones del cargo, las siguientes:

… (…)

CARGO: GERENTE DE AGENCIA

…Planificar, dirigir, supervisar y contratar la gestión operativa. Administrativa y comercial del las Agencias Bancarias bajo su dirección, con la finalidad de dar cumplimiento a los objetivos estratégicos financieros y de gestión social de la institución así como, identificar y establecer oportunidades de mejorar en la gestión del negocio cuando así se requiera, Con (sic) la finalidad de brindar un servicio financiero óptimo a los Clientes y Usuarios, contribuyendo al desarrollo sostenido de la Nación, dando cumplimiento a las metas financieras definidas, de acuerdo a los objetivos estratégicos establecidos…lo que evidencia una cadena sucesiva de apreciaciones y operaciones por parte de estos empleados que influye de forma directa en la toma de decisiones definitivas, materializándose la naturaleza inequívoca de empleado de dirección............................................................................ Puede constatar que usted interviene en planificar, coordinar supervisar, organizar dirigir y controlar el personal a su cargo y los procesos administrativos, operativos y de negocios del área que dirige ..........

Y ASI SE APRECIA.

Corren a los folios 70 al 77 Marcadas H, I, J, K, L, M, N y O, recibos de pago, de los cuales se desprende los montos pagados al ciudadano A.M., por la entidad de trabajo Banco Bicentenario Banca Universal C.A, por concepto de sueldo quincenal, con sus respectivas deducciones, Y ASI SE APRECIA.

Corre al Folio 78, Marcada P, Acta de Entrega de fecha 18 de marzo de 2013, suscrita por el actor y representantes del banco Bicentenario Banco Universal, en la cual hace entrega:

Relación de créditos pendientes por enviar,

Cierre y cuadre de la agencia,

Arqueo de papel valor

Llaves de la agencia. Y ASI SE APRECIA.

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:

MERITO FAVORABLE: no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de Prueba, o de adquisición, que rige en todo sistema probatorio venezolano y que el Juez esta en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte. ASI SE DECLARA.

COMUNIDAD DE LA PRUEBA: este Tribunal considera pertinente traer a colación el criterio asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 00838 de fecha 29 de junio de 2011, según el cual la solicitud de apreciación del mérito favorable de autos no es un medio de prueba per se, sino la solicitud que hace el promovente de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio venezolano y que el juez está en la obligación de emplear, de oficio, sin necesidad de alegación de parte. Y ASI SE ESTABLECE.

DOCUMENTALES:

Corre a los Folios 82 al 85, Marcadas C, D, E y F, solicitud de vacaciones de fecha 02/09/2009; petición de vacaciones realizada por el ciudadano A.M., correspondiente al periodo 2008-2009; Recibo de liquidación de Vacaciones del periodo 2008-2009 neto a pagar: 2.660,16 y certifico haber disfrutado sus vacaciones; Relación de empleados en periodo de prueba contratado , para el pago de bono vacacional de la entidad de trabajo Banfoades. ASI SE APRECIA

Corre a los Folios 82 al 85 Marcadas G, solicitudes y recibo de las cuales se desprende el anticipo de prestaciones sociales del 75% por el monto de Bs. 4.731,15., el cual fue abonado en la cuenta nomina del ciudadano M.P.A.;

Solicitud del 75% de la prestaciones Sociales de fecha 11 de febrero de 2010, realizada por el ciudadano M.P.A., a la vicepresidencia de recursos Humanos;

Cotización Nº 1359, de la empresa AMAL PRODUCTOS C. A, por la cantidad de Bs. 14.785. ASI SE APRECIA

Corre a los folios 91 y 92, Marcada H, Petición de Vacaciones del ciudadano M.P.A., correspondiente al periodo 2009-2010,

Recibo de liquidación de Vacaciones del ciudadano M.P.A., correspondiente al periodo 2009-2010, con fecha de salida 04-10-2010, fecha fin: 26-10-2010 fecha retorno: 27-10-2010 y con u n neto a pagar de Bs. 3.688,60, y en la parte infine certifica haber disfrutado sus Vacaciones: ASI SE APRECIA

Corre a los folios 92 al 96 Marcada I , el anticipo de prestaciones sociales del 75% por el monto de Bs. 13.75.9,52, el cual fue abonado en la cuenta nomina del ciudadano M.P.A. en fecha 3/8/2011;

Solicitud del 75% de la prestaciones Sociales de fecha 18 de julio de 2011, realizada por el ciudadano M.P.A., a la Gerencia Procesamiento de Nomina y Beneficio

Copia de la cedula de identidad del ciudadano M.P.A.

Copia del Carnet del ciudadano M.P.A.

Donde se señala que es Gerente de Agencia. Y ASI SE APRECIA.

Presupuesto de la Ferretería El Espacio signado con el numero 003448 por un monto de 16.330,20. ASI SE APRECIA

Corre a los folios 97 al 98 Marcada J, Solicitud de petición de vacaciones correspondiente al periodo 2010-2011

Formato de Petición de Vacaciones correspondiente al periodo 2010-2011, de fecha 4 de agosto de 2011. ASI SE APRECIA

Corre a los folios 99 al 101 Marcada K, ANTICIPO DEL 75% PRESTACIONES SOCIALES , por un monto de Bs 13.152,38, cantidad que fue abonada a la cuenta nomina del actor en fecha 18/05/2012 de la Solicitud DEL 75% de lo acreditado a sus prestaciones sociales la cual fue realizada por el ciudadano A.M. , el 25 de abril de 2012

Presupuesto de la Ferretería Espacio Nº 019142, por un monto de 13.005.88 de fecha 24/04/2012.

Copia de la cedula de identidad del ciudadano M.P.A.

Copia del Carnet del ciudadano M.P.A.

Donde se señala que es Gerente de Agencia. Y ASI SE APRECIA.

Corre al folio 103 Marcada L , Petición de Vacaciones correspondiente al periodo 2011-2012, , de fecha 1/10/2012, quien decide no le da valor probatorio por cuanto no aporta nada a la solución de la controversia ya que solo es una solicitud . ASI SE DECLARA

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta sentenciadora debe señalar en primer término, que la presente causa fue remitida a la URDD, por el Tribunal Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines de ser distribuido entre los Tribunales Superiores del trabajo con el objeto de revisar en consulta la DECLARATORIA DE PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de Prestaciones sociales incoada por el ciudadano A.A.M. en contra del BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A, en consecuencia procede esta alzada a revisar la conformidad a Derecho de la misma, conforme a lo establecido en el citado artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.

A este respecto se ha pronunciado la SALA DE CASACION SOCIAL con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., de fecha 25 de mayo de 2015, caso: mercantil BETTER HOME PRODUCTS, C.A. vs contra el acto administrativo Nº USM/029/2013 dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.M. “DPP JESUS BRAVO” del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

Cito “..........Al respecto, se observa que el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone que “[t]oda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”; de esta manera, a través de la figura de la consulta se garantiza el agotamiento de la doble instancia, cuando se dicte un fallo definitivo opuesto a los intereses de la República, pues éste necesariamente -esto es, con independencia del ejercicio del recurso de apelación- deberá ser revisado por el tribunal con competencia funcional para ello.

Ahora bien, en decisión N° 2.157 de fecha 16 de noviembre de 2007 (caso: Nestlé Venezuela, S.A.), la Sala Constitucional de este alto Tribunal, señaló que la consulta obligatoria prevista en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, persigue resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos organismos y entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, con el objetivo de impedir que el cumplimiento de sus fines fundamentales resulte afectado; e igualmente sostuvo que tal privilegio sólo resulta aplicable cuando el fallo sea contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República, es decir, cuando la sentencia definitiva haya desestimado la pretensión del Estado; en este supuesto, transcurridos los lapsos de apelación sin que las partes hayan apelado de la decisión contraria a los intereses de la República, debe el juez a quo remitirla en consulta ante el tribunal superior competente, para que éste proceda a revisar si la misma está ajustada a derecho o no..... “fin de la cita

Alega la parte actora en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 24 de septiembre de 2008, fue contratado para desempeñar el cargo de Gerente de Agencia en el BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A, ubicado en la Av. Don J.C., Centro Comercial San Diego, Municipio San D.d.E.C., cumpliendo un horario de 9 de la mañana a 5 de la tarde, librando los fines de semana, hasta el 15 de Marzo del 2013, que fue despedido de manera injustificada.

Su ultimo salario básico mensual era de Bs. 7500

Por su parte el apoderado Judicial de la demandada alego a su favor las prerrogativas procesales que goza la República, igualmente Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda interpuesta en contra del BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A

Este Juzgado antes de pronunciarse sobre el fondo se pronunciara en los siguientes puntos: prerrogativas de la demandada de autos y de la carga probatoria.

PRERROGATIVAS DEL BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A

Visto el alegato de la demandada de autos es necesario señalar que la mencionada empresa forma parte del Estado Venezolano, por ende goza de toda y cada uno de los privilegio y prerrogativas que le confiere a la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el articulo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; empresa demandada, la cual como se aprecia a lo largo del proceso, de las actas que conforman el presente expediente; compareció a la Audiencia preliminar primigenia , no compareció a la prolongación de audiencia en fecha 19 de junio de 2014 (folio 56 y 57), dio contestación a la demanda, promovió prueba, por lo que esta juzgadora hace la salvedad que, en procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la Republica, los funcionarios judiciales deben OBSERVAR LOS PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS CONSAGRADAS EN LEYES ESPECIALES, de conformidad con el articulo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; como, las disposiciones consagradas en el Decreto con rango, valor y fuerza de ley de reforma parcial del decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, el cual establece la irrenunciabilidad de los privilegios y prerrogativas y que DEBEN SER APLICADOS POR LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN TODOS LOS PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS Y ESPECIALES, conforme al articulo 65 del referido decreto.

En sentencia con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso PALMAVEN, S.A, de fecha dieciséis (16) de junio de 2011, se estableció que cuando se trata de empresas del Estado, deben aplicarse las prerrogativas de la República, se l.c.:

…En este orden de ideas, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, dispone:

Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco.

Asimismo, el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece:

Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Como se observa, cuando la República sea parte en un proceso como sujeto pasivo de la pretensión, y no conteste la demanda, la misma debe entenderse como contradicha, por gozar legalmente de tal prerrogativa procesal.

Asimismo, en decisión N° 1.247 del 3 de agosto de 2009 (caso: C.A.S. contra Servicios Quijada, C.A. y otra), esta Sala de Casación Social reiteró que a PDVSA le son aplicables los privilegios de la República y por tanto debe entenderse contradicha la demanda no obstante la falta de consignación del escrito de contestación, al señalar: “La empresa codemandada PDVSA Petróleo, S.A., no presentó por sí mismo, ni por medio de apoderado judicial escrito de contestación a la demanda, sin embargo, con fundamento en el privilegio procesal del cual goza la referida empresa al tratarse de una estatal petrolera, se tiene la demanda por contradicha en todas y cada una de sus partes (…)”.

Por lo tanto, se concluye que el juzgador de la recurrida incurrió en la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al negar la aplicación de los privilegios y prerrogativas de la República a la empresa demandada en el caso de autos, filial de Petróleos de Venezuela, S.A., razón por la cual se declara con lugar el recurso de casación interpuesto; en consecuencia, se declara la nulidad del fallo recurrido y se ordena al tribunal de alzada decidir nuevamente el recurso de apelación, sin incurrir en el vicio evidenciado. Así se decide…

Fin de la cita.

En sentencia de fecha ocho (08) de diciembre de 2.004 de la Sala de Casación Social, con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso ALCALDÍA DEL MUNICIPIO J.F.R.D.E.A., estableció que conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo los funcionarios judiciales deben acatar los privilegios y prerrogativas de la Republica:

…La sentencia recurrida, objeto del presente medio excepcional de impugnación, declaró desistido el recurso de apelación propuesto por la parte demandada -ahora recurrente- de conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al determinar que la parte apelante, quien estaba a derecho, no compareció a la audiencia ni por si ni por medio de apoderado judicial, lo que a su decir, se tradujo en una pérdida del interés procesal.

Ahora bien, el artículo 12 de la referida Ley procesal conmina a los funcionarios judiciales a acatar sin restricción alguna, los privilegios y prerrogativas de la República, siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado…

Fin de la cita.

Es importante señalar, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el reconocimiento de prerrogativas o privilegios a favor de la Administración es viable, por el interés que, en un momento dado, exista en dar protección a determinado bien o valor jurídico a través de esta institución. Esto ultimo, buscando un equilibrio, no estando permitido al Legislador instaurar tales excepciones de manera genérica e imprecisa, sin considerar la incidencia que su vigencia pueda ocasionar en los derechos del ciudadano o, peor aún, que éstas se deriven de interpretaciones de principios legales.

Igualmente ha sostenido la mencionada sala, que debe entenderse que las prerrogativas no constituyen un impedimento para el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, que se vería materializado, en este caso, con la ejecución de la sentencia, sino que más bien, tales normas son reguladoras de un procedimiento especial de ejecución, que garantiza la continuidad de los servicios públicos y la protección del interés general, por lo que el juez, para hacer efectivo el cumplimiento de lo fallado, debe recurrir al sistema con el mismo orden de prelación dispuesto en el texto normativo que la ley pone a su disposición para hacer ejecutar la cosa juzgada por parte de la República, y de no resultar efectivos tales mecanismos, en última instancia, y en aras de garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la justicia, puede acudirse a la ejecución forzosa del fallo a través del procedimiento ordinario, siempre y cuando la medida no recaiga sobre bienes cuya naturaleza y particularidades impidan la continuación de un servicio público, o estén afectados al interés general o se trate de bienes de dominio público; y que dichas prerrogativas procesales no pueden ser entendidas como una imposibilidad de ejecución sino como el sometimiento a un procedimiento especial para ejecutar lo juzgado.

En sentencia numero 01374, del 23 septiembre 2003, con ponencia del magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, caso sociedad mercantil CONSTRUCTORA GIANDI, C.A., se estableció que, se l.c.:

…Así, visto que el Centro S.B., C.A. es una sociedad mercantil cuyo capital accio¬na¬rio pertenece en su totalidad al Estado venezolano por órgano del Mi¬¬nisterio de Infraestructura, Alcaldía Metropolitana y el Instituto Nacional de la Vi¬vienda, estima la Sala que a pesar de que su actividad está regulada por nor¬mas de derecho privado, una parte de su actuación se encuentra regulada por normas de derecho público, tales como el sometimiento al control externo de la Contraloría General de la República, presupuesto y crédito público, entre otros.

En efecto, la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (publicada en la Gaceta Oficial N° 37.029 de fecha 05 de septiembre de 2000), la cual tiene por objeto regular la administración financiera, el sistema de control interno del sector público y los aspectos referidos a la coordinación macro¬económica, al Fondo de Estabilización Macroeconómica y al Fondo de Ahorro Inter¬generacional, a cuya regulación se someten las sociedades mercantiles en las cuales la República tenga participación igual o mayor al cincuenta por ciento del capital social, según se desprende del contenido de su artículo 6, numeral 9, establece en el capítulo referido al Régimen Presupuestario de las Sociedades Mercantiles del Estado y otros Entes Descentralizados funcionalmente con F.E., lo siguiente:

Artículo 66: Los directorios o la máxima autoridad de los entes regidos por este Ca¬pí¬tu¬lo, aprobarán el proyecto de presupuesto anual de su gestión y lo remitirán, a través del correspondiente órgano de adscripción, a la Oficina Nacional de Presupuesto, antes del treinta de septiembre del año anterior al que regirá. Los proyectos de presupuesto ex¬presarán las políticas generales contenidas en la ley del marco plurianual del presu¬pues¬to y los lineamientos específicos que, en materia presupuestaria, establezca el Ministro de Finanzas; contendrán los planes de acción, las autorizaciones de gastos y su finan¬cia¬miento, el presupuesto de caja y los recursos humanos a utilizar y permitirán es¬ta¬ble¬cer los resultados operativo, económico y financiero previsto para la gestión respectiva.

...omissis...

Artículo 68: La Oficina Nacional de Presupuesto analizará los proyectos de presupuesto de los entes regidos por este Capítulo a los fines de verificar si los mismos encuadran en el marco de las políticas, planes y estrategias fijados para este tipo de instituciones. En el informe que al efecto deberá producir en cada caso propondrá los ajustes a practicar si, a su juicio, la aprobación del proyecto de presupuesto sin modificaciones puede causar un perjuicio patrimonial al estado o atentar contra los resultados de las políticas y planes vigentes

.

Artículo 69: Los proyectos de presupuesto, acompañados del informe mencionado en el ar¬tículo anterior, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, en Con¬¬¬se¬jo de Ministros, de acuerdo con las modalidades y los plazos que establezca el re¬glamento de esta Ley. El Ejecutivo Nacional aprobará, antes del treinta y uno de diciem¬bre de cada año, con los ajustes que considere convenientes, los presupuestos de las sociedades del Estado u otros entes descentralizados funcionalmente con fines empre¬sariales. Esta apro¬ba¬ción no significará limitaciones en cuanto a los volúmenes de in¬gre¬sos y gastos presupuestarios y sólo establecerá la conformidad entre los objetivos y metas de la gestión empresarial con la política sectorial que imparta el organismo de adscripción....omissis...

Por ello, como quiera que el Centro S.B. C.A., es un ente descen¬tra¬lizado funcio¬nal¬mente, creado para realizar actividades empresariales mediante la inversión de fondos públicos, tal situación lo obliga a someterse a la normativa pre¬su¬puestaria antes citada y, por ende, en criterio de la Sala, para el caso de la ejecución forzosa de las decisiones judiciales dictadas en su contra, corresponde otorgarle los privilegios... “fin de la cita

Por las razones antes expuestas se concluye que el BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A, goza de las prerrogativas del estado ASI SE DECLARA.

SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Fecha de inicio: 24-09-2008

Fecha de finalización: 15 de Marzo de 2013

Tiempo de servicio: 4 años, 5 meses y 19 días

Como se puede observar aplicáremos la ley orgánica del Trabajo de fecha 6 de mayo de 2011 y la ley orgánica del Trabajo de los trabajadores y trabajadoras de fecha 7 de mayo de 2012.

Para el periodo: 24-09-2008 al 6 de mayo de 2012, aplicaremos la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 6 de mayo de 2011 Gaceta Oficial 6.024 Extr.

Tiempo de servicio para este periodo: 3 años, 7 meses y 12 días.

ARTICULO 108, de la Ley orgánica del Trabajo, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Por lo que, le corresponde:

24-09-2008 al 23-09-2009 = 45 días

24-09-2009 al 23-09-2010 = 62 días

24-09-2010 al 23-09-2011 = 64 días

24-10-2011

24-11-2011

24-12-2011

24-01- 2012

24-02- 2012

24-03- 2012

24-04- 2012 Total: 7 meses x 5 = 35 días

Total días de antigüedad; 206 días

Por cuanto no consta en autos todos los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que esta Alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por el actor; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual tomara en cuenta para el calculo del salario integral, la alícuota de Bono Vacacional de 7 días y la alícuota de utilidades de 15 días, conforme a lo establecido en la ley orgánica del Trabajo artículos 223 y 174 respectivamente. Debiendo la parte accionada facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrá por cierto los salarios señalados por el actor en el libelo de demanda. Y ASI SE DECLARA.

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055, del 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

. Y ASI SE APRECIA.

Se debe descontar de este concepto

Adelanto del 75 % el cual fue depositado en su cuenta nomina en fecha 22/4/2010, y riela al folio 86 del expediente

Bs. 4.731,15

Adelanto del 75 % el cual fue depositado en su cuenta nomina en fecha 3/8/2011, y riela al folio 92 del expediente

Bs. 13.759,52

Adelanto del 75 % el cual fue depositado en su cuenta nomina en fecha 18/5/2012 , y riela al folio 99 del expediente

Bs. 13.152,38

MONTO TOTAL A DESCONTAR: 31.643,02, EN LOS PERIODOS CORRESPONDIENTES. ASI SE DECLARA.

UTILIDADES:

De conformidad con el articulo 174 de la ley orgánica del trabajo cito”….. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….” Fin de la cita.

Esta alza.V. el acervo Probatorio traídos a los autos por ambas partes y no consta a los autos prueba de pago de este concepto por parte de la accionada en consecuencia le corresponde cancelar lo siguiente:

UTILIDADES FRACCIONADAS, correspondiente al periodo 2008

El actor comenzó a laboral el 24 de septiembre de 2008, por lo que le corresponde 3 meses

AÑO: 2008:

15 días / 12 = 1,25 días x 3 meses =3,75 días x el salario devengado para ese periodo

UTILIDADES

AÑO: 2009: 15 DIAS x el salario devengado para ese periodo

AÑO: 2010: 15 DIAS x el salario devengado para ese periodo

AÑO: 2011: 15 DIAS x el salario devengado para ese periodo

AÑO: 2012: fracción de 4 meses x 15 días

15 días / 12 = 1,25 días x 4 meses = 5 días x el salario devengado para ese periodo

Total de Utilidades para estos Periodo es de 53.75 días.

Por cuanto no consta en autos todos los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario; es por lo que esta Alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario promedio devengado por el actor, este concepto debe ser calculado con base al salario promedio devengado en el año en que se genero el derecho, tal como lo ha señalado las sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social, sentencia de fecha 18-11-09 exp.08-1157 caso: C.D.G. contra Garaje Centro Taquiño Carabobo S.R.L, cito “… se calcularan con base al salario promedio devengado en el año en que se genero el derecho….” Fin de la cita. En consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 53.75 días de utilidades, por el salario devengado por el actor en cada uno de los períodos, para cuya determinación se ordena practicar experticia complementaria del fallo por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización la parte accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrá por cierto los salarios señalados por el actor en el libelo de demanda.

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055, del 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

. Y ASI SE APRECIA.

PARA EL PERIODO 7 DE MAYO DE 2012 AL 15 DE MARZO DE 2013,

Aplicaremos la ley Orgánica del Trabajo de los trabajadores y trabajadoras de Gaceta oficial número 6076 extr de fecha 7 de mayo de 2012.

Garantía y cálculo de prestaciones sociales

Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

  1. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

  2. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

  3. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

  4. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

  5. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

  6. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

    Le corresponde cancelar al actor la cantidad de 55 días por este concepto, discriminados de la siguiente manera:

    Periodos Días a depositar

    6-5-2012

    6-6-2012

    6-7-2012 15 días

    6-8-2012

    6-9-2012

    6-10-2012 15 días

    6-11-2012

    6-12-2012

    6-01-2013 15 días

    6-02-2013 5 días

    6-03-2013 5 días

    Total 55 días

    Por cuanto no consta en autos todos los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario; es por lo que esta Alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por el actor, este concepto debe ser calculado con base al último salario devengado. Para cuya determinación se ordena practicar experticia complementaria del fallo por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización la parte accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrá por cierto los salarios señalados por el actor en el libelo de demanda.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055, del 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

    . Y ASI SE APRECIA

    Vacaciones Fraccionadas por el periodo 24 de septiembre de 2012 al 15 de marzo de 2013

    Artículo 190. Cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince días hábiles.

    Las vacaciones que se interrumpan por hechos no imputables al trabajador o a la trabajadora, se reactivarán al cesar esas circunstancias.

    Durante el periodo de vacaciones el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a percibir el beneficio de alimentación, conforme a las previsiones establecidas en la ley que regula la materia.

    Durante el periodo de vacaciones no podrá intentarse ni iniciarse algún procedimiento para despido, traslado o desmejora contra el trabajador o la trabajadora.

    El servicio de un trabajador o una trabajadora no se considerará interrumpido por sus vacaciones anuales, a los fines del pago de cotizaciones, contribuciones a la Seguridad Social o cualquiera otra análoga pagadera en su interés mientras preste sus servicios.

    Periodo 2012- 2013 le corresponde la fracción de 5 meses

    18/12= 1,5 x 5= 7.5 días de vacaciones por el salario normal

    BONO VACACIONAL

    Artículo 192. Los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial.

    Periodo 2012- 2013 le corresponde la fracción de 5 meses

    15/12= 1,25 x 5= 6.25 días de Bono vacacional por el salario normal

    UTILIDADES

    Artículo 132. Las entidades de trabajo con fines de lucro pagarán a sus trabajadores y trabajadoras, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades que pudiera corresponder a cada trabajador o trabajadora en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Si cumplido éste, el patrono o la patrona no obtuviere beneficio la cantidad entregada de conformidad con este artículo deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición. Si el patrono o la patrona obtuviere beneficios cuyo monto no alcanzare a cubrir los treinta días de salario entregados anticipadamente, se considerará extinguida la obligación.

    Fracción desde 1/1/2013 al 15 de marzo 2013, correspondiéndole pagar 2 meses por este concepto

    30/12= 2.5 x 2 meses = 5 días, y se calculara de conformidad con lo establecido en el articulo 136 de la LOTTT

    Por cuanto no consta en autos todos los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario; es por lo que esta Alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización la parte accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrá por cierto los salarios señalados por el actor en el libelo de demanda.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055, del 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

    . Y ASI SE APRECIA

    CESTA TICKET: Reclama la parte actora, el pago de cesta ticket, correspondiente a 30 días del mes de marzo de 2013, por el contrario el Tribunal a quo condeno la cantidad de 15 días de cesta ticket correspondientes al mes de marzo de 2013, a razón de 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de su efectivo cumplimiento., revisada las actas procesales, esta alzada puede verificar que el actor en su libelo de demanda como en su subsanación señalo que trabajaba de lunes a viernes y libraba los fines de semana, es decir que laboraba solo 5 días a la semana, en consecuencia no le corresponde 15 días de cesta ticket si no 10 días los cuales son

    Marzo 2013

    Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes

    1

    4 5 6 7 NO LABORABLE

    Gaceta Oficial 40.125 de fecha 7 Marzo de 2013 *

    11 12 13 14 15

    * Gaceta Oficial 40.125 de fecha 7 Marzo de 2013, Decreto 9.400, mediante el cual se declara el viernes 8 de marzo del presente ano 2013. DIA NO LABORABLE.

    Esta alzada aprecia, que de conformidad con la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y la sentencia de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha 16 de junio del año 2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso MAYRIN RODRÍGUEZ, contra la empresa CONSORCIO LAS PLUMAS Y ASOCIADOS, C.A., que, establece, que:

    …Con respecto a las violaciones constatadas a través del presente medio excepcional de impugnación y que originaron la declaratoria con lugar, pasa esta Sala de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia o no del pago del beneficio denominado cesta tickets a la trabajadora demandante por parte de la empresa accionada, de conformidad con la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en los siguientes términos:

    Dicha Ley en sus artículos 2, 4 y 10 establecen expresamente las condiciones de procedibilidad del beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, la forma en que podrá darse cumplimiento a lo allí exigido, así como la fecha de su entrada en vigencia, en los siguientes términos:

    Artículo 2. A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

    Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutrición.

    Parágrafo Segundo: Los Trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos.

    Parágrafo Tercero: El beneficio previsto en esta Ley podrá ser concedido voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.

    Artículo 4. PARÁGRAFO ÚNICO: En ningún caso el beneficio de alimentación será cancelado en dinero.

    Artículo 10. Esta Ley entrará en vigencia a partir del 1° de enero de 1999, salvo para el sector público, para el cual entrará en vigencia a medida que se establezca la respectiva disponibilidad presupuestaria.

    En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día 13 de junio, por ser éste día de fiesta regional. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide…

    Fin de la cita.

    En consecuencia, le corresponde la cantidad de 10 días, el cual será calculado por experticia complementaria del fallo, por el experto designado por el Tribunal de ejecución, el experto calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y tal como lo solicito la actora en su demanda, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al momento del efectivo pago. ASÍ SE DECIDE.

    CONCEPTO IMPROCEDENTE.

    INDEMNIZACION POR TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR O TRABAJADORA. ARTICULO 92 LOTTT.

    De las actas procesales se observa que en el libelo de demanda y en la subsanación el actor manifiesta que desempeñaba el cargo de Gerente de agencia de Conformidad con lo establecido en los artículos 35 y 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y trabajadoras y que fue despedido de su puesto de trabajo, como podemos observar es el propio actor que señala que es trabajador de dirección de la entidad de trabajo, y si concatenamos esto con la documental marcada G1 y G2, que rielan a los folios 68 y 69 de expediente, documental que no fue objeta en la audiencia de juicio, denominado ADENDUM RESOLUCION Nº 2073/2012 , ahí se señala que la naturaleza inequívoca de empleados de dirección e igualmente se señala en ese documento que el interviene en planificar , coordinar, supervisar, organizar, dirigir y controlar el personal a su cargo, por lo que se desprende que el actor de autos era persona de dirección reconocido por las partes y no es un hecho controvertido en consecuencia el ciudadano, A.A.M.P., no puede ser acreedor de dicha indemnización, por que es un empleado de dirección a tenor de lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, no gozaba o no le es aplicable el régimen de estabilidad laboral, en concordancia con el articulo 87 parte infine de la LOTTT de 2012, cuando señala que los trabajadores y trabajadoras de dirección no estarán amparados por la estadidad prevista en esta ley. En consecuencia es forzoso para esta sentenciadora declarar IMPROCEDENTE ESTE CONCEPTO. ASI SE DECLARA

    A este respecto se ha pronunciado la sala de casación social Sala de Casación Social, Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI caso: M.G. contra la empresa PALMERA MOTORS, C. A, de fecha 5 de marzo de 2013, sentencia 122

    Cito “..... Al respecto, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo establece “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”.

    Se desprende de la norma transcrita que para que un trabajador pueda ser calificado de dirección, es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo.

    En ese mismo orden, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Es decir, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador; ello en aplicación a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía del contrato realidad.

    Así pues, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

    Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. .....

    fin de la cita

    INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:

    En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE.

    INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    INDEXACION MONETARIA:

    Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito:

    …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

    . (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA.

    Se le exhorta al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo aplicar el DESPACHO SANEADOR

    DISPOSITIVO

    Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, declarando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA CONSULTA remitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. SEGUNDO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha OCHO (8) de DICIEMBRE de 2014.

    En consecuencia se condena a la demandada a cancelar los siguientes conceptos y montos:

    Fecha de inicio: 24-09-2008

    Fecha de finalización: 15 de Marzo de 2013

    Tiempo de servicio: 4 años, 5 meses y 19 días

    Como se puede observar aplicáremos la ley orgánica del Trabajo de fecha 6 de mayo de 2011 y la ley orgánica del Trabajo de los trabajadores y trabajadoras de fecha 7 de mayo de 2012.

    Para el periodo: 24-09-2008 al 6 de mayo de 2012, aplicaremos la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 6 de mayo de 2011 Gaceta Oficial 6.024 Extr.

    Tiempo de servicio para este periodo: 3 años, 7 meses y 12 días.

    ARTICULO 108, de la Ley orgánica del Trabajo, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Por lo que, le corresponde:

    24-09-2008 al 23-09-2009 = 45 días

    24-09-2009 al 23-09-2010 = 62 días

    24-09-2010 al 23-09-2011 = 64 días

    24-10-2011

    24-11-2011

    24-12-2011

    24-01- 2012

    24-02- 2012

    24-03- 2012

    24-04- 2012 Total: 7 meses x 5 = 35 días

    Total días de antigüedad; 206 días

    Por cuanto no consta en autos todos los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario para todos los meses; es por lo que esta Alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por el actor; el cual lo realizara un experto designado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual tomara en cuenta para el calculo del salario integral, la alícuota de Bono Vacacional de 7 días y la alícuota de utilidades de 15 días, conforme a lo establecido en la ley orgánica del Trabajo artículos 223 y 174 respectivamente. Debiendo la parte accionada facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrá por cierto los salarios señalados por el actor en el libelo de demanda. Y ASI SE DECLARA.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055, del 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

    . Y ASI SE APRECIA.

    Se debe descontar de este concepto

    Adelanto del 75 % el cual fue depositado en su cuenta nomina en fecha 22/4/2010, y riela al folio 86 del expediente

    Bs. 4.731,15

    Adelanto del 75 % el cual fue depositado en su cuenta nomina en fecha 3/8/2011, y riela al folio 92 del expediente

    Bs. 13.759,52

    Adelanto del 75 % el cual fue depositado en su cuenta nomina en fecha 18/5/2012 , y riela al folio 99 del expediente

    Bs. 13.152,38

    MONTO TOTAL A DESCONTAR: 31.643,02, EN LOS PERIODOS CORRESPONDIENTES. ASI SE DECLARA.

    UTILIDADES:

    De conformidad con el articulo 174 de la ley orgánica del trabajo cito”….. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

    Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para la empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél….” Fin de la cita.

    Esta alza.V. el acervo Probatorio traídos a los autos por ambas partes y no consta a los autos prueba de pago de este concepto por parte de la accionada en consecuencia le corresponde cancelar lo siguiente:

    UTILIDADES FRACCIONADAS, correspondiente al periodo 2008

    El actor comenzó a laboral el 24 de septiembre de 2008, por lo que le corresponde 3 meses

    AÑO: 2008:

    15 días / 12 = 1,25 días x 3 meses =3,75 días x el salario devengado para ese periodo

    UTILIDADES

    AÑO: 2009: 15 DIAS x el salario devengado para ese periodo

    AÑO: 2010: 15 DIAS x el salario devengado para ese periodo

    AÑO: 2011: 15 DIAS x el salario devengado para ese periodo

    AÑO: 2012: fracción de 4 meses x 15 días

    15 días / 12 = 1,25 días x 4 meses = 5 días x el salario devengado para ese periodo

    Total de Utilidades para estos Periodo es de 53.75 días.

    Por cuanto no consta en autos todos los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario; es por lo que esta Alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario promedio devengado por el actor, este concepto debe ser calculado con base al salario promedio devengado en el año en que se genero el derecho, tal como lo ha señalado las sentencias reiteradas de la Sala de Casación Social, sentencia de fecha 18-11-09 exp.08-1157 caso: C.D.G. contra Garaje Centro Taquiño Carabobo S.R.L, cito “… se calcularan con base al salario promedio devengado en el año en que se genero el derecho….” Fin de la cita. En consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 53.75 días de utilidades, por el salario devengado por el actor en cada uno de los períodos, para cuya determinación se ordena practicar experticia complementaria del fallo por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización la parte accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrá por cierto los salarios señalados por el actor en el libelo de demanda.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055, del 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

    . Y ASI SE APRECIA.

    PARA EL PERIODO 7 DE MAYO DE 2012 AL 15 DE MARZO DE 2013,

    Aplicaremos la ley Orgánica del Trabajo de los trabajadores y trabajadoras de Gaceta oficial número 6076 extr de fecha 7 de mayo de 2012.

    Garantía y cálculo de prestaciones sociales

    Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

  7. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

  8. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

  9. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

  10. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

  11. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

  12. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

    Le corresponde cancelar al actor la cantidad de 55 días por este concepto, discriminados de la siguiente manera:

    Periodos Días a depositar

    6-5-2012

    6-6-2012

    6-7-2012 15 días

    6-8-2012

    6-9-2012

    6-10-2012 15 días

    6-11-2012

    6-12-2012

    6-01-2013 15 días

    6-02-2013 5 días

    6-03-2013 5 días

    Total 55 días

    Por cuanto no consta en autos todos los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario; es por lo que esta Alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario devengado por el actor, este concepto debe ser calculado con base al último salario devengado. Para cuya determinación se ordena practicar experticia complementaria del fallo por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización la parte accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrá por cierto los salarios señalados por el actor en el libelo de demanda.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055, del 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

    . Y ASI SE APRECIA

    Vacaciones Fraccionadas por el periodo 24 de septiembre de 2012 al 15 de marzo de 2013

    Artículo 190. Cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince días hábiles.

    Las vacaciones que se interrumpan por hechos no imputables al trabajador o a la trabajadora, se reactivarán al cesar esas circunstancias.

    Durante el periodo de vacaciones el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a percibir el beneficio de alimentación, conforme a las previsiones establecidas en la ley que regula la materia.

    Durante el periodo de vacaciones no podrá intentarse ni iniciarse algún procedimiento para despido, traslado o desmejora contra el trabajador o la trabajadora.

    El servicio de un trabajador o una trabajadora no se considerará interrumpido por sus vacaciones anuales, a los fines del pago de cotizaciones, contribuciones a la Seguridad Social o cualquiera otra análoga pagadera en su interés mientras preste sus servicios.

    Periodo 2012- 2013 le corresponde la fracción de 5 meses

    18/12= 1,5 x 5= 7.5 días de vacaciones por el salario normal

    BONO VACACIONAL

    Artículo 192. Los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial.

    Periodo 2012- 2013 le corresponde la fracción de 5 meses

    15/12= 1,25 x 5= 6.25 días de Bono vacacional por el salario normal

    UTILIDADES

    Artículo 132. Las entidades de trabajo con fines de lucro pagarán a sus trabajadores y trabajadoras, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades que pudiera corresponder a cada trabajador o trabajadora en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Si cumplido éste, el patrono o la patrona no obtuviere beneficio la cantidad entregada de conformidad con este artículo deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición. Si el patrono o la patrona obtuviere beneficios cuyo monto no alcanzare a cubrir los treinta días de salario entregados anticipadamente, se considerará extinguida la obligación.

    Fracción desde 1/1/2013 al 15 de marzo 2013, correspondiéndole pagar 2 meses por este concepto

    30/12= 2.5 x 2 meses = 5 días, y se calculara de conformidad con lo establecido en el articulo 136 de la LOTTT

    Por cuanto no consta en autos todos los recibos de pagos se hace imposible para esta sentenciadora establecer dicho salario; es por lo que esta Alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización la parte accionada debe facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, en caso de no colaborar con el experto se tendrá por cierto los salarios señalados por el actor en el libelo de demanda.

    A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055, del 15 de Junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso: Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

    (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

    . Y ASI SE APRECIA

    CESTA TICKET: Reclama la parte actora, el pago de cesta ticket, correspondiente a 30 días del mes de marzo de 2013, por el contrario el Tribunal a quo condeno la cantidad de 15 días de cesta ticket correspondientes al mes de marzo de 2013, a razón de 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de su efectivo cumplimiento., revisada las actas procesales, esta alzada puede verificar que el actor en su libelo de demanda como en su subsanación señalo que trabajaba de lunes a viernes y libraba los fines de semana, es decir que laboraba solo 5 días a la semana, en consecuencia no le corresponde 15 días de cesta ticket si no 10 días los cuales son

    Marzo 2013

    Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes

    1

    4 5 6 7 NO LABORABLE

    Gaceta Oficial 40.125 de fecha 7 Marzo de 2013 *

    11 12 13 14 15

    * Gaceta Oficial 40.125 de fecha 7 Marzo de 2013, Decreto 9.400, mediante el cual se declara el viernes 8 de marzo del presente ano 2013. DIA NO LABORABLE.

    Esta alzada aprecia, que de conformidad con la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y la sentencia de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha 16 de junio del año 2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso MAYRIN RODRÍGUEZ, contra la empresa CONSORCIO LAS PLUMAS Y ASOCIADOS, C.A., que, establece, que:

    …Con respecto a las violaciones constatadas a través del presente medio excepcional de impugnación y que originaron la declaratoria con lugar, pasa esta Sala de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia o no del pago del beneficio denominado cesta tickets a la trabajadora demandante por parte de la empresa accionada, de conformidad con la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en los siguientes términos:

    Dicha Ley en sus artículos 2, 4 y 10 establecen expresamente las condiciones de procedibilidad del beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, la forma en que podrá darse cumplimiento a lo allí exigido, así como la fecha de su entrada en vigencia, en los siguientes términos:

    Artículo 2. A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

    Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutrición.

    Parágrafo Segundo: Los Trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos.

    Parágrafo Tercero: El beneficio previsto en esta Ley podrá ser concedido voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.

    Artículo 4. PARÁGRAFO ÚNICO: En ningún caso el beneficio de alimentación será cancelado en dinero.

    Artículo 10. Esta Ley entrará en vigencia a partir del 1° de enero de 1999, salvo para el sector público, para el cual entrará en vigencia a medida que se establezca la respectiva disponibilidad presupuestaria.

    En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día 13 de junio, por ser éste día de fiesta regional. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide…

    Fin de la cita.

    En consecuencia, le corresponde la cantidad de 10 días, el cual será calculado por experticia complementaria del fallo, por el experto designado por el Tribunal de ejecución, el experto calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y tal como lo solicito la actora en su demanda, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al momento del efectivo pago. ASÍ SE DECIDE.

    CONCEPTO IMPROCEDENTE.

    INDEMNIZACION POR TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS AL TRABAJADOR O TRABAJADORA. ARTICULO 92 LOTTT.

    INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:

    En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE.

    INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    INDEXACION MONETARIA:

    Con relación a la indexación o corrección monetaria la Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito:

    …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

    En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

    En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

    . (Fin de la cita). Y ASI SE APRECIA.

    En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales “……..Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

    INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    No hay condenatoria en costas.

    Notifíquese la presente decisión Al Tribunal AD QUO

    Notifíquese la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República.

    Publíquese, regístrese y déjese copia.

    Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil quince (2.015). Año 205° de la Independencia y 156° de la federación.

    Y.S.D.F.

    La Juez

    MAYELA DIAZ VELIZ

    La secretaria

    En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 01:50 p.m.

    MAYELA DIAZ VELIZ

    La secretaria

    GP02-L-2013-001246

    Ysd/md/ysdf