Sentencia nº 0717 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 10 de Abril de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R.

En el juicio de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos que sigue el ciudadano A.A.Á., titular de la cédula de identidad Nº V-4.376.998, representado judicialmente por los abogados I. deJ.G.V. y M.A.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 92.172 y 17.766 respectivamente, contra la sociedad mercantil PRODUCCIONES MARIANO, C.A., (PROMAR) inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 15 de abril de 1985, bajo el Nº 50, tomo 4-C, representada judicialmente por los abogados J.A.B.S., M.A.C.A., D.P.O.R., Emmary E.M.E., C.C.M., M.E.T. y Sibeya Gartner inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.013, 58.629, 62.967, 117.648, 31.306, 55.456 y 78.179 en su orden; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, publicó sentencia el 28 de septiembre de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la demandada, sin lugar la demanda y modificó el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda y no condenó en costas.

Contra la sentencia de alzada, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. Hubo impugnación.

El 20 de noviembre de 2006, se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, las partes comparecen a la audiencia oral, pública y contradictoria celebrada en fecha quince (15) de marzo de 2007, y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

INFRACIÓN DE LEY

I

Denuncia infracción de los artículos 89, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 94 del Código de Comercio, 39, 49, 65, 66, 67 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por error de interpretación, con base en que:

…la sentencia recurrida del Superior ratifica señalando que la relación ‘fue estrictamente de carácter mercantil, ya que en todo el decurso del proceso, no se demostró la prestación de servicio por cuenta ajena’ .FALSO, NUNCA (sic) negó la demandada nuestras afirmaciones de trabajar el demandante en el noticiero como presentador de noticias, nunca negó ser el Noticiero (sic) propiedad de PROMAR TV, con equipos propiedad de PROMAR TV, y personal técnico y asistentes de PROMAR TV, la demandada NUNCA (sic) alegó que el periodista no cumpliera horario en el seno del noticiero del mediodía de Lunes (sic) a Viernes (sic). Por el contrario el Abogado (sic) J.A.B., aclaró cuales eran los lapsos horarios del noticiero del mediodía y el de la noche,….Todo lo alegado por la demandada se circunscribió a que era una relación mercantil, dizque por el actor era ‘un productor independiente’, pero estos HECHOS, (sic) nunca se negaron, por lo tanto, quedó demostrado … una relación de naturaleza laboral entre A.A.A. (sic) y PROMAR TV nunca existió, ES DECIR, SE LIMITABA A UN PUNTO JURÍDICO. EL DEBATE DEMOSTRÓ QUE LA RELACIÓN FUE BAJO DEPENDENCIA (sic) (se cumplía horario, se tenían diversas obligaciones no sólo vender y cobrar publicidad, preparar y presentar programa líder y habitual del Canal (sic) como es el Noticiero (sic) Estelar (sic) de la Televisión (sic).. según las sentencias recurridas, tanto de Primera (sic) como de Segunda Instancia (sic), basta la firma de un remedo de contrato mercantil y pagarle al trabajador (muchas veces con recibos a titulo (sic) personal) con cargo a la sociedad que se le solicita como intermediaria de los pagos para destruir los principios constitucionales y legales del Trabajo (sic) y hacer un FRAUDE (sic) a los derechos laborales. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del recurrente).

La Sala advierte que el Juez incurre error de interpretación cuando el juez aun reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso concreto, pero se equivoca en su alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

Ahora bien, la Sala estima que debe transcribirse el contenido de las normas que a decir del recurrente fueron violentadas, en el orden señalado al inicio de este capítulo:

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

Artículo 94. Factor es el gerente de una empresa o establecimiento mercantil o fabril, o de una rama de ellos, que administra por cuenta del dueño.

Dependiente son los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en sus operaciones bajo dirección.

El dueño toma el nombre principal con relación a los factores y dependientes.

Artículo 39. Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

Artículo 49. Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número.

Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficie de esa explotación se considerarán patronos.

Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Artículo 66. La prestación de servicio en la relación de trabajo será remunerada.

Artículo 67. El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

En este articulado se regula la protección del trabajo como hecho social bajo las garantías de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, los supuestos del tipo normativo de las figuras de factor mercantil, dependiente, patrono y trabajador, los elementos característicos de la relación laboral, la presunción de laboralidad entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, el carácter remunerado y los conceptos que integran el salario.

De la afirmación que precede resulta vinculante la reproducción parcial de la motiva, a fin de constatar la errónea interpretación denunciada:

… al margen de las calificaciones dadas por las partes a la prestación del servicio, en lo que concierne a si se trata de una relación de trabajo, conviene analizar si convergen los elementos básicos, de la relación de laboral, a saber, subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena, por lo cual es necesario adentrarnos en la determinación del carácter laboral o no de la relación existente entre ambas partes.

La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo y que esta prestación debe ser remunerada.

Omissis

En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presente los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber:

Prestación personal de un servicio por el trabajador,

La ajenidad

Pago de una remuneración por parte del patrono y

La subordinación del primero al segundo

Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone: ‘para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios…’.

Ahora bien, en segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

Omissis

Ahora bien del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado y en aplicación al principio de la unida de la prueba, ha quedado plenamente establecido que la relación habida entre el ciudadano A.A.Á., fue estrictamente de carácter mercantil, ya que en todo el decurso del proceso, no se demostró la prestación de servicio por cuenta ajena, elemento fundamental, sino que por el contario, fue plenamente probado a los autos la relación mercantil existente entre dos sociedades mercantiles denominadas Producciones Mariano C.A. “PROMAR TV” y “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.”, esta (sic) representada por el actor.

Así mismo (sic) es importante destacar que la actividad personal de índole laboral se diferencia de la mercantil por un importante conjunto de detalles calificadores: En primer lugar, ello consiste en un esfuerzo continuado en beneficio de otras personas, natural o jurídica, que se enriquece con las resultas de ese esfuerzo en la medida y la proporción en que éste se va ejecutando.

Omissis

… es necesario señalar, que en el caso de marras, se desprende del material probatorio inserto a los autos que la captación de los clientes eran por cuenta del actor, es decir que éste asumía los riesgos, al punto, que este recibía su pago, una vez que estos terceros cumpliesen con los pagos, denotándose evidentemente el principio de ajenidad.

Este principio es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza da cada uno de los sujetos de la relación de trabajo,… es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la Tesis (sic) de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo, supuestos estos que no se corresponden con el caso bajo análisis, ya que en el presente caso, era el actor quien asumía los riesgos en relación a la remuneración de su trabajo, no habiendo lugar a dudas de que, el actor en todo momento desempeñó la función bajo las características de ajenidad, sin una remuneración permanente. Así se decide.

Omissis

… amen de las nuevas vertientes sostenidas por la doctrina nacional y la jurisprudencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, concluye que estamos en presencia de una relación estrictamente mercantil, donde nunca se demostró el tema de la subordinación laboral como elemento integrador de la relación de trabajo, tampoco el salario como contraprestación de un servicio prestado sino más bien, se habló de una comisión generadas por las ‘cuñas’, que el actor consiguiera y en cuyo caso correspondería a la empresa representada por este un porcentaje del cincuenta por ciento ( 50%) tal y como fue establecido (sic) previamente en el contrato suscrito entre ambos, aunado a ello, se abordó el tema de al ajenidad como la carga que tenía el productor en asumir los riesgos por las ventas de las “cuñas” realizadas, en fin este juzgador conciente de la prestación de un servicio por parte de quien vende el producto (productor) y la empresa publicitaria (De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.), exime a la empresa demandada de pagar los conceptos reclamados, considerando que al no haber relación de trabajo, mal pueden derivarse derechos laborales. Así se decide.

+

Respecto a la ajenidad como elemento característico del vínculo laboral esta Sala, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo;

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

   c) Forma de efectuarse el pago;

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

   f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

   En el caso concreto, la recurrida por los hechos establecidos del análisis y apreciación de las pruebas, concluye que se dan los elementos esenciales para calificar la prestación del servicio como una relación laboral sin aplicar los criterios que desde 2002 ha señalado la Sala de Casación Social, razón por la cual, incurrió en falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Por el razonamiento anterior, se declara procedente esta denuncia. (Subrayado de la Sala).

   De los extractos de la recurrida y el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y/o subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

   Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal- trabajador- se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto- ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida- remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   En el caso sub examine, el ad quem aún reconociendo la existencia y validez de las normas sustantivas que regulan la presunción de laboralidad que surge entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, los elementos característicos del vínculo laboral, a saber, prestación de servicio, remuneración y dependencia yerra en el alcance e interpretación de éste último elemento, toda vez que luego del análisis del acervo probatorio, en el texto de la recurrida señaló que “el actor en todo momento desempeñó la función bajo las características de ajenidad, lo cual indubitablemente en correcta aplicación a la doctrina precedentemente expuesta se traduce en que el ciudadano A.A.Á., prestó servicios personales en nombre de Producciones Mariano (PROMAR TV), y sin embargo dictaminó que no hubo relación laboral, con lo cual infringió la reiterada doctrina de la Sala, en cuanto a la aplicación el examen del test de laboralidad y/o dependencia y haciendo derivar del contenido de los artículos 39, 49, 65, 66, 67 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, consecuencias no previstas en dichas normas, razón suficiente para declarar con lugar la denuncia bajo examen. Así se decide.

   Declarada con lugar la delación, la Sala considera inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias contenidas en el escrito recursivo y en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende al estudio de las actas procesales y procede a decidir el fondo de la controversia en los siguientes términos:

   CAPÍTULO I

   SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

   El accionante sostiene que prestó servicios a la sociedad mercantil Producciones Mariano, C.A., (PROMAR TV), desde el 15 de marzo de 1999 hasta el 8 de octubre de 2004, como narrador del “Noticiero Estelar”, que seguidamente fue reubicado en el “Noticiero del Mediodía” y posteriormente en fecha 8 de abril del mismo año, por requerimiento de la sociedad mercantil accionada registró la empresa mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, en la que ocupó el cargo de Presidente, que en fecha 1º de enero de 2002 suscribió un contrato de asociación para la realización del programa de opinión “En Línea Directa” en el cual estaba obligado a generar su propios sueldo con la venta de publicidad y donde tenía prohibido trabajar o parecer en otros medios televisivos, por haberse convertido en la “imagen” de “Promar TV”, que realizaba entrevistas a personalidades del acontecer regional y narraba las pautas publicitarias “cuñas” de casas comerciales de cuya venta obtenía como contraprestación el cincuenta por ciento (50%) neto previa deducción de los gastos de administración por costos producción.

   Agrega que posteriormente fue designado narrador de todo el noticiero, que se desempeñó como moderador de espacios televisivos especiales de diversa índole, como la transmisión del recorrido de la “D.P.”, -14 de enero- y eventos electorales, que suplió ausencias de otros periodistas en distintas actividades y por permisos médicos -reposos pre y post natal-, que coadyuvó en la elaboración de las notas de redacción del noticiero, que su jornada de trabajo fue de lunes a lunes en un horario comprendido entre las 10: 30 a.m. y las 2:30 p.m.

   Aduce que la sociedad mercantil accionada realizaba el pago mediante la figura de “comisiones por ventas”, que su remuneración fue variable, que ascendió la última contraprestación cobrada a la cantidad de dos millones un mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 2.001.250,00) y que fue despedido injustificadamente el 8 de octubre de 2004.

   Demandó el pago de las siguientes cantidades y conceptos: antigüedad: cincuenta y cuatro millones veinticinco mil novecientos treinta y un bolívares con nueve céntimos (Bs. 54.025.931,09); vacaciones vencidas: quince millones setecientos cuarenta y siete mil trescientos cinco bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 15.747.305,42); utilidades: veintinueve millones ciento cuarenta y dos mil setecientos cuarenta bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 29.142.740,55); sábados y domingos trabajados: treinta y seis millones ochocientos veintidós mil novecientos noventa y ocho bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 36.822.998,16); días feriados y operativos especiales: dos millones doscientos un mil trescientos setenta y cuatro bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 2.201.374.89); indemnización sustitutiva de preaviso dieciséis millones seiscientos dieciséis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 16.616.475,00); la suma de las cantidades descritas es la cantidad de ciento cincuenta y cuatro millones quinientos cincuenta y seis mil ochocientos veinticinco bolívares con diez céntimos (Bs.154.556.825,10), estimación global de la demanda.

   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

   Negó y rechazó la existencia de la relación laboral, adujó que la naturaleza del vínculo que unió a las partes fue de carácter mercantil, toda vez que suscribió un contrato de asociación con la compañía mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales, C.A.”, que ésta nació como una manifestación de voluntad de los ciudadanos A.A.Á. y M.M.Á., tal como se desprende del acta constitutiva y estatutos sociales de la referida compañía.

   Negó y rechazó que hayan suscrito celebrado un contrato de trabajo con el demandante bajo la figura de productor independiente, afirma que el actor prestó servicios a otros medios de comunicación entre otros al semanario llamado “De Viernes a Viernes” y la Universidad F.T., lo que evidencia la no subordinación y exclusividad para la demanda.

   Negó y rechazó el tiempo de servicio, el horario, la subordinación, el salario, los conceptos demandados y la estimación global de la demanda.

   la Sala advierte, que del argumento esgrimido por la representación legal de la sociedad mercantil Producciones M.P.T., en la contestación de la demanda en la que negó la existencia de la relación laboral mediante el alegato de que el vínculo que unió a las partes fue de carácter mercantil derivado de los contratos de asociación suscrito entre dos (2) personas jurídicas a saber: “De Buena Fuente Producciones Mariano C.A.” representada por su Presidente -A.A.Á.- y “Producciones M.P.T.”, y el pago mediante comisiones, lo cual se traduce en la inexistencia de la relación laboral, por tanto, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la sociedad mercantil accionada demostrar sus respectivas afirmaciones, es decir, la naturaleza jurídica del vínculo que lo unió con el ciudadano A.A.Á..

   Pruebas de la parte demandante:

   I) Invoca el mérito favorable de las actas procesales; sobre el cual, se ha determinado que no constituye medio de prueba, sino un deber del jurisdiscente, por lo que al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se desecha. Así se decide.

   II) Testimoniales:

   Promovió testimoniales de los ciudadanos: L.D.R., G.S.D., R.H.A., A.C.R.S. y M.J.A..

   De las deposiciones rendidas por los ciudadanos G.S.D., R.H.A., A.C.R.S. y M. josefinaA., manifestaron creer que el actor trabajó en “Promar TV”, por cuanto lo vieron en el noticiero del canal y su vez éste tenía programas televisivos; empero, desconocen las formas de contratación y condiciones pautadas entre el ciudadano A.A.Á. y “Promar TV.”

   De conformidad con el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral, se procede a desestimar el dicho de los precitados ciudadanos toda vez que se evidencia que no tienen conocimiento directo sobre lo declarado y no aportan ningún elemento que esclarezca el fondo de la litis. Así se establece

   La ciudadana L.D.R., en su testimonial manifestó que trabajó como asistente de producción, del ciudadano A.Á., en el canal de televisión Telecentro Canal 11.

   A la luz del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestima su valoración, toda vez que no aporta ningún elemento que esclarezca los hechos controvertidos. Asís se decide.

   III) Documentales:

1. Carnet de identificación del ciudadano A.A.Á. como Productor Independiente, emitido por “PROMAR TV”.

   Dicha documental fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo tanto, de conformidad con los artículos 10 y 117 de la Ley adjetiva laboral, se le otorga el valor de indicio de la existencia de la relación laboral. Así se decide.

2. Original de contrato de asociación suscrito entre “Producciones Mariano C.A PROMAR TV” y “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A” representada por su Presidente A.A.Á.. (Marcado “B”).

   De conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, se le otorga valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende el acuerdo de voluntades de las sociedades mercantiles “Producciones Mariano C.A PROMAR TV” y “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, de fecha 1º de enero de 2002, de suscribir un contrato de asociación bajo la calificación de “canal” y “productor” respectivamente, para la conducción del programa “En Línea Directa”, en un horario de transmisión de lunes a viernes de 12: 30 p.m. a 1:00 p.m., que la comercialización del programa fuere promovida por ambas partes y los gastos de facturación por los clientes captados por el “productor”- A.Á.- fuesen a nombre del “canal” -Promar TV-, que el “productor” obtendría como contraprestación el cincuenta por ciento (50%) del valor neto de la venta de publicidad previa deducción de los gastos administrativos por costos de producción. Así se decide.

3. Original de comprobantes de retenciones del Impuesto Sobre la Renta del ejercicio fiscal 1/1 2004 al 31/12/2004, y de fecha 25/03/2003, emanados de la sociedad mercantil “Producciones Mariano C.A PROMAR TV”, (marcados con las letra “C” y “C9”).

   La parte demandada reconoció dichas documentales en la audiencia de juicio. Por tanto de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor de plena prueba, de cuyo examen se evidencia los datos del agente de retención -“Promar TV”- y del beneficiario –“De buena fuente Producciones Audiovisuales C.A.”-, periodo a retener, el desglose mensual del monto de retención de impuesto, sus acumulación, la suscripción en sello húmedo y firma ilegible del agente de retención. Así se decide.

4. Original de soporte de pago efectuado por la sociedad mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A” a “Producciones M.P.T.”. (Marcados con las letras “C-2 al C-8”).

   La parte demandada las reconoció, por tanto, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley adjetiva laboral, gozan de pleno valor probatorio, cuyo contenido se contrae a: en la parte superior del membrete de la factura el nombre de la empresa mercantil “De Buena Fuente” y sus datos de identificación, nombre de la persona jurídica beneficiaria del pago -Promar TV-, número de control de soporte, fecha, dirección fiscal, concepto o descripción, pago y firma autorizada.

   Es de observar que en el renglón concepto y/o descripción se constata el desglose de las actividades realizadas por la empresa “De Buena Fuente” entre ellas se mencionan locuciones de cuñas en vivo en el “Noticiero Meridiano”, pagos por clientes, honorarios profesionales y comisiones por facturas del Gobierno Bolivariano del Estado Portuguesa, comisión por factura del Banco Occidental de Descuento e Inversiones Terracota todas ellas facturas en los meses de julio a diciembre del año 2004, de lo cual se evidencia, que la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.”, expedía el recibo de pago y que realizó para la accionada actividades no estipuladas el referido contrato, denominadas- honorarios profesionales.

5. Contratos de compra y venta de tiempo de televisión signados bajo los números 2578, 3099, 3437 y 4004 de fechas 01/01/2001, 01/01/2002, 11/11/2002, 05/08/2004. (Marcados “D-1 al D-4”).

   Las precitadas documentales fueron reconocidas por la parte demandada, por lo que de conformidad con los artículo 10 y 78 de la Ley adjetiva laboral, se le otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende el formato empleado por la sociedad mercantil “Producciones M.P.T.” para la venta de sus espacios televisivos el cual contiene: número de contrato, fecha, nombre del cliente, dirección, agencia publicitaria, tarifa, fecha de inicio del comercial, monto bruto de referencia, monto neto de la venta, forma de facturación -pago-, consideraciones particulares y firmas de las partes sucribientes, asimismo se observa que la documental marcada con la “letra D4” está suscrita por el demandante A.Á., en representación de la sociedad mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.”. Así se decide.

6. Original de comunicación emanada de la empresa “Promar TV” a la empresa mercantil Casa Propia de fecha 14 de noviembre de 2002, suscrita por el ciudadano Lic. A.Á., contentiva de la autorización de la accionada para que éste formulare la propuesta económica para el desarrollo de las pautas publicitarias de la empresa comercial Casa Propia, en el ejercicio fiscal 2003. (Marcada con la letra “D 5”).

   La parte demandada impugnó dicha instrumental aduciendo que en su contenido no se aprecia el sello húmedo y firma del representante legal de la sociedad mercantil “Promar TV”; no obstante, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio.

   Así las cosas, cursa a los folios 76 y 77 (4ta.pieza) original de la documental objeto de impugnación; de cuyo contenido se desprende la propuesta económica de los espacios publicitarios de la casa comercial Casa Propia en la Televisora Regional “Promar TV”, para el año fiscal 2003, los planes de inversión,-inicial y forma de pago- número de cuñas a trasmitir, duración al aire, etc., lo que se traduce en el cumplimiento de las pautas del contrato suscrito entre ambas partes. Así se decide.

7. Copias fotostáticas simples de recibos de pagos y órdenes de egreso emanados de la empresa “Promar TV” por la participación en las venta de publicidad a la empresa “de Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.” de fechas 21 de agosto de 2003, 18 de marzo y 4 de noviembre de 2004, 13 de enero de 2005. (Marcados con las letras D-6 a D-9).

   A la luz de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende el pago regular, permanente y acumulado del porcentaje por captación de “clientes”. Así se decide.

8. Copia fotostática simple de comunicación de fecha 10 de junio de 2004, emanada del Banco Occidental de Descuento, y dirigida a “Promar TV” atención lic. A.Á., mediante la cual autorizó la transmisión de las cuñas publicitarias vendidas por el actor, a favor de la empresa accionada, (marcada con la letra D 10).

   Dicha documental fue impugnada por la parte demandada, no obstante, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende la autorización de la empresa mercantil (BOD) de trasmitir las cuñas publicitarias de 30 segundos durante 3 campañas de 4 semanas en los términos costos y condiciones propuestos por la empresa “Promar TV”, lo que hace colegir a esta Sala, que el Lic. A.Á., actuó por cuenta y riesgo de la sociedad mercantil accionada. Así se decide.

   i.) Original y copias fotostáticas simples de órdenes de compra números 0553, 0646, 0696, de fechas 17 de junio. 8 de octubre y 26 de noviembre de 2004. (Marcadas con la letra D 10).

   La parte demandada desconoció tales instrumentales; no obstante, de la original de la orden Nº 0553, se observa el sello húmedo de la empresa “Promar TV”, de cuyo contenido se desprende el desglose de los programa, hora de frecuencia, conducción, participación y monto a percibir, asimismo que el “Noticiero del Mediodía” era conducido por el actor A.Á. en un horario de 11:00 a.m. a 1:00 p.m., por tanto a tenor de los artículo 10 y 117 de la Ley adjetiva laboral, se le otorga el valor de indicio del horario de trabajo que cumplía el actor. Así se decide.

10. Copia fotostática simple del contenido de email de fecha 2 de octubre de 2004, remitente presidencia de la empresa mercantil Ecodigital, al Licenciado A.Á., contentivo de relación de pago. (Marcado con la letra D 11).

    De conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestima su valoración toda vez que no comporta los presupuestos exigidos por la Ley Sobre firmas y Datos Electrónicos, para ser promovido en juicio. Así se decide.

11. Copia fotostática simple del listado del personal de prensa para el operativo “Prioridad Referéndum 2004” (Marcado “E”).

    Dicha instrumental fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, la parte actora no insistió en su validez mediante la presentación de su original, por tanto de conformidad con el artículo 78 de la Ley adjetiva laboral, se desestima su valoración. Así se decide.

12. original de comunicaciones emanadas de las casas comerciales Casa Propia, Cámara de Comercio del Estado Lara, Universidad Centro Occidental “Lisandro Alvarado”, Centro J.L., Comité de Enlace Regional- Ambiental del Estado Lara- CERA -Lara-, de fechas 16/11/2004, abril 2002, 29/4/2002, sin/fecha, 16/3/2004, respectivamente dirigidas a PROMAR TV con atención al ciudadano A.A.Á.. (Marcadas con las letras F1, F2, F3, F4 y F5).

    Dichas documentales fueron desconocidas por la parte demandada por emanar de un tercero, por tanto, a la luz del artículo 79 de la Ley adjetiva laboral, se requiere su ratificación en juicio y dado que tal requisito no se cumplió, se desestima su valoración. Así se decide.

13. Copia fotostática simple del Acta Constitutiva y Estatutos sociales de la sociedad mercantil “de Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.”, (marcada con letra “G”).

    De conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le concede valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende que el 8 de abril de 1999, se inscribió ante el Registro Mercantil del Estado Lara, la sociedad mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.”, cuyo objeto comercial lo constituye la asesoría de comunicaciones estratégicas, formulación, ejecución de programas de opinión, promoción de eventos de índole cultural deportivo económico, editar publicaciones, comerciales, congresos seminarios, redactar folletos, pautas publicitarias, patrocinios, fungir como agencia de publicidad en la compra y venta de espacios televisivos, el capital social de la empresa -un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00)-, y que el actor ocupó el cargo de Presidente.

14. Tríptico de publicidad de “Preventa 2003 “PROMAR TV”, (marcado con la letra “H”).

    De conformidad con el artículo 10 de la Ley adjetiva, se desestima su valoración toda vez, que el contenido del mismo se contrae a las tarifas preventa ofrecidas por el canal “Promar TV” a terceros interesados en utilizar los espacios publicitarios, lo cual no constituye un hecho controvertido. Así se establece.

    IV) Exhibición:

    A tenor del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó a la accionada “Producciones Mariano C.A PROMAR TV”, la Exhibición de las documentales promovidas bajo las letras “B” hasta la letras “F-5”, y copia de los recibos de ingresos facturados por publicidad en los espacios televisivos del “Noticiero del Mediodía” y en el programa “En Línea Directa”, desde el inició de la relación laboral, vale decir, del 15 de marzo de 1999 al 8 de octubre de 2004.

    La Sala advierte, que en cuanto al primer aspecto de la exhibición dichas instrumentales fueron traidos por su presentante en original y copias y las partes ejercieron el control de la prueba, por lo que resulta inoficiosa su evacuación.

    Ahora bien, respecto a la exhibición de las copias de los recibos de ingresos facturados por venta de publicidad en los espacios televisivos del “Noticiero del Mediodía” y en el programa “En Línea Directa”, desde el 15 de marzo de 1999 al 8 de octubre de 2004, el promovente de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, debió acompañar una copia del documento o en su defecto la afirmación de sus datos y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, dado que se observa que la parte promovente no cumplió con la referida carga procesal, se desestima su valoración. Así se decide.

    V) Inspección judicial

    Solicitó al Tribunal el traslado y constitución en las instalaciones físicas de la sociedad mercantil “Producciones Mariano C.A PROMAR TV”, y dejare constancia sobre los siguientes puntos:

    1) De los pagos efectuados al trabajador A.Á., a través de la empresa mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A,” previa presentación de los libros de contabilidad.

    2) De las facturas de venta de publicidad de el “Noticiero del Mediodía” trasmitido por “Promar TV”, y del programa “En Línea Directa”, durante el periodo de vigencia de la relación laboral.

    3) Los programas transmitidos por “Promar TV”, desde el 15 de marzo de 1999, nombres y especificaciones de los operativos especiales, entre ellos: Tele-Radio Pabellón, Procesiones de la D.P. en el período comprendido de los años 2000 a 2004, eventos electorales, noticieros del mediodía y noticiero estelar-nocturno- suplencias del reposo pre y post natal de la periodista Gigi Ruiz.

    Admitida la prueba el Tribunal en fecha 23 de mayo de 2006, se trasladó y se constituyó en el sitio indicado, estableciendo:

1. Respecto al primer punto asentó que por cuanto los recibos objeto de inspección cursan en el expediente y las partes ejercieron el control de la prueba en la audiencia de juicio, considera inoficioso su evacuación. Así se decide.

2. En cuanto al segundo particular se observa que la presentación del demandante en los espacios televisivos trasmitidos por “Promar TV”, no constituye un hecho controvertido, por lo que consideró igualmente inoficioso su evacuación. Así se decide.

3. Finalmente con relación al punto número 3 indicó el Tribunal que el promovente no especificó en forma exacta las circunstancia de modo, tiempo, lugar y los elementos determinantes de los programas televisivos realizados en jornadas especiales por cuanto la relación data de más de siete (7) años no pudiendo suplir la deficiencia del promovente lo cual imposibilita su evacuación; sin embargo, la empresa “Promar TV”, admitió que el demandante A.Á., actuó en las distintas transmisiones indicadas en el particular; empero, que tal hecho no demuestra per se subordinación, ya que el canal mediante contratos de asociación concede a los productores independientes el espacio televisivo para sus transmisiones.

   De conformidad con el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral, se le concede valor de plena prueba al particular tercero evacuado en la inspección, de cuyo contenido se desprende la admisión por parte de la empresa demandada de que el ciudadano A.Á., actuó en las distintas transmisiones indicadas en el particular. Así se decide.

   Finalmente se indica que la inspección no evacuó lo relativo a las suplencias de los reposos pre y postnatales que hiciere el ciudadano A.Á., a la periodista Gigi Ruiz, en el “Noticiero Estelar”, nada tiene que valorar con respecto a este punto. Así se decide.

   Pruebas de la Parte Demandada

   I) Documentales:

1. Copia fotostática certificada del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.” (Marcado “A”).

2. Contrato de Asociación suscrito entre “De Buena Fuente Producciones” y “Producciones Mariano C.A Promar TV” (Marcado “B”).

   Dichas documentales fueron promovidas por la parte demandante y valorada en su oportunidad, por tanto, se reproduce su motivación. Así se decide.

3. Original de comunicación suscrita por el demandante A.Á., a “Producciones Mariano C.A Promar TV”, (marcado “C”).

   La parte demandante reconoció su firma más no los términos en que se realizó el documento, por lo que se obliga a la revisión exhaustiva de la instrumental en referencia, cursa al folio 139 (1era. pieza) original de comunicación de fecha 29 de abril de 2002, suscrita por el ciudadano A.Á., dirigida a la empresa “Promar TV” mediante la cual indicó los parámetros de la relación profesional involucran dos obligaciones laborales saber: a) productor independiente, y b) ankerman -presentador- de espacios informativos de lunes a viernes en un horario comprendido de las 10: 30 a.m. y 12:00 m.

   De conformidad con los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor de plena prueba, de cuyo contenido se evidencia que el actor establece que la prestación de su servicio profesional - periodista- involucró dos aspectos laborales 1) productor independiente, y 2) ankerman -presentador- de espacios informativos de lunes a viernes en un horario comprendido de las 10:30 a.m. y 12:00 m., lo cual evidencia el horario de trabajo y la diversidad de actividades desarrolladas por el actor para la demandada por una parte, realizó trabajos como productor independiente y simultáneamente actividades como personal de planta, lo cual es un indicio de la existencia de la relación laboral. Así se decide.

4. Originales de comprobantes de egresos, facturas soportes de pago, signadas bajo los números 368278, 6600, 6601, 6602, 6603, 6627, 6633, 6732, 6733 4969, 0260, girados en fechas 18 de marzo, 10 de febrero de 2004, 11 de mayo, 6 de abril, 17 de marzo 23 de septiembre, 23 de junio, 23 de julio 3 de diciembre de 2004, y recibos de pago girados por Promar TV a nombre de “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.” por montos variables durante los meses de mayo de 2002 a diciembre de 2003.

   Dichas instrumentales fueron atacadas por la parte demandante, en los siguientes términos: los recibos agregados a los folios 186, 191, 196, 198, 202, 204, 206, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 216, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, (1era y 2da pieza) fueron suscritas en forma personal lo que evidencia la existencia de relación laboral.

   Respecto a los comprobantes de egreso que cursan a los folios 142, 143, 144, 145, 148, 149, 161, 169, 172, 173, 177, 184, 188, 190, 191, 233, 235, 236, 240, 244, 245, 247, 249, 251 (1era y 2da pieza), alegó que no contienen su firma, por tanto carecen de validez.

   Así las cosas, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor probatorio a las documentales cursantes a los folios 186, 191, 196, 198, 202, 204, 206, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 216, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, (1era y 2da pieza), de cuyo contenido se evidencia que los recibos fueron suscritos en forma personal por el actor indicando el monto, descripción del concepto, fecha y firma, y en otras se observa el desglose reseñado ut supra, empero, agrega el número de la factura de venta de publicidad a efectos de su participación porcentual y está suscrita a nombre de la sociedad mercantil “De buena Fuente Producciones audiovisuales C.A.”, lo que evidencia el carácter salarial de los pagos efectuados. Así se decide.

   De las documentales cursantes a los folios 142, 143, 144, 145, 148, 149, 161, 169, 172, 173, 177, 184, 188, 190, 191, 233, 235, 236, 240, 244, 245, 247, 249, 251 (1era y 2da pieza) se observa que aunque efectivamente no están suscritas por el accionante no pueden ser desechadas toda vez que de cuyo contenido se desprende facturas de pago de terceros -Gobierno Regional del Estado Portuguesa- y -Media Focus C.A-, a favor de “Promar TV” y ésta a su vez realizó pagos al ciudadano A.Á., por la prestación de los servicios personales como imagen de la demandada. Así se decide.

5. Original de facturas giradas por “Producciones Mariano C.A PROMAR TV”, a nombre de diversos anunciantes que contrataron publicidad a través de la sociedad mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.” (Marcadas “E”).

   La parte demandante las impugnó por carecer de su firma; no obstante, de su contenido se desprende que en el renglón concepto y/o descripción se establece el pago por la transmisión televisiva en el programa “En Línea Directa” según contrato de fecha 01 de enero del 2002, el cual según los dichos admitidos por las partes lo realizó el ciudadano A.Á., de lunes a viernes en el horario de 12:00 m. a 1:00 p.m., por tanto, de conformidad con el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral, este alto Tribunal, otorga valor probatorio a las facturas que indican transmisión en el programa mencionado ut supra y desestima las restantes promovidas en este particular por no aportar nada a los hechos controvertidos. Así se decide.

6. Recibo de pago realizado por el demandante a Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, correspondiente a cancelación total de publicidad por 10 cuñas rotativas (Marcado “F”).

   El demandante impugnó la documental por carecer de su firma además agregó que se encuentran suscritos por un tercero que no fue llamado a ratificar en juicio, por tanto de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestima su valoración. Así se establece.

7. Contrato de Compra- Venta de tiempo de Televisión, Nº 4004. (Marcado “G”).

   Dicha documental fue reconocida por la parte demandante, por tanto, se le otorga valor de plena prueba, de cuyo contenido se evidencia el formato establecido por la empresa “Promar TV”, para la venta de espacios televisivos en el que se describen los datos del cliente, dirección fiscal, identificación de la agencia de publicidad, -De Buena Fuente Producciones-, datos de identificación del representante, tarifa, monto neto de la venta, forma de pago y condiciones particulares. Así se decide.

8. Original de diecinueve (19) ejemplares del Semanario “De Viernes a Viernes”, (marcado “H”).

   Los mismos fueron reconocidos por la parte demandante y adujó que éste diario es propiedad ciudadano J.K., accionista de la empresa “Promar TV”, de conformidad con el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral, se le otorga valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende que el actor fungió como redactor de artículos de opinión; empero, no así el carácter de Director aducido por la demandada. Así se decide.

9. Original de la edición del texto Libro denominado “Lo Bello y lo Útil de Lara”, publicado en julio de 2004, bajo depósito legal Nº LS0512004398833, cuyos derechos copiados pertenecen a la casa comercial Casa Propia EAP, y fungió el demandante como redactor. (Marcado “I”).

   La precita instrumental fue atacada por la parte demandante, aduce que no fungió como redactor ya que cada uno de los tópicos desarrollados en el texto fueron realizados por distintas personas y él realizó una compilación, por tanto, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestima su valoración por cuanto no aporta ningún elemento que esclarezca el fondo de lo debatido. Así se decide.

10. Original de acta de requerimiento al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), signada con el Nº GRTI-RCO-DR-2004, de fecha 18 de marzo de 2004, donde requiere se informe sobre la relación anual de retenciones del Impuesto Sobre La Renta (ISLR), nómina de pago de empleados -2003-, libros mayores, relación de honorarios profesionales pagados a personas naturales por “Promar TV”, de enero a diciembre de 2003, y el listado de productores independientes.

    La precitada documental no fue objeto el control de la prueba, por tanto a la, luz del artículo 10 y 78 de la Ley procesal laboral se le otorga el valor de plena prueba de cuyo examen se evidencia comunicación emanada de “Promar TV”, al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 19 de marzo de 2004, en la que efectuó una relación detallada para el ejercicio fiscal 2003, de los siguientes puntos: personal que presta sus servicios y devenga salario mínimo, -26 trabajadores- empleados con ingresos superiores -17 trabajadores-, relación de pagos de honorarios profesionales -6 servicios contratados- y el listado de productores independientes -22 productores- entre los cuales figura la empresa mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”.Así se decide.

    II) Informes

    1) A tenor del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó al Tribunal requerir a las Oficinas del Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, a los fines de que rinda informe sobre:

1. Si la empresa mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 08 de abril del 1999, bajo el Nº 06, Tomo 15-A, Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J30933548-0, y Número de Identificación Tributaria (NIT) Nº 0250296231, cumple regularmente con los deberes formales y remitir copias de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA) e Impuesto Sobre la Renta (ISLR).

2. Si el ciudadano A.A.Á., como persona natural está inscrito en el registro de información fiscal (RIF), y número de identificación tributaria (NIT), y remita copias de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, (IVA) e Impuesto sobre la Renta (ISLR).

3. Informe sobre la veracidad de los datos del acta de requerimiento solicitada por dicho ente en fecha 18 de Marzo del 2004, signada con el Nº GRTI-RCO-DR-2004-08, así como la respuesta dada por la empresa “Promar TV”, y remitir copia certificada.

   Al respecto el Tribunal libró los oficios contentivos de los puntos requeridos sin obtener respuesta de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); no obstante, en la audiencia de Juicio a tenor del artículo 103 de la Ley adjetiva laboral, se tomó la declaración de la parte demandante en cuanto al cumplimiento de lo señalado en los particulares reseñados ut supra y afirmó que respecto a la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, cumple con sus deberes formales, empero, esta excluida de pagar impuestos; e igualmente como persona natural también cumple sus deberes fiscales, por tanto, de conformidad con los artículos 10 y 103 se le otorga valor de plena prueba, en cuanto al cumplimiento de los deberes formales. Así se decide.

   2) Igualmente solicitó al Tribunal requerir información a la Red Centro Occidental de Televisión (TELECENTRO CANAL 11), Radio OK. 101.5 (101.5 FM) y Casa Propia EAP, en las personas de sus presidentes ciudadanos R.M. deO., M.F. y J.R.S.A. respectivamente, para que rindan información sobre:

1. Si mantienen o mantuvieron relaciones profesionales o laborales con el ciudadano A.A.Á., naturaleza, tiempo de duración, si la imagen o su voz fue transmitida en cuñas desde el año 1999 hasta la fecha, si rindió declaraciones en sus espacios informativos, fecha en que apareció en imágenes o tomas de cámara de las notas periodísticas.

2. Si mantiene relaciones con la empresa mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, naturaleza y tiempo de duración.

   En fecha 01 de Junio de 2006A, la empresa mercantil TELECENTRO CANAL 11, remitió informe sobre lo solicitado, donde manifiestan que si tuvo una relación laboral con el actor, desde febrero de 1998 a febrero de 1999, sin que el demandante haya aparecido en ninguna cuña desde ese entonces hasta la fecha; de igual forma manifiestan desconocer a la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, alegan que el actor, no ha dado declaraciones para los espacios informativos de su canal, aunque si ha aparecido en imágenes, mas no en espacios informativos.

   De conformidad con el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral se desestima su valoración toda vez que de su contenido se evidencia que el actor A.Á., sostuvo una relación laboral con la empresa mercantil Telecentro Canal 11, con anterioridad a la fecha de inició de la relación con la aquí demanda, por lo que no aporta ningún elemento que esclarezca al fondo de lo debatido. Así se decide.

   En fecha 3 de abril de 2006, la empresa mercantil Radio OK. 101.5 (101.5 FM), remitió informativa de cuyo texto se aprecia que nada aporta al fondo de lo debatido, por tanto, de conformidad con el articulo 10 de la Ley adjetiva laboral se desestima su valoración. Así se decide.

   En igual fecha la sociedad mercantil Casa Propia EAP, remitió informe de cuyo contenido se observa que ésta no sostuvo relación laboral con el ciudadano A.Á., empero, mantuvo relación comercial con la empresa mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.” en el ejercicio fiscal 2003, y con la empresa “Promar TV” durante los ejercicios fiscales 2001, 2002 y 2003.

   3) De igual modo, requirió prueba informativa a la Universidad F.T. (UFT), en la persona del Representante Judicial ciudadano, a los fines de que informen sobre los puntos reseñados en los numerales 1 y 2:

   El Tribunal de Juicio, en fecha 2 de Junio del 2006, recibió las resultas de la prueba informativa de cuyo contenido se desprende que el ciudadano A.Á., mantuvo relaciones profesionales con dicha Universidad y prestó servicios de asesoria a la escuela de Comunicación Social y a la UFT, además se encargó de la locución de informaciones y notas de prensa del departamento de prensa de la Casa de Estudios sin cumplir horario y cuyo pago se realizó mediante la figura de honorarios profesionales; agregó que el Sr. A.A.Á., condujo entrevistas al Dr. R.Q.S., Presidente del C.U., trasmitidas a través de diversos medios de comunicación social de la región, entre ellos “Promar TV”.

   De conformidad con el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral, se le otorga valor de plena prueba dejando por sentado que el ciudadano A.Á., prestó servicios de asesoria a la Escuela de Comunicación Social de la Universidad F.T. (UFT), y realizó entrevistas al Presiente de dicha Casa de Estudios, mediante contrato de honorarios de profesionales, lo cual evidencia en principio el carácter independiente de su profesión. Así se decide.

   4) Requirió informativa de las Oficinas del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), a los fines de que rinda conocimiento sobre los particulares siguientes:

1. Si la empresa mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 08 de Abril del 1999, bajo el Nº 06, Tomo 15-A, está inscrita en ese organismo, si tiene trabajadores inscritos y sus datos de identificación, fecha de ingreso, y cualquier otro dato inherente a su condición de asegurado.

2. Si el ciudadano A.A.Á., esta inscrita en ese órgano, y quien funge como su patrono.

   De conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor de plena prueba, de cuyo examen se desprende que el ciudadano A.Á., no aparece registrado como trabajador de la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.” y que ésta no aparece inscrita ante dicho órgano. Así se decide.

   5) Finalmente solicitó informes de las empresas mercantiles Movistar (antiguamente Telcel) y Ecodigital, en las personas de sus Representantes legales ciudadanos W.F. y R.J. respectivamente, a los fines de que informen si mantienen o mantuvieron relaciones profesionales o laborales con el ciudadano A.A.Á., naturaleza y documentos que la justifiquen, si la prestación de servicio estuvo condicionada a algún aspecto como locutor, imagen o asesor, horario, monto de la contraprestación percibida, características de la contratación de publicidad con Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, duración, naturaleza, forma de pago y soportes.

   Así las cosas, en fecha 30 de Mayo del 2006, la empresa Ecodigital rindió informe e indicó que sostuvo relaciones estrictamente comerciales con el ciudadano A.Á., no sujetas a horario ni a subordinación, manifiesta además que el referido ciudadano tenia un programa en la estación de radio OK 101 denominado “ De buena fuente”, y en Promar TV “ En Línea Directa”, donde publicitaba a distintas personas naturales y jurídicas incluyéndose a Ecodigital y que los precios y/o tarifas de publicidad dependían de cada medio de comunicación. Asimismo indicó que ha mantenido con la empresa Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, una relación de intercambio de servicios, toda vez que ésta última presta sus servicios de publicidad, y Ecodigital le brinda sus servicios de seguridad.

   De conformidad con el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral, se le otorga valor de plena prueba de cuyo contenido se desprende que sostuvo relaciones comerciales con el ciudadano A.Á., no sujetas a horario ni a subordinación, y que con empresa Producciones Mariano C.A “PROMAR TV”, sostuvo una relación de intercambio de servicios de publicidad seguridad. Así se decide.

   Respecto a la empresa Movistar (Telcel), señaló que no ha mantenido relaciones comerciales con el ciudadano A.Á., que compra la publicidad mediante la empresa intermediaria Media Focus C.A., y ésta a su vez contrata con la empresa mercantil “Promar TV”, por tanto únicamente exigen la transmisión de la pauta publicitaria en el horario y programas convenidos independientemente del locutor o imagen designado por la contratada “Promar TV”, y que desconocen la forma de pago de ésta para con sus locutores o empleados.

   De conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor de plena prueba, de cuyo contenido se constata que la empresa de comunicación Movistar contrata los servicios de publicidad de la empresa “Promar TV” por intermedio de la sociedad mercantil Media Focus, C.A.; no obstante, la empresa prestadora del servicio es la que en el paquete de pautas publicitarias define los programas y la imagen o locutor que realiza la pauta publicitaria contratada. Así se establece.

   III) Testimoniales:

   Promovió las declaraciones de los ciudadanos J.A.B., E.D., O.S.C., Yildemary Ruiz y M.H..

   Los precitados ciudadanos no comparecieron en el día y hora señalados por el tribunal, motivo por el cual no hay deposiciones que valorar. Así se decide.

   IV) Reproducciones Audiovisuales:

1. Nueve (9) discos compactos (CD) relativos a las grabaciones del evento Procesión de la D.P., trasmitidos en los años 2000, 20011, 20002, 2003, 2004 y 2005.

   De conformidad con los artículos 11 y 395 del Código de Procedimiento Civil, se desestima su valoración, toda vez que el promovente no cumplió con la respectiva carga procesal de promoverlo según el medio analógicamente establecido en el Código Civil. Así se decide.

   CAPÍTULO II

   MOTIVACIONES

   La Sala afirma, que uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo.

   Observa la Sala, que en los últimos tiempos ha incrementado la práctica de algunas empresas en simular la existencia de la relación laboral como una relación mercantil, civil o societaria y así evadir el carácter proteccionista de la Legislación del Trabajo, principalmente cuando el oficio del prestador del servicio se enmarca dentro de las llamadas profesiones de “libre ejercicio”, abogados, periodistas, ingenieros, médicos- entre otros-; no obstante, tal calificación aceptada en el campo práctico no escapa del ámbito de aplicación subjetiva del derecho laboral, por cuanto puede discurrir simultáneamente en el marco de media jornada ordinaria el ejercicio de algunas de éstas profesiones “libres” bajo subordinación y dependencia para un patrono y la jornada restante prestar por su cuenta y riesgo sus servicios y como quiera que en el derecho laboral no hay casuística puesto que cada relación comporta su particularidades debe revisarse concienzudamente si en tal prestación de servicio conjugan los elementos existenciales de la relación laboral, o si por el contrario se desarrolló la prestación de un servicio no personal.

   Así las cosas, para defender la integridad de la legislación, la uniformidad de la jurisprudencia, y la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, esta Sala, en sentencia Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002, (caso: M.B.O. de Silva contra FENAPRODO) estableció:

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación. Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo. Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   Omissis

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”. A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

   A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (Subrayado de la Sala).

   Ahora bien, en el caso sub examine se observa que el accionante A.A.Á., ingresó a prestar servicios para la sociedad mercantil “Producciones M.P.T.”, el 15 de marzo de 1999, como presentador de los Noticieros Estelar y Meridiano; y en fecha 8 de abril del citado año, por requerimiento de la demandada constituyó la empresa mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.”, cuyo objeto comercial es la asesoría de comunicaciones, formulación y ejecución de campañas de opinión pública, estudios de mercado, además de que funge como agencia de publicidad en la venta de espacios televisivos, promueve eventos de índole cultural, económico, deportivos; editar publicaciones, libros, revistas, periódicos, pautas publicitarias y patrocinio de casas comerciales.

   Posteriormente en fecha 1º de enero de 2002, la empresa mercantil “Promar TV” -canal- y “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.” -productor- suscribieron un contrato de asociación para realizar el espacio televisivo “En Línea Directa” en el cual se entrevistaban a personalidades del acontecer regional, en un horario de trasmisión de lunes a viernes de 12:30 p.m. a 1:00 p.m., cuya comercialización sería efectuada por ambas partes mediante la captación de “clientes” patrocinadores del referido programa facturado por la demandada el cobro y como contraprestación la empresa “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.”, (productor) recibiera el cincuenta por ciento (50%) del monto neto de la venta de publicidad, además éste realizaría el cobro de las ventas de publicidad a efectos de obtener el pago regular de su presunta “comisión “.

   Se denota que la pretensión de la sociedad mercantil “Promar TV” era trasladar el riesgo como prestadora del servicio de publicidad al accionante A.Á., a efectos de desvirtuar la ajenidad como componente intrínseco de la subordinación elemento de la relación de trabajo. Así se decide.

   Así las cosas, del acervo probatorio quedó demostrado que la empresa accionada “Promar TV” en el ejercicio fiscal 2003, contó con una nómina de veintiséis (26) trabajadores que devenga salario mínimo; diecisiete (17) empleados con ingresos superiores; seis (6) contratos de servicios por honorarios profesionales, y veintidós (22) productores independientes.

   Ahora bien, la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, publicada en Gaceta Oficial el 7 de diciembre de 2004, establece una serie de parámetros legales para la regir figura de ‘productor nacional independiente’: en efecto, el artículo 13 señala:

   Artículo 13. Se entenderá por producción audiovisual o sonora nacional, los programas, la publicidad o la propaganda, difundidos por prestadores de servicios de radio y televisión, en cuya creación, dirección, producción y postproducción se pueda evidenciar la presencia de los elementos que se citan a continuación:

1. Capital venezolano.

2. Locaciones venezolanas.

3. Guiones venezolanos.

4. Autores o autoras venezolanas.

5. Directores o directoras venezolanos.

6. Personal artístico venezolano.

7. Personal técnico venezolano.

8. Valores de la cultura venezolana.

   Omissis

   La producción audiovisual o sonora nacional se entenderá como independiente, cuando sea realizada por productores nacionales independientes inscritos en el registro que llevará el órgano rector en materia de comunicación e información del Ejecutivo Nacional. Será considerado productor nacional independiente, la persona natural o jurídica que cumpla con los siguientes requisitos:

   Omissis

   De ser persona jurídica:

1. No ser empresa del Estado, instituto autónomo y demás entes públicos nacionales, estadales y municipales.

2. Estar domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con la ley.

3. Estar bajo el control y dirección de personas naturales de nacionalidad o residencia venezolana, que cumplan con los requisitos previstos en el numeral anterior.

4. No tener participación accionaría en algún prestador de servicios de radio o televisión.

5. Declarar si se tiene vinculación contractual distinta a la producción nacional independiente, o relación de subordinación con algún prestador de servicios de radio o televisión.

   Omissis

   No se consideran producción nacional independiente los mensajes producidos por las personas naturales que mantengan una relación de subordinación con el prestador de servicios de radio o televisión con el cual contratará, ni los mensajes producidos por las personas jurídicas que mantengan una relación contractual distinta de la producción nacional independiente. (Subrayado de la Sala).

   La norma transcrita regula los supuestos del tipo normativo de la figura de ‘productor nacional independiente’ considerando como tal, toda persona natural o jurídica que se inscribió previo cumplimiento de los requisitos legales, y estipula que en caso de incumplimiento puede ser revocada la certificación que acredite dicha condición; además, aclara que no se considera ‘producción nacional independiente’ el mensaje elaborado por las personas naturales subordinadas a un “prestador de servicios de radio o televisión” que haya celebrado contrato, ni los mensajes producidos por las personas jurídicas que mantengan una relación contractual distinta.

   Ahora bien, de conformidad con el principio de irretroactividad de las leyes resulta inaplicable dicha normativa al caso sub examine dado que la vinculación de la parte se inició el 15 de marzo de 1999, y la fecha de promulgación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, fue el 7 de diciembre de 2004; no obstante, su exposición de motivos ilustra a este alto Tribunal en cuanto a la axiología del nacimiento de la figura de “productores nacionales independientes” para normalizar las irregularidades suscitadas en la prestación de servicios por los llamados “productores” en resguardo de los derechos laborales de los profesionales que presten sus servicios bajo este genero toda vez que existe una dicotomía legal entre “trabajador” o “productor”, vale decir, o se realizan las actividades en el marco de la legislación laboral o bajo la condición de productor, independiente, empero, no entremezcladas.

   En sintonía con lo expuesto, afirma la Sala que no puede ser “productor independiente” quien ejecute la prestación de servicios personales bajo subordinación y remuneración de un patrono, en el caso bajo análisis en la celebración de la audiencia ésta Sala, observo del dicho de las partes que el “Noticiero del Mediodía” es un programa de planta, por tal motivo su presentación requiere de actos preparatorios técnicos para lo cual debe estar el personal a su cargo, entre ellos el ciudadano A.Á., en un horario comprendido de las 10:30 a.m. a las 2: 30 p.m., lo cual se equipara a media jornada ordinaria según lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tal motivo la prestación de ese servicio no puede ser regulado bajo la figura de productor independiente. Así se decide.

   Paralelamente a la afirmación que precede, observa la Sala que seguidamente a la transmisión del programa de planta, -Noticiero del Mediodía,- el ciudadano A.Á., realizaba el Programa de opinión “En Línea Directa”, en el cual hacia presentación de las pautas publicitarias captadas por ambas partes, entre ellas, Casa propia, Construcciones Terracota, Banco Occidental de Descuento (BOD), Telcel y Gobierno Regional del Estado Portuguesa, los cuales facturaban el pago de la publicidad directamente con la empresa “Promar TV” con intermedio de la oferta publicitaria del ciudadano A.Á., quien seguía las pautas establecidas por la accionada en cuanto a las tarifas -costos- de los espacios televisivos, lo que presupone la dependencia y el carácter variable del salario percibido por el ciudadano A.Á.. Así se decide.

   Finalmente, a esta Sala, le llama poderosamente la atención que para el ejercicio fiscal 2003, fecha anterior a la promulgación de la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión, la empresa accionada “Promar TV” tuvo una nómina de veintidós (22) productores independientes, conformados por personas jurídicas, que en términos porcentuales representaba mas del cincuenta (50%) por ciento del recurso humano y profesional indispensable para la prestación del servicio, pues no se concibe un medio de comunicación televisivo sin el concurso de periodistas ya que ambos factores están consustancialmente conjugados en la prestación del servicio de comunicaciones y así lo asienta este Alto Tribunal, razón por lo que se declara que la naturaleza del vínculo que unió al demandante A.A.Á., con la empresa Producciones Mariano “Promar TV” fue de carácter laboral. Así se decide.

   Verificada la realidad sobre la relación de trabajo que unió a las partes, resulta vinculante determinar la naturaleza de la terminación de la misma, la parte actora alega haber sido despedido injustificadamente, por su parte la demandada negó el despido fundamentando su negativa en el carácter mercantil de la relación y trajo a los autos en copia simple acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil “De Buena Fuente Producciones Audiovisuales C.A.” , los cuales establecen en sus cláusulas: vigésima: “… la administración de la compañía estará a cargo de una junta directiva integrada por su Presidente y Vicepresidente” trigésima: “ Se designa para el periodo comprendido desde la fecha de registro del presente Documento Constitutivo Estatutario y la fecha en la cual ha de reunirse la primera Asamblea General de Accionistas a: A.A.Á., Presidente…”.

   Así las cosas, se observa que al haberse establecido la naturaleza laboral del vínculo, y de conformidad con los criterios establecidos en cuanto a la carga de la prueba en el proceso especial del trabajo, corresponde a la demandada suministrar la prueba que desvirtué las afirmaciones del trabajador en cuanto al salario, causa de terminación del contrato y el pago de las prestaciones sociales; y corresponde a la parte demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos extraordinarios reclamados, so pena de ser declarados contrarios a derecho. Así se decide.

   De la revisión de las actas procesales y el acervo probatorio se constato que efectivamente el ciudadano A.A.Á., ingresó a trabajar la empresa “Producciones M.P.T.” el 15 de marzo de 1999 para prestar sus servicios en el “Noticiero Estelar” y luego el Noticiero del Mediodía” y fue despedido injustificadamente el 8 de octubre de 2004, para un tiempo de duración del vínculo laboral de cinco (5) años seis (6) meses y veintitrés (23) días con un salario variable cuya última remuneración mensual es la cantidad de dos millones un mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 2.001.250.00,00). Así se decide.

   En consecuencia se declara con lugar la demanda interpuesta por A.Á. contra la sociedad mercantil “Producciones M.P.T.” y se condena a la demandada a pagar los siguientes conceptos:

1. Prestación de antigüedad: de conformidad con en el artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor 5 días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral -incluida la alícuota de utilidades y bono vacacional-; sin embargo, no cursan a los folios del expediente en forma detallada los salarios variables a partir del 15 de julio de 1999 -nacimiento del derecho- al 15 de julio de 2003 por tanto, se ordena experticia complementaria del fallo para el cálculo de la prestación de antigüedad con el salario del período mencionado ut supra; con relación al período comprendido desde el 15 de agosto de 2003 al 15 de septiembre de 2004, el experto deberá tomar los salarios mensuales variables desglosados por el actor en el escrito libelar con la inclusión de las alícuotas respectivas por concepto de utilidades y bono vacacional del año inmediatamente anterior. Así se decide.

2. Indemnización por despido injustificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 primer aparte numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor tiene derecho al equivalente de 150 días de salario integral promedio, adicionalmente, de conformidad con el literal d) del artículo 125 eiusdem tiene derecho a sesenta (60) días de salario integral promedio para un total de doscientos diez días (210), cuyo cálculo se efectuará tomando el salario integral diario de noventa y un mil setecientos veintitrés con veinticuatro céntimos (Bs. 91.723, 24), para un total de diecinueve millones doscientos sesenta y dos mil veintisiete bolívares con cuarenta céntimos (19.262.027,40). Así se decide.

3. Vacaciones y bono vacacional vencidas: en base a los artículos 219 y 221 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor cinco (5) periodos vacacionales para un total de ciento treinta (130) días que multiplicados por el salario normal diario asciende a la cantidad de ocho millones seiscientos setenta y dos mil ochenta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 8.672.083,33). Así se decide.

4. Vacaciones y bono vacacional fraccionado: con fundamento en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, al actor le corresponde dieciséis (16) días que multiplicado por el salario normal diario arriba a un millón sesenta y siete mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 1.067.333,33). Así se decide.

5. Utilidades: reclama las generadas por este concepto durante los periodos comprendidos de marzo de 1999 al 8 de octubre de 2004, siendo procedente el pago de este concepto en los siguientes términos: para el ejercicio económico 1999 es acreedor de 11,5 días de salario normal promedio, debido a que el trabajador laboró durante nueve (9) meses completos de servicio; para los ejercicios fiscales 2000 a 2003, contados a partir del 1º de enero al 31 de diciembre le corresponden 15 días de salario por cada año; y para el ejercicio fiscal 2004, es acreedor de 11,5 días debido a que laboro nueve (9) meses efectivos, cálculo que se hará con base al salario normal promedio mensual devengado por el actor en el año inmediatamente anterior al nacimiento del derecho, ello mediante experticia complementaria del fallo, por tanto, se ordena a la sociedad mercantil suministrar al experto los libros de contabilidad y/o cualquiera otros instrumentos (facturas de ventas) a través del cual se verifique el salario variable devengado por el actor a partir de marzo de 1999 al 8 de octubre de 2004. Así se decide.

6. Operativos especiales: reclama el pago de días festivos y operativos especiales celebrados los días 14 de enero de los ejercicios fiscales 2002, 2001, 2002, 2003, 2004 para un total de cinco (5) por motivo de la procesión de la “D.P.” y doce (12) días por operativos electorales, para un total de dos millones doscientos un mil trescientos setenta y cuatro bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 2.201.374.89).

   De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinarios, tales como operativos especiales y electorales; no obstante, la parte demandada en la evacuación de la inspección judicial admitió la prestación de dicho servicio en los días señalados ut supra, por tanto, procede en derecho el concepto reclamado, debiendo pagar la demandada la cantidad de dos millones doscientos un mil trescientos setenta y cuatro bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 2.201.374.89). Así se decide.

7. Pago de los días sábados y domingos: demanda el pago de 552 días que multiplicados por el salario normal diario de sesenta y seis mil setecientos ocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 66.708,33) arriba a la cantidad de treinta y seis millones ochocientos veintidós mil novecientos noventa y ocho bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 36.822.998, 16)

   De conformidad con la doctrina reiterada de la Sala, corresponde al demandante la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinarios, vale decir, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como operativos especiales, actividades realizadas los días sábados y domingos el demandante debe traer a las actas los soportes de sus pedimentos, ahora bien dado que el ciudadano A.Á., únicamente trajo a las actas copia fotostática simple de cronograma de actividades de eventos electorales no suscritos por la demandada e impugnada por ésta en la oportunidad legal, por tanto, no existe medio de prueba que soporte tal pedimento, en consecuencia se desestima. Así se decide.

   De igual manera, el demandante incumplió con la carga de la prueba en cauto a los conceptos de días especiales, pagos de días sábados y domingos, por lo que se desestima su reclamo con fundamento en la motivación acordada en el punto que precede. Así se decide.

   En cuanto a los intereses por prestaciones sociales y/o fideicomiso, intereses de mora se declaran procedentes y serán calculados a través de experticia complementaria del fallo que se realice para tal efecto, con base en los parámetros a que se contrae el dispositivo del presente fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, cuyos emolumentos serán sufragados por la parte accionada, el perito designado de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá servirse de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses por prestaciones sociales.

   Respecto a los intereses de mora serán calculados a partir del 30 de diciembre de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta el pago definitivo, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Igualmente, se ordena el cálculo de la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar por la empresa solo en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia y será calculado por un experto nombrado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las anteriores consideraciones, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la parte demandante A.A.Á., contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, de fecha 28 de septiembre de 2006; 2) ANULA el fallo recurrido; 3) CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales intentada por el ciudadano A.A.Á., contra la sociedad mercantil “Producciones M.P.T.”.

   Se condena en costas a la parte demandada.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen de la referida Circunscripción Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de abril de dos mil siete. Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

   Presidente de la Sala, ___________________________ O.A. MORA DÍAZ
   Vicepresidente, _______________________ J.R. PERDOMO	Magistrado, _______________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ El
   Magistrado, ______________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrada Ponente, _________________________________ C.E.P.D.R.
   Secretario, _____________________________ J.E.R. NOGUERA

   R.C. Nº AA60-S-2006-001970

   Nota: Publicada en su fecha a

   El secretario,