Decisión nº 20 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 23 de Septiembre de 2014

La recurrente, Abogada T.R.P., actuando en su carácter de Defensora Pública Séptima (E), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, al fundar el agravio que denuncia, expone:

…omissis…

CAPITULO I

PRELIMINAR

Conforme a lo establecido a los ordinales 4o y 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesa! Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos de mi representado, el recurso ordinario de APELACIÓN DE AUTOS contra la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa en la solicitud N° 3CS-9881-14, de fecha 17 de Julio de 2014, por haberse decretado la privación judicial preventiva de la libertad de mi defendido, lo cual causa un gravamen irreparable a sus derechos.

CAPÍTULO II

CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

En fecha 17 de Julio de 2014, tuvo lugar la audiencia de presentación de mi representado, antes mencionado, promovida por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, audiencia donde se materializó la privación preventiva privativa de libertad de mi defendido, hecho que desemboca en el gravamen irreparable denunciado y que de seguida paso a explicar:

Iniciada la audiencia, la Fiscal expuso, con vista a la denuncia presentada por la víctima y las actuaciones policiales, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que operó la detención de mi patrocinado; contra el cual precalificó el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., contra ia ciudadana M.C.A.G..

Asimismo, solicitó en contra de mi defendido ia privación preventiva de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), los cuales deben ser concurrentes.

Por esta razón, la petición de esta servidora se circunscribió a la desestimación de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, se continuara la investigación a los fines de la búsqueda de la verdad y la imposición de una medida menos gravosa al no existir suficientes elementos de convicción en contra de mi defendido y en consecuencia a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo; y en este sentido, se hizo la observación al tribunal que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no está prescrita y b) Elementos que le convencieron de la culpabilidad de mi representado; no menos cierto es el hecho que no señaló al tribunal en que hecho basaba la Presunción razonada de peligro de fuga u obstaculización de ia investigación, por parte de mi representado; es mas, ni siquiera hizo mención a este elemento.

En tal sentido, la privación de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el procedo penal.

Con vista a esta presentación de los hechos y en razón de la ausencia de acreditación de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez falló en la forma siguiente: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD contra nuestro patrocinado REGALADO MUJICA J.A..

Ahora bien, observa esta defensa que evidentemente no existen suficientes elementos de convicción que comprometan ía responsabilidad penal de mi patrocinado, por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre mi defendido, y tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, ya que contra el mismo fue decretado por el tribunal, medida privativa de libertad concatenando a que la víctima no hizo acto de presencia a ía audiencia que dio lugar a la medida privativa de libertad; razonando esta defensa la preponderancia de que su comparecencia indicaría a viva voz lo que presuntamente Se sucedió y por consiguiente individualizaría al sujeto activo del presunto delito que el Ministerio Público imputó en la sala de audiencia. Es por consiguiente que se realizan las siguientes observaciones:

DE LA DENUNCIA REALIZADA POR LA VICTIMA M.C.A.G.Q. manifiesta que los hechos ocurrieron a las 04:00 horas de la tarde, en el sector las Marías, carretera principal troncal 05 adyacente al puente del Río Las Marías, Municipio Guanare estado Portuguesa, y expone" Resulta que a raíz de un problema que sostuve con mi pareja donde le descubrí una infidelidad, donde la persona con la que salía me hizo brujería desde hace un año, por lo que acudí a un médico espiritista recomendado por una prima de nombre DUGLENNY, por lo que en compañía de mi prima y mi papá de nombre P.J.A., me trasladé a casa de un señor de nombre JESÚS donde me entrevisté con el y le comenté lo que me estaba sucediendo, empezó a fumarme los tabacos, hizo que me quitara la ropa donde me bañó con unas plantas y otras sustancias, después me puse nuevamente la ropa y me llevó hasta la orilla de un río que pasa cerca de la casa de donde nos encontrábamos donde me acostó en el suelo quitándome la ropa y después me abrió las piernas diciéndome que me quedara tranquila que todo iba a salir bien, de pronto veo que se saca el pene y se me acuesta encima penetrándome en mi vagina y al mismo tiempo me besaba, después de unos minutos, reacciono y lo empujo diciéndole que estaba haciendo, en eso me contesta que estaba sacándome los espíritus malos, notando de que había eyaculado dentro de mí, luego hizo que me introdujera al agua del río donde me lavé mis partes íntimas e hizo que botara la ropa con la que había llegado para que todo lo malo se fuera y como yo traía otra muda de ropa me vestí y regresamos a ía casa donde se encontraba mi prima y mi papá, donde le conté lo que me había hecho, donde mi papá le reclamó a JESÚS y éste le contestó que todo era mentira de mi, que no me había hecho nada, es por lo que vengo hasta esta oficina a denunciar ¡o sucedido. Es todo".

Ahora bien se puede desprender que en primer lugar, de la denuncia de la víctima no quedó demostrada la falta de consentimiento por parte de la misma, y es por esta razón que certeramente, afirma esta defensa, que la conducta desplegada por el ciudadano MUJICA REGALADO J.A. es una conducta que no puede encuadrarse dentro del tipo penal imputado; por cuanto en su denuncia la supuesta víctima establece lo siguiente:

(omisis)... "después me abrió las piernas cutiéndome que me quedara tranquila que todo iba a salir bien, de pronto veo que se saca eí pene y se me acuesta encima penetrándome en mi vagina y ai mismo tiempo me besaba, después de unos minutos, reacciono y lo empujo diciéndole que estaba haciendo, en eso me contesta que estaba sacándome ios espíritus malos, notando de que había eyaculado dentro de mí, luego hizo que me introdujera al agua del río donde me lavé mis partes íntimas e hizo que botara la ropa con la que había llegado para que todo lo malo se fuera y como yo traía otra muda de ropa me vestí y regresamos a la casa..."

Esta defensa considera que hay contradicción en la decisión dictada por el Tribunal, ya que la valoración de la jueza al considerar en su decisión que la medida privativa impuesta estaba en proporción con el delito in comento que es acto carnal con víctima especialmente vulnerable cuando lo que en realidad paso fue una relación sexual sin ningún tipo de violencia y abuso, donde no se evidencio la negativa de la presunta víctima, ni tampoco hay testigos que sirvan para acreditar lo manifestado por esta, es decir ni sus acompañantes pueden dar fé, si efectivamente ocurrió este hecho con o sin consentimiento de la ciudadana M.C.A.. En consecuencia esta decisión es evidentemente contradictoria ya que no hay elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible.

La regla de la lógica nos dice que la declaración de una persona que a su vez es víctima y a la que la representante del ministerio Público como vulnerable, no puede tomarse una decisión tan importante como es la de considerar a una persona responsable. El hecho no puede ser considerado ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, cuando se deja claro con la declaración de la ciudadana M.A. que no hubo gritos de parte de la victima, ni agresión alguna.

DEL INFORME PSICOLÓGICO REALIZADO A LA VICTIMA M.C.A.G., Para el momento de realizar el estudio se aprecia: Asiste vestida acorde a sexo y situación social. Actitud colaboradora. Vigil y orientada en 3 planos. Animo ansioso. Lenguaje de curso normal, fluido y coherente. Inteligencia impresiona promedio. Juicio de realidad conservado sin alteraciones aparentes de la sensopercepción. No se observan indicadores sugerentes de daño orgánico cerebral ni patología mental activa. (omisis)... Para el momento de la evaluación se observa en la sujeto sentimientos de inadecuación, evasión y falta de compromiso, impaciencia, inmadurez emocional, inseguridad, ansiedad, dificultad en sus relaciones interpersonales y en el contacto social, necesidad de liberarse rápido de los problemas y malhumor. Estos síntomas se encuentran en relación directa al contenido de sus pensamientos y a la actitud mostrada en la entrevista concordante con su situación actual.

Sin evidencia significativa de daño psicológico aparente que pueda estar relacionado con la situación denunciada.

Del Informe Psicológico practicado a la víctima se desprende que no hay un daño psicológico aparente que puede estar relacionado con la situación denunciada, toda vez que ésta defensa considera que ni siquiera hubo la amenaza que constituyera siquiera violencia psicológica al momento del supuesto acto carnal.

CAPITULO III

FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE

En primer término debo hacer mención al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, origen de la presente controversia.

(…)

De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad meridiana podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Veamos por qué?

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece:

(…)

Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe:

(…)

Entonces, al efectuar la operación concordante de estas normas obtenemos que cuando un juez priva de su libertad a un ciudadano, sin estar llenos los extremos de ley, no es procedente decretar una medida cautelar privativa de libertad.

En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva de acuerdo a lo pautado en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Vigente.

CAPÍTULO IV

EL PETITORIO

Por todos ls razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP}, procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso ordinario de Apelación de Autos previsto en el artículo 439 del COPP, relacionado con los supuestos establecidos en los ordinales 4o y 5o de dicho artículo, en virtud de haberse declarado, en perjuicio de mi representado, medida de privación de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y causarle un gravamen irreparable; y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, de conformidad con el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la que se interpone el aludido recurso. Les corresponde a Ustedes velar en primer lugar que los artículos 27 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que se refiere a los cometidos del proceso jurisdiccional, como método de búsqueda de la verdad material.

Téngase por intentada la presente apelación, en los términos expuestos.

Finalmente solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad parcial de la recurrida, traducido ello en el cese inmediato de la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad impuesta en contra de mi representado. …

.

La decisión se refiere en los siguientes términos:

…omissis…

SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones: Existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, solicitó el 25-06-2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano Mujica Regalado J.A., por encontrarse llenos los extremos de la mencionada norma y concurrir las circunstancias del artículo 237 ejusdem (sic), en consecuencia requirió se librara la correspondiente orden de aprehensión, petitorio éste que fue acordado por este Juzgado de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, al dejar establecido que los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal eran suficientes, en efecto está demostrada la comisión del delito bajo la precalificación jurídica de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 de la Ley Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., así como la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano Mujica Regalado J.A., tal y como se constata en las actuaciones que acompañó la Representación Fiscal consistentes en:

1.- Acta De Entrevista De Testigo, rendida por la ciudadana Duglenny M.V.G. en la que expuso: "Resulta que hace tiempo asistí a un médico espiritista de nombre Jesús, para que me realizara un chequeo por una brujería que me habían echado, por lo que acudí hasta la vivienda de este ciudadano que esta ubicado en esta ciudad, donde me realizo un ritual y unos baños pidiéndome que me quitara la ropa pero yo nunca lo hice porque me daba pena, después me fui, hasta que un día estando con mi prima de nombre Mariangel le dio una crisis y comenzó a temblar y a orinarse perdiendo la conciencia, por lo que le comente sobre el señor Jesús y que podía solucionarle su problema, por lo que decidí llevar a mi prima con el papa de nombre P.A. hasta la vivienda del ciudadano Jesús quien se encontraba en el lugar con otra persona fumando tabaco, donde le comente lo que le pasaba a mi prima y Jesús dijo que no había Problema que el lo ayudaría, en eso P.A. y mi persona nos quedamos en el porche mientras que Jesús atendía a mi prima, después de unos minutos se la lleva hasta la orilla de un río que esta que cerca del lugar para realizarle un despojo, el señor Pedro y mi persona nos mantuvimos en el lugar hasta que después de varios minutos regresan y noto que la prima esta un poco molesta después Jesús dice que tenia que botar la ropa que cargaba al río para que se llevara todo lo malo, en eso acompaño a Mariangel hasta el río donde se baña y bota la ropa, después regresamos donde esta el papa y es cuando dice Mariangel que Jesús había abusado sexualmente de ella, por lo que P.A. le reclama a Jesús y este le contesta que era mentira... ". Es todo.

2.- Acta De Entrevista De Testigo, rendida por el ciudadano Arroyo P.J., en la que expuso: "Resulta que fui a acompañar a mi hija de nombre M.A. y loa prima de nombre Duglenny a una sesión que iba a tener mi hija con un espiritista de nombre Jesús en esta ciudad, después que llegamos a la casa de este sujeto con el que Mariangel se fue a la orilla del río que estaba cerca del lugar para que le realizaran un despojo, mientras que Duglenny y yo esperábamos en la casa donde habíamos llegado, después de varios minutos veo que llega mi hija y la noto extraña en eso se regresa al río con la prima porque tenia que botar la ropa que cargaba, en eso se van nuevamente y regresa cambiada de ropa, en eso me dice que Jesús había abusado sexualmente de ella, por lo que le reclame al sujeto y este me respondió que todo era mentira ...". Es todo.

3.- Acta de Inspección Técnica N° 1051 de fecha 16 de mayo de 2014, realizada en el lugar de los hechos en: sector las mañas carretera principal, troncal 05, adyacente al puente del río las manas, municipio Guanare V.d.U. estado portuguesa.

4.- Examen Medico Forense N° 970-160-1139. de fecha 16 de Mayo de 2014, practicado a la ciudadana Arroyo G.M.C., el cual arrojo: Excoriación leve a nivel del antebrazo izquierdo, genitales con laceraciones a nivel de labios menores y edema de los mismos, laceraciones a nivel de la horquilla valvar, himen con signos de desfloración antigua, introito vaginal muy edematoso eritemoso con salida de liquido blanquecino, canal vaginal anterior muy edematizado con eritema marcado

5.- Examen Psicológico practicado a la ciudadana Arroyo G.M.C., donde Se recomienda atención psicológica.

6.- Acta De Entrevista De Testigo, rendida por el ciudadano R.Z.F.J. en la que expuso: "Yo llegue al río ese día en mi moto porque hago trabajos en el río las mañas, donde esta el altar de Jesús y vi a Jesús con la muchacha Mariangela del otro lado del río en pie vestida, y delante de mi el señor Jesús le paso un velón por el cuerpo con chimo y ahí yo los deje solos y me vine para su altar a buscar un material para ayudar a terminar el trabajo de la muchacha para que sanara, yo estuve en el altar y hable con el padre y el padrino de la muchacha y los mande a que compraran un material en Guanare, en ese lapso de tiempo llego Jesús con la muchacha y la sentó frente al altar y después de diez minutos le pusimos el agua para que se bañara, después de eso la empecé a trabajar en el altar estando el papa, el señor mayor que es el padrino y la prima y que siempre estuvo en todo momento del lado de ella, después de eso nos contó a todos al papa, al padrino y a mi que Jesús la había violado, yo le dije que porque no había dicho desde el principio y ella dijo que era porque quería salir de esa situación y ese mal que tenia, yo me moleste y me sentí incomodo, me vine detrás de ellos en la moto, y me los encontré en el CICPC porque fui hasta allá a averiguar que había hecho Jesús y es cuando sale el forense y nos manda a comprara unas pastillas que se llaman postinol para prevenir el embarazo, y fuimos por toda Guanare a buscarla y no las conseguimos, y yo no vi nada que el estuviera violándola solo se lo que ellas nos contó y les brinde ayuda porque tengo hijas, y si alguien me hace eso yo no se que haría".

TERCERO: Ante los argumentos planteados por la Abogada defensora Abg. T.R. respecto a que en autos no existen suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, no le asiste la razón por cuanto de las entrevistas se tiene con meridiana claridad que el ciudadano imputado fue quien abusó sexualmente se tiene con meridiana claridad que el ciudadano imputado fue quien abusó sexualmente de la victima tal y como consta en el acta de entrevista, sin olvidar que en la fase de investigación no se requiere pluralidad de elementos de convicción, ya que su finalidad es averiguar y hacer constar la perpetración del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad del imputado, vale decir, que tiene por objeto, la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos que permitan fundar la tesis del fiscal y la defensa del imputado, y ello en p.a. con el régimen probatorio que rige en el proceso acusatorio adoptado, pues las diligencias practicadas durante la fase de investigación son las que serán pruebas aportadas al juicio oral y público, y sí en dicha etapa con un solo medio de prueba puede fundarse una sentencia definitiva, bajo la concepción de la mínima actividad probatoria con mayor convicción procede el procesamiento del imputado en la presente causa, con los elementos aportados por el Ministerio Público a los fines de la búsqueda de la verdad, que sólo será posible en el desarrollo del proceso; ya que en el presente caso dada la primigenia etapa procesal que recién se inicia considera esta juzgadora que la manifestación de la victima como testigo único de los hechos, aunado a todos los elementos de convicción recogidos en la investigación que permitan establecer al nexo de causalidad entre la comision del delito de genero con el autor den ese delito, es suficiente para que el juez de control declare tanto la detención del imputado en situación de flagrancia como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Igualmente se debe acotar, que el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado es la libertad sexual de la mujer agredida.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos resolver sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa, al respecto debemos examinar si concurren los supuestos del numeral 3 del citado artículo 236, o presunción razonable, por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por ser el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, requisito llamado por la doctrina el periculum in mora, para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 de la Ley Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., por lo que resulta indudable que la magnitud del daño causado alcanza a derechos fundamentales o derechos subjetivos garantizados expresamente en el texto constitucional, por cuanto se violentó la integridad física y mental de la ciudadana Arroyo G.M.C..

Por otra parte, el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44.4 de la Ley Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., tiene una pena establecida de más de 10 años de prisión, y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción legal del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume en tal supuesto que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, y el caso de autos estamos en presencia de un hecho punible considerado de gravedad y que el imputado es aprehendido como consecuencia de la orden de aprehensión emitida que se logra su sujeción al proceso, por lo que se hace procedente para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana administración de Justicia, ratificar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Mujica Regalado J.A., en consecuencia, se niega lo peticionado por la defensa en cuanto a la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara la aprehensión en flagrancia para el ciudadano Mujica Regalado J.A., conforme al artículo 93 ley especial y se ordena la prosecución del proceso por la vía especial conforme con el artículo 94 de la ley especial.

2) Se califica provisionalmente el delito de Acto Carnal con victima especialmente vulnerable previsto y sancionado en el artículo 44.4 de la Ley Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V. en perjuicio Arroyo G.M.C..

3) se decreta al imputado Mujica Regalado J.A.M.J.P. de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena como centro de Reclusión la Comandancia General de Policía.

5) (sic) Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Se ordena Librar boleta de encarcelación para el ciudadano Mujica Regalado J.A.. …

Por su parte las Abogadas, J.R.R.D. y YORLEY DAIRE VELASQUEZ ROA, en el carácter de Fiscal Séptima del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Publico del Primer Circuito Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en uso de las atribuciones que les confiere los artículos 285, Numerales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándose dentro del lapso establecido para la contestación del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., lo efectuaron en los siguientes términos:

…omissis…

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tomando en cuenta lo solicitado por la defensora publica Abg. T.R. (sic) Pargas en cuanto al daño irreparable causado a su representado con el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, se desprende con meridiana claridad que dicho recurso es infundado y en consecuencia carece de motivación jurídica toda vez que no se le puede causar gravamen irreparable cuando el mismo Código Orgánico Procesal Penal establece dicha medida en los siguientes casos:

Artículo 236: (…)

En el presente caso nos encontramos frente a un hecho que además de ser repudiable socialmente amerita una pena privativa de libertad tal como lo establece el numeral 1 del artículo 236 del COPP, por cuanto estamos en presencia del delito de Acto Carnal con Víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 Numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una V.L.d.V., el cual establece una pena de quince a veinte años de prisión.

Por otra parte la defensa indica: "Observa esta defensa que evidentemente no existen elementos de convicción suficientes que comprometan la responsabilidad penal de mi patrocinado, por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre mi defendido, y tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, ya que contra el mismo fue decretada por el tribunal medida privativa de libertad concatenado a que la víctima no hizo acto de presencia a la audiencia que dio lugar a la medida privativa de libertad; razonando esta defensa la preponderancia de que su comparecencia indicaría a viva voz lo que presuntamente le sucedió v por consiguiente individualizaría al sujeto activo del presunto delito que el Ministerio Publico imputo en la sala de audiencia"

De lo antes expuesto despierta suspicacia en estas representantes fiscales lo aseverado por la defensa en cuanto a la desproporcionalidad de la medida interpuesta a su patrocinado, que en primer lugar no es una Medida Cautelar como ella lo indica en su escrito, sino una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, lo cual se encuentra ajustada a derecho por encontrarse llenos los extremos del articulo 236 y siguientes del COPP, toda vez que la pena a imponer por dicho delito lo amerita, aunado a ello los suficientes elementos de convicción que cursan en la causa los cuales nos fueron analizados detalladamente por la defensa, en vista de que el Elemento de Convicción más importante para determinar si existió o no un acto sexual no consentido, es el examen Médico Forense, y en el caso de narras lo arrojado por el Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima habla por si solo, toda vez que en el indica lo siguiente: "leve a nivel del antebrazo izquierdo, genitales con laceraciones a nivel de labios menores y edema de los mismos, laceraciones a nivel de la horquilla vulvar, himen con signos de desfloración antigua, introito vaginal muy edematoso eritemoso con salida de líquido blanquecino , canal vaginal anterior muy edematizado con eritema marcado" es importante resaltar que no es necesario tener grandes conocimientos en materia forense para dejar entrever a través de las resultas de el examen médico que la ciudadana Arroyo G.M.C. , fue víctima de violencia sexual, máxime cuando en su declaración la misma víctima indica que al llegar al Servicio de Medicatura Forense el Dr. que la atendió le solicito a su padre que la acompañaba acudiera a una farmacia a comprar Postinor, píldoras que son para prevenir el embarazo, puesto que pudo evidenciar en su hija había sido abusada sexualmente.

Por otro lado también indica la defensa lo siguiente: "Esta defensa considera que hay contradicción e la decisión dictada por el tribunal, ya que la valoración de la jueza al considerar en su decisión que la medida privativa impuesta estaba en proporción con el delito in comento que es Acato Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, cuando lo que en realidad paso fue una relación sexual sin ningún tipo de violencia y abuso, donde no se evidencio la negativa de la presunta victima, ni tampoco hay testigos que sirvan para acreditar lo manifestado por esta, es decir ni sus acompañantes pueden dar fe si efectivamente ocurrió este hecho con o sin consentimiento de la ciudadana M.C.A., en consecuencia esta decisión es evidentemente contradictoria ya que no hay elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido participe o autos en la comisión del hecho punible"

En este sentido y con el respeto que se merece la defensa estas representantes fiscales hacen la siguiente interpretación del articulo 44 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V. a los fines de adecuar el Delito en los hechos ocurridos, para que de esta manera sea comprendido con meridiana claridad por la defensa técnica quien infiere que este hecho no se adecua puesto que no existió violencia alguna en la perpetración del delito, tomando en cuenta que el articulo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establece: "Incurre en el delito de violencia sexual...quien ejecute el cato carnal , "aun sin violencias o amenazas"....En el caso que nos atañe es evidente que no existió violencia, y por esa misma característica es que estas representantes fiscales califican el hecho como un Acto Carnal con Víctima Especialmente vulnerable, aunado a ello lo establecido e el numeral 4° de dicho articulo que hace referencia a que la persona se encuentre con alguna discapacidad ya sea física o mental, por el hecho de que la víctima se encontraba bajo una discapacidad mental para el momento de sucedido el hecho, toda vez que la misma en su denuncia indica que acudió a los servicios de este ciudadano porque se encontraba transitando por un problema que la hacían perder la conciencia y orinarse en su ropa, lo cual también obvio la defensa en su escrito, aunado a ello indica la falta de presencia de la víctima en la audiencia oral, lo cual resulta un fundamento irrisorio toda vez que estamos en presencia de un delito que el legislador ha tratado de evitar en lo posible la doble victimización, y pretender que la víctima se encontrare en sala seria someterla a revivir nuevamente el hecho suscitado, aun mas cuando esta se encuentra en tratamiento psiquiátrico por las condiciones de salud mental que ha venido presentando y lo cual se demostrara en el juicio oral y publico, por otro ladro indica la defensa que la presencia de la víctima era necesaria para la individualizaron del imputado, situación esta ilógica máxime cuando la misma víctima en su denuncia lo señala con nombre y apellido así como los testigos.

PETITORIO

En consecuencia, Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, quienes suscriben formalmente solicitan de la Alzada que conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente: e (sic) declare SIN LUGAR el referido recurso de apelación, y se RATIFIQUE la decisión de fecha 17 de Julio de 2014 dictada por el tribunal de Control Numero 03 de la circunscripción judicial del estado portuguesa, donde decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.A.M.R..…

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación incoado por la Defensa Pública, en representación de los derechos e intereses del ciudadano J.A.M.R., quien en apelación formula como denuncia, el yerro del juzgador de la primera instancia al decretar la medida de coerción personal grave, consistente en Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, en virtud de que a su criterio el caso se llevó bajo la violación de un debido proceso, toda vez que la Juez a quo solo tomo en cuenta la denuncia de la víctima.

Revisadas las actuaciones que preceden, observa la Alzada que los argumentos en los que se soporta la impugnación sometida a nuestro juicio, recae en refutar la actuación jurisdiccional dirigida a decretar la procedencia de una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra del procesado J.A.M.R.; fundamentando la apelante el desacierto de la juzgadora en su deliberación, habida cuenta que a su dicho, que “… hay contradicción en la decisión…ya que la valoración de la Jueza al considerar en su decisión que la medida privativa impuesta no estaba en proporción con el delito…, indicando en igual términos, que “…esta decisión es evidentemente contradictoria ya que no hay elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión del hecho punible…” y que su patrocinado se le ha causado un gravamen irreparable, con tal decisión.

Una vez teniendo en cuenta lo esgrimido por la recurrente, esta Superior Instancia se remite a las actuaciones cursante en el asunto principal que acompaña el cuaderno de incidencias a esta Instancia de Alzada, advirtiendo que la Juez al momento de dictar su providencia, lo hace bajo la premisa de que existe en el caso bajo óptica, elementos de convicción que le sirven de sustento para dictar una medida de coerción personal, ellos tales como: “…1.- Acta De Entrevista rendida por la ciudadana Duglenny M.V.G. en la que expuso: "… un día estando con mi prima de nombre Mariangel le dio una crisis y comenzó a temblar y a orinarse perdiendo la conciencia, por lo que le comente sobre el señor Jesús y que podía solucionarle su problema, por lo que decidí llevar a mi prima con el papá de nombre P.A. hasta la vivienda del ciudadano Jesús quien se encontraba en el lugar con otra persona fumando tabaco, donde le comente lo que le pasaba a mi prima y Jesús dijo que no había Problema que él lo ayudaría, en eso P.A. y mi persona nos quedamos en el porche mientras que Jesús atendía a mi prima, después de unos minutos se la lleva hasta la orilla de un río que esta que cerca del lugar para realizarle un despojo, el señor Pedro y mi persona nos mantuvimos en el lugar hasta que después de varios minutos regresan y noto que la prima está un poco molesta después Jesús dice que tenía que botar la ropa que cargaba al río para que se llevara todo lo malo, en eso acompaño a Mariangel hasta el río donde se baña y bota la ropa, después regresamos donde esta el papa y es cuando dice Mariangel que Jesús había abusado sexualmente de ella, por lo que P.A. le reclama a Jesús y este le contesta que era mentira... ". 2.- Acta rendida por el ciudadano Arroyo P.J., en la que expuso: "Resulta que fui a acompañar a mi hija de nombre M.A. y loa prima de nombre Duglenny a una sesión que iba a tener mi hija con un espiritista de nombre Jesús en esta ciudad, después que llegamos a la casa de este sujeto con el que Mariangel se fue a la orilla del río que estaba cerca del lugar para que le realizaran un despojo, mientras que Duglenny y yo esperábamos en la casa donde habíamos llegado, después de varios minutos veo que llega mi hija y la noto extraña en eso se regresa al río con la prima porque tenía que botar la ropa que cargaba, en eso se van nuevamente y regresa cambiada de ropa, en eso me dice que Jesús había abusado sexualmente de ella, por lo que le reclame al sujeto y este me respondió que todo era mentira ...". Es todo. 3.- Acta de Inspección Técnica N° 1051 de fecha 16 de mayo de 2014, realizada en el lugar de los hechos en: sector las mañas carretera principal, troncal 05, adyacente al puente del río las Manas, municipio Guanare V.d.U. estado portuguesa. 4.- Examen Médico Forense N° 970-160-1139 de fecha 16 de Mayo de 2014, practicado por el experto Dr. R.d.B., adscrito a la Medicatura F orense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación Acarigua, a la ciudadana Arroyo G.M.C., de 25 años de edad, el cual arrojo: “…Excoriación leve a nivel del antebrazo izquierdo, genitales con laceraciones a nivel de labios menores y edema de los mismos, laceraciones a nivel de la horquilla vulvar, himen con signos de desfloración antigua, introito vaginal muy edematoso eritemoso con salida de líquido blanquecino, canal vaginal anterior muy edematizado con eritema marcado…; 5.- Examen Psicológico practicado por la experto Geralys de Armas, adscrita a la unidad de atención integral a la víctima-Delegación Estadal Portuguesa; a la ciudadana Arroyo G.M.C., donde determina: “observa en la sujeto sentimientos de inadecuación, evasión, y falta de compromiso, impaciencia, inmadurez emocional, inseguridad, ansiedad, dificultad en sus relaciones interpersonales y en el contacto social, necesidad deliberarse rápido de los problemas y malhumor. Estos síntomas se encuentran en relación directa al contenido de sus pensamientos y a la actitud mostrada en la entrevista concordante con su situación actual…. Se recomienda atención psicológica….” 6.- Acta de Entrevista del ciudadano R.Z.F.J. en la que expuso: "Yo llegue al río ese día en mi moto porque hago trabajos en el río las mañas, donde esta el altar de Jesús y vi a Jesús con la muchacha Mariangela del otro lado del río en pie vestida, y delante de mi el señor Jesús le paso un velón por el cuerpo con chimo y ahí yo los deje solos y me vine para su altar a buscar un material para ayudar a terminar el trabajo de la muchacha para que sanara, yo estuve en el altar y hable con el padre y el padrino de la muchacha y los mande a que compraran un material en Guanare, en ese lapso de tiempo llego Jesús con la muchacha y la sentó frente al altar y después de diez minutos le pusimos el agua para que se bañara, después de eso la empecé a trabajar en el altar estando el papa, el señor mayor que es el padrino y la prima y que siempre estuvo en todo momento del lado de ella, después de eso nos contó a todos al papa, al padrino y a mi que Jesús la había violado, yo le dije que porque no había dicho desde el principio y ella dijo que era porque quería salir de esa situación y ese mal que tenia, yo me moleste y me sentí incomodo, me vine detrás de ellos en la moto, y me los encontré en el CICPC porque fui hasta allá a averiguar que había hecho Jesús y es cuando sale el forense y nos manda a comprara unas pastillas que se llaman postinol para prevenir el embarazo, y fuimos por toda Guanare a buscarla y no las conseguimos, y yo no vi nada que el estuviera violándola solo se lo que ellas nos contó y les brinde ayuda porque tengo hijas, y si alguien me hace eso yo no se que haría"., y tomando en cuenta, el peligro de fuga, el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como la pena que pudiera llegar a imponerse, por lo que encontrándose llenos los extremos de Ley que motivan la privación de libertad…”

De igual forma, la Alzada ejerciendo la revisión de la recurrida en atención a la impugnación a la cual es objeto, aprecia que cursan en las actuaciones, diligencia de importancia, que aun cuando no fueron enunciadas por la recurrida existen, desde el momento en que se peticionara la orden de aprehensión, por ende se comprende que fueron revisadas y valoradas por la juzgadora a los efectos de emitir la misma, siendo:

.- Acta de denuncia de fecha 16/05/3014, rendida por ante la Sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la ciudadana M.C.A.G.; de 25 años de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 19.164.946; victima en el presente proceso y en la que expuso: “…En esta misma fecha, siendo las 06:10 horas de la TARDE, se presentó espontáneamente la ciudadana: ARROYO G.M.C., de nacionalidad Venezolana, natural de Barquisimeto Estado Lara, de 25 años de edad, fecha de nacimiento (12-03-1989), estado civil Soltera, de profesión u oficio Docente, residenciada en la calle 05 entre carrera 04 barrio San F.B.P.S.F.M.I.E.L., teléfono 0251-266.53.27 o 0426-456.51.04, portador de la cédula de Identidad número V-19.164.946, con el fin de formular una denuncia de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 23, 267, 268 y 273 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia Expone: "Resulta que a raíz de un problema que sostuve con mi pareja donde le descubrí una infidelidad, donde la persona con la que salía me hizo brujería desde hace un año, por lo que acudí a un medico espiritista recomendado por una prima de nombre DUGLENNY, por lo que en compañía de mi prima y mi papá de nombre P.J.A. me traslade a casa de un señor de nombre JESÚS en esta ciudad, quien supuestamente me quitaría todo lo malo que tenia mi cuerpo, una vez en la casa del señor JESÚS donde me entreviste con el y le comente lo que me estaba sucediendo, empezó a fumarme los tabacos, hizo que me quitara la ropa donde me baño con unas plantas y otras sustancias, después me puse nuevamente la ropa y me llevo hasta la orilla de un río que pasa cerca de la casa de donde nos encontrábamos donde me acostó en el suelo quitándome la ropa y después me abrió las piernas diciéndome que me quedara tranquila que todo iba a salir bien, de pronto veo que se saca el pene y se me acuesta encima penetrándome en mi vagina y al mismo tiempo me besaba, después de unos minutos, reacciono y lo empujo diciéndole que estaba haciendo, en eso me contesta que estaba sacándome los espíritus malos, notando de que había eyaculado dentro de mi, luego hizo que me introdujera al agua del río donde me lave mis partes intima e hizo que botara la ropa con la que había llegado para que todo lo malo se fuera y como yo traía otra muda de ropa me vestí y regresamos a la casa donde se encontraba mi prima y mi papa, donde le conté lo que me había hecho, donde mi papá le reclamo a JESUS y este le contesto que todo era mentira de mi que no me había hecho nada, es por lo que vengo hasta esta oficina a denunciar lo sucedido. Es todo"….” (Folio 02 y 03 de las actuaciones principales)

.- Acta de Ampliación de Denuncia por parte de la ciudadana M.C.A.G.; de 25 años de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 19.164.946; por ante el Despacho de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del primer circuito de la Circunscripción Judicial de éste Estado Portuguesa; en fecha 18/06/2014; en la que expuso: “…"Quiero manifestar que el día viernes 16/05/2014 siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana, mi papa P.J.A., mi P.D.V., mi padrino Segundo Gracia y mi persona llegamos de Barquisimento a la casa del ciudadano J.M. conocido como el Brujito del Río, llegamos hasta allí por medio de mi prima que ella había asistido a este brujo, era la primera vez que íbamos a ese sitio al llegar nos recibió el ciudadano J.M. quien estaba en compañía de otro ciudadano, este ciudadano pregunta que venia a chequearse, todos contestaron que era mi persona la que se iba a chequear, el ciudadano Jesús y mi persona pasamos a un cuarto sin cortina y sin puerta, en ese momento dicho ciudadano me pregunta que porque yo iba, que cual era mi problema o que era lo me estaba pasando, entonces yo le comente que yo había terminado con mi novio y que desde ese entonces estoy presentando cosas extrañas en mi cuerpo, pierdo mí conciencia y me orino, empiezo a temblar (la pierna y brazo derecho) y a preguntar quienes son las personas que están allí conmigo en ese momento, empiezo a buscar cosas, y que yo había asistido a otros lugares y me habían dicho que lo que yo tengo es espiritual, que es el espíritu de una mujer conocida como el anima sola que me había puesto la pareja de mi ex novio, en ese momento el ciudadano Jesús comenzó a fumarse el tabaco, "donde me decía que efectivamente tenia un espíritu que me había puesta la pareja de mi ex novio en , la parte del vientre de manera que yo no vuelviera (sic) a mantener relaciones sexuales con mi ex novio y que lo que ella quería era ponerme loca, que tenia que hacerme unos baños para quitarme esos espíritu, entonces mando a mi papa y a mi padrino a comprar todos las cosas (tales como tabacos, velones, velas, hierbas, esencias y un chort, una franela y una toalla) para hacerme los baños ese mismo día, yo me quede con el señor Jesús, el ciuddano (sic) que estaba cuando llegamos y con mi prima, mientras llegaba mi papa y mi padrino, quienes al llegar con las cosas, el otro ciudadano comenzó a preparar los baños en 03 tobos aproximadamente mientras yo me cambiada de ropa, al terminar de preparar los baños, el señor Jesús le dice a mi papa, a mi padrino y a mi prima que ellos no pueden ir al río, nos fuimos el señor Jesús, el ciudadano y mi persona caminando al río que queda como a una cuadra de la casa, al llegar al río el ciudadano que desconozco su nombre empezó a limpiar el lugar, luego me acostó en el piso boca arriba y comenzaron los dos a colocar velas y velones a mi alrededor, me sobaron la barriga y empezó a lanzarme agua (baños) yo como estaba asustada cerré los ojos y de vez en cuando los abría, cuando se terminaron los velones y las velas t te levantaron del piso y el ciudadano termino de preparar los otros baños y el señor Jesús me llevo a otro sitio donde me dijo que me quitara la ropa y me quedara totalmente desnuda, al yo desnudarme este ciudadano comenzó a flecharme los baños y al terminar me pasaba un velón de color marrón por todo el cuerpo, al terminar me dijo que me vistiera al vestirme regresamos al sitio de la velación que estaba como a 10 metros de distancia y el ciudadano Señor agarra el otro tobo con los baños y regresamos al sitio donde me desnude, entonces el ciudadano Jesús me dice de nuevo que me quite toda la ropa porque me tenia dar hechar (sic) baño, yo me desnude y el me dice que me acueste en el piso, pero como había mucha resolana yo tenia los ojos cerrados y trataba de levantarme porque no sabia que estaba haciendo el, cuando en una de esas veo que el se estaba quitando los collares y yo le pregunto que porque se estaba quitando los collares y el me dice que me quedara tranquila que me quedara acostar, yo vuelvo a bajar la cara y cierro los ojos, cuando sentí a este ciudadano encima de mi besándome, me decía que me quedara callada que me quedara tranquila que no gritara, que eso era parte de la limpieza para quitarme el espíritu, cuando me penetro en cuestiones de segundo y yo trate de quitármelo de encima empujándolo ya que el me tenia las dos manos agarradas, al terminar se levanta y me dice que me quedara tranquila que me vistiera que eso era normal que no había pasado nada, mis parte intima (vagina) me ardía mucho y me percato que estaba botando sangre y tenia mucha esperma en las piernas, entonces en ese momento el mismo señor Jesús comenzó a limpiarme la esperma que me corría por la piernas, el me vuelve a decir que me vistiera que no había pasado nada y se da vuelta como para no verme, yo me vestí y nos regresamos al sitio donde me había hecho la velación, pero yo no le dije nada a el ni al muchacho por miedo por su reacción, de allí el ciudadano Jesús y yo atravemos (sic) el río, el iba adelante y yo detrás de el por un camino de monte que el monte me llegaba ar (sic) la altura de la cintura y había muchos arbustos, en el transcurso del camino yo me perdí y el llamaba y me decía que era por aquí, no se que me paso si fue que el señor Jesús se desvío para después hacerme pasar por loca o fue que dio la perdida de la conciencia porque yo llevaba mucha rabia y mucha impotencia porque el había abuso sexualmente de mi, a la final yo ya había avistado al ciudadano Jesús y el se acerco y me dijo que lo siguiera que porque había tomado otro camino, yo lo seguí y observo que venia pasando el río un ciudadano y el señor Jesús lo espero que llegara al sitio donde estábamos nosotros y al llegar este ciudadano escucho que el señor Jesús le dice ella es la muchacha del caso que te comente, ellos empezaron a conversar y nos regresamos los tres al sitio de la velación, el señor Jesús se fue para su casa y me dejo con los dos ciudadanos en el río donde el ultimo ciudadano conjuro los 02 tobos que contenían baños que eran para mi prima y para mi persona, en eso vieme (sic) mi prima y dos señores se fueron también para la casa, porque los baños que nos teníamos que dar mi prima y yo era desnudas, al darnos el baño mi prima se vestí y yo tenía que botar toda ropa en el río (chort, franelilla y ropa interior) y me fui para la casa en toalla, al llegar a la casa me vestí y estaba terminado de comer y le comente lo que me paso primeramente a mi padrino de nombre Segundo García, en ese momento mi padrino fue a donde estaba el ciudadano Jesús y yo me quedo con mi papa y le comente lo que me había pasado, luego a mi papa le reclamo al ciudadano Jesús y este le respondió que eso era mentira que yo lo que estaba era loca, que si era por el dinero el lo regresaba, de hecho entro a la casa busco el dinero y lo tira encima de la camioneta, mi papa y mi padrino le dijeron que no era por el dinero que porque me había hecho, entonces el señor Jesús volvió a decir que eso era mentira que yo estaba loca, el señor que conjuro los tobos contentivos de los baños , al darse cuenta lo que estaba pasando se monto en su moto y se fue y nos espero mas adelante que en el camino no los conseguimos y nos dijo que si era cierto lo que rué había pasado que lo siguiéramos que el nos acompañada al CICPC para que formulara la denuncia, al llegar al CICPC, formule la denuncia me vio el medico forense y me tomo muestra y me dijo que tenia toda mi parte intima (vagina) irritada, roja e hinchado y mando a tomar postinol para que no quedara embarazada, la cual quiero consignar”. Es todo. …” (Folios 32 al 34 de la causa principal).

.- Acta de Entrevista de fecha 03 de julio del 2014; del ciudadano Segundo G.G.S., de 64 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.363.335, rendida por ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del primer Circuito de la Circunscripción Judicial de éste Estado Portuguesa; en la que expuso: “…"Yo lo que hice fue traer a mi Ahijda (sic) Mariangela, a mi compadre Pedro y a Duglenys para Guanare para que fueran para que el brujito del Río las Mañas, una vez allí el dijo que le hadan faltas unos materiales para hacer el trabajo, vinimos al centro de Guanare y compramos el material y se lo compramos nuevamente, estando allá el preparo su asunto y dijo que teníamos que esperarlo allá en el rancho y que el se iba al río con el otro muchacho que es ayudante de el y con Mariangel solos, nosotros nos levantamos para acompañar a mi ahijada oero (sic) el nos indico que no porque supuestamente nosotros no estábamos protegidos y el le iba a sacar un espíritu a Mariangel y podíamos agarrarlos a nosotros por lo que nos indico que deberíamos esperarlo allí, eso fue aproximadamente como a las 11 de la mañana cuando se retiro con ella y con su ayudante para el río, duraron como dos horas y medias realizando el supuesto trabajo, cuando llego nos dijo que ya estaba bien todo que le había sacado el espíritu, yo a Mariangel la note muy extraña, ella estaba como muy nerviosa y yo le pregunte que que había pasado, ella me dijo no padrino abuso de mí, entonces yo hable con el y me dijo que en ningún momento que eso era mentira de ella, estuvimos hablando allí unas palabras y el dijo que lo llamáramos al CICPC que el no había hecho nada, que eso era mentira de ella y nos vinimos a colocar la denuncia, nosotros salimos y Frenyi que también es brujo nos dijo que pusiéramos la denuncia y nos fuimos detrás de el para no perdernos, hay estuvimos hasta la 01 de la mañana, hasta que los funcionarios nos dijeron que nos fuéramos que ellos lo buscarían en la mañana, es todo….”( Folio 55-56 del asunto principal).

Luego entonces al analizar la sentencia interlocutoria objetada, se deduce que el aparato judicial se activó dentro de los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, traduciéndose, en que en primer lugar, se activa la presunción del parágrafo primero del artículo 237 procedimental penal, ello conjugado; con la circunstancia que la responsabilidad penal del imputado, está comprometida en función al señalamiento directo que realizó la víctima, en su contra en el acta de denuncia y de ampliación de la denuncia; lo cual permite inferir que de acordarse la libertad del imputado se pondría en riesgo la investigación porque podría obstruir la intervención de la víctima en el proceso, operando entonces la obstaculización del desarrollo de la investigación; traducido todo ello como el periculum in mora, sumado a esto, existe el escenario cierto de que la acción punible sindicada al ciudadano imputado, al cual presta su defensa técnica el recurrente, reúne los tres (3) requisitos a que hace referencia el artículo 236 del ya enunciado Código Orgánico Procesal Penal, así pues, el delito acreditado; está a saber, Acto Carnal Con Victima Especialmente Vulnerable, merece pena privativa de libertad y su acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; asentado ello, se entiende desfallecida la argumentación de la recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho, es decir, estimando elementos de convicción cuando glosa que aprecia como elementos de interés criminalísticos el examen médico forense, practicado por el experto forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la agraviada, de donde se desprende que existe en la victima M.C.A.; agresión física y laceraciones a nivel de labios menores y edema de los mismos, laceraciones a nivel de la horquilla vulvar, himen con signos de desfloración antigua, introito vaginal muy edematoso eritemoso con salida de líquido blanquecino, canal vaginal anterior muy edematizado con eritema marcado, entre otros detalles; indicios estos que aún con la indefinición del acervo probatorio por ser la fase preparatoria de un matiz incipiente en cuanto a materia probatoria se refiere, aportan a la investigación la convicción de la posible, incursión del imputado en el ilícito que se le sindica; engendrándose de tal forma, el 2º de los supuestos que conforman el artículo 236 en cuestión; y por último el 3º apócrifo, del riesgo notorio de Peligro de Fuga, se da por abonado por cuanto es situación fáctica, el hecho de que el ilícito atribuido al encausado de marras supera los diez años de pena establecidos como límite; así entonces, llenos los extremos del artículo 236 para proceder al decreto de la medida de coerción personal en estudio, encontró la juzgadora que concurren los requisitos para la procedencia del régimen de privación de libertad impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, la juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, sí determinó sustentables elementos de convicción. Y asi se decide.

Aunado a ello indica la recurrente, que a su patrocinado con la decisión impugnada, se le causó un gravamen irreparable, de conformidad con el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal; al haberle decretado medida de coerción personal mas gravosa.

En efecto la precitada norma, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.”

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso en revisión, el Tribunal Colegiado considera que al imputado J.A.M.R., no se le ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, la circunstancia que conllevaron al cuestionado pronunciamiento; pueden cambiar en la siguiente fase del proceso.

Por último, es pertinente acotar al respecto; que el propósito y la razón del legislador al establecer ésta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable, en consecuencia ante las referidas afirmaciones, se ha de considerar que no le asiste la razón a la recurrente, en el argumento a.Y.a.s.d..

Así las cosas, el Tribunal Colegiado, estima de impetuosa necesidad hacer cita de legislación especial vigente en materia de protección del género femenino, habida cuenta que la víctima del ilícito sindicado al procesado de marras, es una mujer de 25 años de edad, luego entonces, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece:

(…) 8.- Protección de las víctimas: Las víctimas de los hechos punibles aquí descritos tiene el derecho a acceder a los órganos especializados de justicia civil y penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de las personas imputadas o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivo del procedimiento aquí previsto.

Artículo 9.- Las medidas de seguridad y protección, y las medidas cautelares son aquellas que impone la autoridad competente señalada en esta Ley, para salvaguardar la vida, proteger la integridad física, emocional, psicológica y los bienes patrimoniales de las mujeres víctimas de violencia.

Artículo 10.- Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación preferente por ser Ley Orgánica. (…)

Artículo 14.- La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado (…)

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Con sujeción a ello, se advierte que mundialmente, por lo menos una mujer de cada tres ha sido golpeada, forzada a tener relaciones sexuales, o maltratada de alguna manera en el curso de su vida. El agresor es con frecuencia un familiar u hombre al que se la ha depositado confianza; cada vez más, se reconoce que la violencia basada en el género es un importante problema de salud pública y una violación de los derechos humanos.

La violencia contra las mujeres y las niñas incluye el maltrato físico y el abuso sexual, psicológico y económico. Generalmente se la conoce como violencia "basada en el género" por desarrollarse en parte a raíz de la condición subordinada de la mujer en la sociedad. Muchas culturas tienen creencias, normas e instituciones sociales que legitiman y por ende perpetúan la violencia contra la mujer.

Dos de las formas más comunes de violencia contra la mujer son el abuso por parte de sus compañeros íntimos y la actividad sexual forzada, sea que tengan lugar en la niñez, en la adolescencia o en la vida adulta.

Aunado a ello, cuando se prioriza la aplicación de este instrumento legal, se entiende además, la necesidad de implementar medidas cautelares que salvaguarden la integridad de la víctima, tanto emocional como física, teniendo ello más asidero, si como en el caso de marras, el actor del delito es un individuo al que la víctima conducida por el estado de inseguridad ante la infidelidad de su pareja; y de trastornos funcionales de sus órganos en la que se encontraba; le depósito confianza al encartado, quien le aseguró que la ayudaría a superar y mejorar lo vivido; efectuándole una serie de rituales y en ejecución de estos, sostiene un contacto íntimo-sexual con la víctima, sin contar con la voluntad con la aprobación por parte de ésta; y al respecto en la ley penal especial que rige la materia; a saber Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el legislador patrio, estimo aplicable la misma en el caso de mujeres tal como lo indicare el articulo 15 ordinales 6 y 10, de la referida Ley, el cual prevé:

(…) Se consideran formas de violencias de genero contra de las mujeres, las siguientes (…) ordinal 6. Violencia Sexual. Es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntariamente y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento y violación propiamente dicha…ordinal 10 Acoso Sexual. Es la solicitud de cualquier acto o comportamiento de contenido sexual, para sí o para un tercero, o el procurar cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado que realice un hombre prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga, o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, y con la amenaza expresa o tácita de causarle a la mujer un daño relacionado con las legítimas expectativas que ésta pueda tener en el ámbito de dicha relación.(…)

En igual circunstancia, el articulo 44 ordinal 4º ejusdem prevé la definición del delito sindicado por la vindicta a publica Acto Carnal con Victima especialmente Vulnerable, y dentro de esta encontramos a las mujeres en razón a su discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas, es impórtate la definición de este tipo penal que encuadra perfectamente con la conducta que presuntamente manifestó el ciudadano ut supra

Secuencialmente a lo inscrito otrora, siendo el ilícito en estudio, el de Acto Carnal, tendiendo cabida este entre los llamados delitos de género, caracterizados por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar la flagrancia en la consumación del hecho, en estos casos es someter la eficacia de la medida de coerción impuesta al presunto autor del hecho punible a un requisito de difícil superación, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito. Por tanto, al suceder lo que en el presente caso, donde no se le encontró al procesado en su posesión indicio alguno con que señalarlos del hecho denunciado; el testimonio de las víctima corroborado con otros indicios, y sin necesidad de una deposición adicional, se aquilata.

En tal sentido, la verosimilitud de los supuestos de que se trata de un delito de acción pública, y de que hubo una aprehensión por orden judicial; en la cual previamente ya se habían analizados los elementos de convicción, se estima pertinente por el tipo penal acreditado citar el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, en el cual aporta, que estos casos, no se deduce únicamente del dicho de la víctima, se debe deducir también de la evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato.

Luego entonces, para corroborar la declaración de la víctima, deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el exámen médico forense (como ocurre en el caso de marras) el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la víctima fue objeto de malos tratos físicos, el exámen para determinar la flagrancia bien puede postergarse; yuxtapuesto a ello, la Sala Constitucional en la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, expresó:

“…Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del exámen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del exámen médico forense es indispensable. En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la víctima como el agresor (…) La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante (…)”.

De igual manera, se inscribe que ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como la de fecha 12-07-2007, Exp. 07-0810, emitida bajo la ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., que:

(…) la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p. cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…) En síntesis, la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar (…)

.

En este punto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulneran ningún principio de orden legal ni constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora, más aún, cuando en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, como consecuencia de un mandato judicial, donde el acervo probatorio ya está del todo definido; al haberse concluido el procedimiento preparatorio, el cual desde el inicio de la investigación cuenta con los presupuestos mínimos para proceder a colocar a la disposición del órgano jurisdiccional a un ciudadano que presuntamente se encuentran inmersos en la comisión de un hecho punible.

En la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial del Estado Portuguesa con sede en esta ciudad de Guanare, objeto de análisis, se puede observar, que la misma se encuentra ajustada a derecho en virtud de la debida motivación que la sustenta y que a esta Corte de Apelaciones no le queda otra alternativa que darle total confirmación. Aunado a lo anterior cabe destacar que la medida impuesta está justificada, toda vez que está proporcionada para la causal penal sindicada al imputado.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Corte de Apelaciones, declarar Sin Lugar la apelación interpuesta; en consecuencia, se CONFIRMA el mentado fallo recurrido.- Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada T.R.P., en su condición de Defensora Pública, y actuando en la causa originaria al recurso interpuesto signada con el Nº del Tribunal recurrido Nº 3CS-9843-14 (alfanumérico de Primera Instancia), y alfanumérico de este Tribunal Superior Nº 6140-14, que le es seguida en contra del imputado: J.A.M.R.,( ya identificado en autos) por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 Ordinal 4º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: se CONFIRMA el auto dictado en fecha 17/07/2014 emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la cual ratificó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 ordinales 2º y 3º y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal; que le fuera decretada en fecha 25/06/2014 mediante orden de aprehensión. TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones principales; al Tribunal de origen, a los fines de que prosiga su curso legal.

Publíquese, diarícese y regístrese.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTITRES (23) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación-Ponente,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 6140-14

MOdeO/.-